arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.138.914/01 zaak/rolnummer rechtbank : 459184 / HA ZA 10-1594 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J.P. HOLDING B.V., gevestigd te Utrecht, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns te Utrecht, tegen: [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats], geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. H.K.P. Ex te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna de Holding en [geïntimeerde] genoemd. De Holding is bij dagvaarding van 22 oktober 2013 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2012 en 24 juli 2013, onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en de Holding als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven. Ter rolle heeft de Holding geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding en daarbij producties in het geding gebracht. Het geding is bij rolbeslissing van 24 december 2013 (gedeeltelijk) geschorst en bij rolbeslissing van 14 januari 2014 weer hervat. [geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte vermeerdering van eis genomen, met producties. Op 11 februari 2014 is verval verleend voor het nemen van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Bij rolbeslissing van 18 maart 2014 is het verzoek van de Holding om deze memorie alsnog te mogen nemen afgewezen. Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 oktober 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Holding heeft nog producties in het geding gebracht. De zaak is daarna aangehouden voor beraad tussen partijen over het treffen van een (gedeeltelijke) regeling. Beide partijen hebben vervolgens arrest gevraagd. De Holding heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, samengevat, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en hem – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen op grond van de vonnissen is betaald, alsmede de vorderingen van de Holding alