ECLI:NL:GHAMS:2015:2088

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 14/00337 23 april 2015 uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z], belanghebbende, gemachtigde: mr. H.A.J. Kalsbeek (Kalsbeek Hoogveld advocaten belastingadviseurs) te Maastricht tegen de uitspraak van 20 maart 2014 in de zaak met kenmerk AWB 12/530 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar van de gemeente Bergen, de heffingsambtenaar, gemachtigde: mr. R.H. Wiegeraad (Wiegeraad De Cloe) te Vleuten. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 18 januari 2012 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag forensenbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.025 (hierna ook: de aanslag). 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak, gedagtekend 8 februari 2012, het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. De rechtbank heeft het hiertegen ingestelde beroep bij uitspraak van 20 maart 2014 gegrond verklaard. De rechtbank heeft de bestreden uitspraak op bezwaar vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van de vernietigde uitspraak geheel in stand blijven. Voorts heeft de rechtbank de heffingsambtenaar veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 487 en gelast dat de heffingsambtenaar het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 42 aan hem vergoedt. 1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 30 april 2014, aangevuld bij brief van 2 juli 2014. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2Feiten 2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt in deze uitspraak aangeduid als ‘eiser’, de heffingsambtenaar als ‘verweerder’. “1.1 Eiser is eigenaar van de gemeubileerde recreatiewoning [adres] te [Q] (hierna: de woning). De woning is gelegen op het recreatiepark [recreatiepark]. Eiser heeft zijn hoofdverblijf in [Z]. 1.2 Eiser verhuurt de woning via verhuurbemiddelingsorganisatie [verhuurbemiddelingsorganisatie]. Hij is daartoe met [verhuurbemiddelingsorganisatie] een verhuurbemiddelingsovereenkomst aangegaan. 1.3 In de overeenkomst is met betrekking tot de verhuur, voor zover hier van belang, het navolgende bepaald: Artikel 1 VERHUURBEMIDDELING 1.1. De eigenaar verleent hierbij aan [verhuurbemiddelingsorganisatie], die verklaart te aanvaarden, het exclusieve recht om op naam van [verhuurbemiddelingsorganisatie] en voor rekening en risico van de eigenaar zijn recreatiebungalow, staande en gelegen op recreatiepark [recreatiepark], te verhuren aan derden. 1.2. De eigenaar mag de recreatiebungalow gebruiken voor eigen gebruik. De eigenaar dient elk jaar voor 1 november [verhuurbemiddelingsorganisatie] schriftelijk te informeren, wanneer hij in het daaropvolgende jaar de recreatiebungalow voor eigen gebruik wenst te gebruiken. De perioden die door een gast met voorkeur geboekt zijn, zijn uitgesloten voor eigen gebruik. Last-minute eigen gebruik is alleen mogelijk bij alsdan gebleken beschikbaarheid met een aanvraagtermijn van minimaal twee dagen en maximaal veertien dagen. Indien de recreatiebungalow niet op bovengenoemde wijze wordt gereserveerd, wordt de eigenaar geacht niet zelf van de recreatiebungalow gebruik te willen maken. Artikel 5 Financiële Afwikkeling 5.1. Voor zover mogelijk zal [verhuurbemiddelingsorganisatie] streven naar een zo gelijk mogelijke verdeling van de boekingen over de bungalows, met dien verstande dat door voorkeursboekingen dit beginsel niet altijd gehandhaafd kan worden. 1.4 In het jaar 2009 heeft eiser de woning gedurende 14 dagen gebruikt. De woning is gedurende 162 dagen verhuurd geweest. ” 2.2.1. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. 2.2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast. 2.3. Tijdens de zitting in eerste aanleg is - in antwoord op een vraag van de rechter – namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard: “Rechter: U heeft in mei 2009 de woning een week voor eigen gebruik gereserveerd en in december 2009 een week. Is de standaard verhuurbemiddelingsovereenkomst in het dossier [Hof: de door de rechtbank in onderdeel 1.3 van haar uitspraak aangehaalde overeenkomst] identiek aan die van eiser? Ik wijs dan specifiek op bepaling 1.2 van de verhuurbemiddelingsovereenkomst. Gemachtigde: Ja, die is gelijk.” 2.4. Als bijlage bij zijn beroepschrift in hoger beroep heeft de gemachtigde een kopie overgelegd van een in mei 2006 door belanghebbende en zijn echtgenote gesloten ‘[beheer- en verhuurovereenkomst]’. In deze overeenkomst is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen: “Ondergetekenden: 1. [A bv i.o.] (…) En 2. [belanghebbende en zijn echtgenote] Hierna gezamenlijk te noemen: de eigenaar. IN AANMERKING NEMEND: (…) 4) Dat de eigenaar lid is van de [VvE recreatiepark] en dat artikel 5 lid 2 van de statuten van de VvE, luidt als volgt: De leden zijn verplicht, voor eigen rekening, een overeenkomst te sluiten met de persoon of organisatie, aan te wijzen door het bestuur van de vereniging, die: a. als beheerder van het park optreedt; b. zorgdraagt voor de verhuur van de recreatiewoningen.” 5) Dat het bestuur van de VvE als organisatie als bedoeld in artikel 5 lid 2 van de statuten heeft aangewezen: [A bv i.o.], hierna te noemen: “[A bv i.o.]”. 6) Dat [A bv i.o.] ten behoeve van de VvE en de individuele eigenaren tegen vergoeding een aantal nader in deze overeenkomst omschreven diensten zal verrichten. VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT”: (…) II. VERHUUR 2.1 Keuze uit concepten Iedere eigenaar van een recreatiewoning kan kiezen uit drie concepten, te weten: 1) het optimaal rendementsconcept; 2) het flexibel rendementsconcept; 3) het volledig eigen gebruikconcept. ad 1) Het optimaal rendementsconcept Hierbij kiest de eigenaar ervoor de recreatiewoning gedurende het hele jaar te bestemmen voor de verhuur aan derden via [A bv i.o.]. ad 2). Het flexibel rendementsconcept Hierbij kiest de eigenaar voor de combinatie eigen gebruik en verhuur. Bij deze variant wordt de recreatiewoning een deel van het jaar (minimaal 140 dagen ofwel 20 weken) via [A bv i.o.] verhuurd aan derden. De recreatie-eenheid dient dan minimaal als volgt in de verhuur worden gegeven: 0 Hoogseizoen: 4 weken 0 Middenseizoen: 3 weken ad 3) Het volledig eigen gebruik concept Hierbij kiest de eigenaar er voor de recreatiewoning niet aan derden te verhuren. 2.2 2.2 Keuze-concept Uiterlijk 1 oktober van ieder jaar dient de eigenaar middels het invullen en retourneren van een door [A bv i.o.] toegezonden rendementsconceptverklaring, aan te geven voor welk concept wordt gekozen voor de periode 1 januari tot en met 31 december van het daaropvolgende jaar. (…). (…) 2.3 Verantwoordelijkheden/werkzaamheden [A bv i.o.] zal tijdens de periode dat zij door de eigenaar met de verhuur belast zal zijn zorgdragen voor: a. een goede promotie van de recreatiewoningen eventueel door mede inschakeling van een derde-professionele verhuurorganisatie; (…). 2.4 Geen verhuur buiten [A bv i.o.] om Het is een eigenaar niet toegestaan de recreatiewoning buiten [A bv i.o.] om te verhuren (…). Het in gebruik geven om niet aan familie en kennissen is toegestaan.” 2.5. Tijdens de zitting in hoger beroep is zijdens belanghebbende – voor zover hier van belang – het volgende verklaard: “U wijst mij naar de verhuurbemiddelingsovereenkomst [Hof: de onder 2.4 vermelde, in hoger beroep overgelegde overeenkomst]. In artikel 2.1 staan drie opties. Er is door belanghebbende gekozen voor optie 2: het flexibel rendementsconcept. U vraagt mij of het de bedoeling was om de woning te verhuren, of om er zelf gebruik van te maken. Het is voor belanghebbende een beleggingsobject met de bedoeling om er ook enige dagen in het jaar zelf te verblijven. Het eigen gebruik is beperkt gebleven tot 14 dagen. Bij de rechtbankstukken zit een overzicht waaruit blijkt wanneer de woning in eigen gebruik is geweest. ” 2.6. Tijdens de zitting in hoger beroep is op verzoek van gemachtigde de echtgenote van belanghebbende, [X-Y], als getuige gehoord. Zij heeft in dit verband, op vragen van de gemachtigde, onder meer het volgende verklaard: “Vraag gemachtigde Wat was de reden voor het aanschaffen van de recreatiewoning in de gemeente Bergen? Antwoord getuige: Als beleggingsobject. Vraag gemachtigde Gebruikt u de woning voor eigen gebruik? Antwoord getuige: Ja Vraag gemachtigde Hoeveel dagen heeft u de woning in eigen gebruik gehad in 2009? Antwoord getuige: 14 dagen Vraag gemachtigde Hoe maakt u kenbaar aan de verhuurder dat u in 2009 gebruik wilt maken van de woning? Antwoord getuige: In 2009 ging dat via een formulier ruim van te voren. Tegenwoordig gaat het via een web portal.” 3Geschil in hoger beroep Evenals bij de rechtbank is voor het Hof in geschil of de aanslag forensenbelasting terecht is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of belanghebbende meer dan negentig dagen in 2009 voor zichzelf of zijn gezin de woning beschikbaar heeft gehouden. 4Beoordeling van het geschil 4.1. De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen: “3. Wat betreft de door eiser gestelde onjuistheden in de bestreden uitspraak overweegt de rechtbank als volgt. Vast staat dat verweerder in de bestreden uitspraak is uitgegaan van onjuiste gegevens. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de bestreden uitspraak berust op een onvoldoende draagkrachtige motivering. De bestreden uitspraak is dan ook genomen in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en kan om die reden niet in stand blijven. Het beroep van eiser is reeds om die reden gegrond. 4. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven of dat de rechtbank aanleiding ziet om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal teneinde te bepalen of zij van een van deze bevoegdheden gebruik zal maken, beoordelen of verweerder de aanslag forensenbelasting 2009 terecht heeft opgelegd. 5.1 Op grond van artikel 223 van de Gemeentewet kan een forensenbelasting worden geheven. Met de Verordening op de heffing en de invordering van forensenbelasting 2009 (hierna: de Verordening) heeft de raad van de gemeente Bergen van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. 5.2 Op grond van artikel 2 van de Verordening wordt onder de naam forensenbelasting een directe belasting geheven van natuurlijke personen die, zonder in de gemeente hoofdverblijf te hebben, er op meer dan 90 dagen van het belastingjaar voor zichzelf of hun gezin een gemeubileerde woning beschikbaar houden. 5.3 Volgens vaste rechtspraak (zie het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 1995, ECLI:HR:1995:AA1657) moet worden aangenomen dat, indien een gemeubileerde woning weliswaar is bestemd voor verhuur maar ook in enige mate door de eigenaar zelf wordt gebruikt, anders dan nodig is om deze voor verhuur gereed te maken en te houden, die woning door de eigenaar voor zich of zijn gezin beschikbaar wordt gehouden voor het gedeelte van het jaar dat eigen gebruik niet in verband met verhuur of aan derden toegekende rechten tot verhuur is uitgesloten. 5.4 De Hoge Raad heeft in het arrest van 22 december 2006 (ECLI:HR:2006:AZ4972), overwogen dat slechts dan geen aanslag in de forensenbelasting mag worden opgelegd aan een eigenaar die zijn woning (vrijwel) het gehele jaar aan een derde ter beschikking stelt voor verhuur, (

1. a)indien die eigenaar in het geheel geen gebruik maakte van zijn woning, althans geen ander gebruik dan nodig was om deze voor verhuur gereed te maken en te houden, ofwel (
2. b)(ingeval de woning ook in enige mate door die eigenaar zelf werd gebruikt, anders dan nodig was om deze voor verhuur gereed te maken en te houden), indien de som van het aantal dagen van eigen gebruik en van het aantal dagen waarop de woning niet werd gebruikt, maar waarop deze moet worden geacht door die eigenaar beschikbaar te zijn gehouden voor zich of zijn gezin, niet meer dan negentig is. 5.5 De rechtbank overweegt allereerst dat de door eiser aangehaalde jurisprudentie van het Gerechtshof ’s Gravenhage (de uitspraken van 8 oktober 2003 ECLI:NL:GHSGR:2003:AN8152, van 31 oktober 2001 ECLI:NL:GHSGR:2001:AE6124 en van 19 mei 2009 ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ4552) reeds is achterhaald door de uitspraken van het Gerechtshof ’s Gravenhage van 28 juli 2010 (ECLI:NL:GHSGR:2010:BN5017) en 29 september 2010 (ECLI:NL:GHSGR:2010:BN9629). De beroepsgrond waarin eiser zich voor zijn standpunt op die jurisprudentie beroept kan reeds daarom niet slagen. 6.1 Hoewel eiser stelt dat zijn woning bestemd is voor verhuur, is niet in geschil dat de woning ook in enige mate door eiser wordt gebruikt, anders dan nodig is om deze voor verhuur gereed te maken en te houden. Vast staat dat eiser de woning in 2009 voor 14 dagen heeft gebruikt. Uit bovenstaande arresten volgt dat in dat geval moet worden aangenomen dat die woning door de eigenaar voor zich of zijn gezin beschikbaar wordt gehouden voor het gedeelte van het jaar dat eigen gebruik niet in verband met verhuur of aan derden toegekende rechten tot verhuur is uitgesloten. De rechtbank zal hierna beoordelen of sprake is van een dergelijke uitsluiting van eigen gebruik. 6.2 De rechtbank is met verweerder van oordeel dat uit de verhuurbemiddelingsovereenkomst blijkt dat eigen gebruik niet is uitgesloten. Eiser is alleen verhinderd de woning vóór 1 november van het daaropvolgende jaar voor eigen gebruik in het volgende jaar te reserveren als de woning met voorkeur is geboekt. Bij last minute boekingen is eiser verhinderd de woning te gebruiken tijdens de dagen dat de woning is verhuurd. Op ieder ander moment kan eiser de woning in de hoedanigheid van eigenaar gebruiken. Vast staat dat de woning in 2009 gedurende 162 dagen verhuurd is geweest en gedurende 14 dagen door eiser is gebruikt. Dit betekent dat de woning in 2009 gedurende 189 dagen heeft leeggestaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen tellen deze dagen mee bij de berekening van de periode gedurende welke de woning beschikbaar is gehouden voor eiser en zijn gezin. Hieruit vloeit voort dat de woning in 2009 eiser gedurende meer dan 90 dagen voor eigen gebruik ter beschikking stond. De rechtbank concludeert dat het belastbare feit zich heeft voorgedaan. 7. De rechtbank is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat verweerder de aanslag forensenbelasting voor het jaar 2009 terecht aan eiser heeft opgelegd. De rechtbank zal dan ook bepalen dat de rechtsgevolgen van de vernietigde uitspraak op bezwaar in stand blijven. Dit betekent dat de aanslag forensenbelasting 2009 blijft gelden en dat verweerder geen nieuwe uitspraak op bezwaar hoeft te doen.” 4.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep verzocht om een herbeoordeling van het geschil in volle omvang, op basis van de in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde stukken. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat, nu vaststaat dat de woning in 2009 gedurende 162 dagen is verhuurd en gedurende 14 dagen door belanghebbende zelf is gebruikt, moet worden aangenomen – aangezien eigen gebruik op grond van de verhuurbemiddelingsovereenkomst niet is uitgesloten – dat de woning door belanghebbende voor zichzelf of zijn gezin beschikbaar is gehouden voor het gedeelte van het jaar (189 dagen) waarin de woning heeft leeggestaan. De rechtbank heeft met dit oordeel miskend dat belanghebbende heeft verklaard dat hij en zijn gezin de woning in 2009 zelf niet gedurende meer dagen hebben gebruikt en ook niet meer hebben willen gebruiken dan uit de vaststaande feiten volgt, te weten gedurende 14 dagen. Ter zitting in hoger beroep is dit bevestigd in een door de echtgenote van belanghebbende afgelegde getuigenverklaring, zoals vermeld onder 2.4. Dit brengt volgens belanghebbende mee dat de woning in 2009 door hem minder dan 90 dagen voor zichzelf en zijn gezin beschikbaar is gehouden en dat het belastbare feit uit hoofde van de Verordening forensenbelasting 2009 zich niet heeft voorgedaan. Daarnaast moet worden meegewogen dat de woning voor belanghebbende de functie heeft van beleggingsobject en dat de woning destijds met die intentie is aangeschaft. Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde verder nog verklaard bekend te zijn met de in de uitspraak van de rechtbank vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad, maar dat deze jurisprudentie naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te worden uitgelegd. De gemachtigde heeft zich in dit kader beroepen op het zogenoemde Haviltexcriterium en heeft gesteld dat het heffen van forensenbelasting in het geval van belanghebbende strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. 4.3. De heffingsambtenaar heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Volgens hem heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat belanghebbende de woning in 2009 gedurende meer dan 90 dagen voor zichzelf en zijn gezin beschikbaar heeft gehouden. De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 4.4.1. Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat de rechtbank in de onderdelen 5.1 tot en met 5.4 van haar uitspraak het juiste toetsingskader heeft geformuleerd. Dit toetsingskader is bevestigd in de arresten van de Hoge Raad van HR 6 februari 2015, nrs. 14/01490 (ECLI:NL:HR:2015:222) en 14/01495 (ECLI:NL:HR:2015:223). Voor de toepassing van dit toetsingskader in het onderhavige geval is in de eerste plaats van belang dat niet in geschil is dat belanghebbende de woning in 2009 ook in enige mate zelf heeft gebruikt, anders dan nodig is om de woning voor verhuur gereed te maken en te houden. Vaststaat dat belanghebbende de woning in 2009 gedurende 14 dagen heeft gebruikt. In een dergelijk geval komt het aan, zoals de rechtbank onder 6.1 terecht heeft overwogen, op de beoordeling van de vraag of belanghebbende geacht moet worden de woning voor zich of zijn gezin beschikbaar te hebben gehouden voor het gedeelte van het jaar dat de woning in 2009 niet aan derden is verhuurd of door hemzelf is gebruikt. Voor die beoordeling is van belang of op grond van de met de verhuurbemiddelaars afgesloten overeenkomsten eigen gebruik in verband met aan derden toegekende rechten tot verhuur is uitgesloten. 4.4.2. Het Hof sluit zich aan – wat betreft de in eerste aanleg ter beoordeling voorgelegde bepalingen uit de verhuurbemiddelingsovereenkomst met [verhuurbemiddelingsorganisatie] – bij hetgeen de rechtbank hierover in onderdeel 6.2 van haar uitspraak heeft beslist; het maakt deze beslissing en de gronden waarop zij berust tot de zijne. Ter zake van de in hoger beroep overgelegde, onder 2.4 vermelde [beheer- en verhuurovereenkomst] - die, naar het Hof begrijpt, (mede) ten grondslag heeft gelegen aan de in 2009 gemaakte contractuele afspraken - komt het Hof eveneens tot het oordeel dat op grond van deze overeenkomst eigen gebruik niet is uitgesloten gedurende de dagen waarop de woning niet aan derden is verhuurd. Belanghebbende heeft immers gekozen, zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, voor het in artikel 2.1 van de overeenkomst beschreven ‘flexibel rendementsconcept’, waarin de eigenaar “kiest (…) voor de combinatie eigen gebruik en verhuur”. Uit artikel 2.1 van die overeenkomst leidt het Hof af dat belanghebbende met de verhuurbemiddelaar is overeengekomen de woning minimaal 140 dagen aan derden te verhuren (met een minimum aantal weken in hoog- en middenseizoen) en dat eigen gebruik gedurende de in 2009 niet-verhuurde dagen is toegestaan. De op basis van deze overeenkomst gemaakte keuze doet derhalve niet af aan de conclusie, gelet op het aantal dagen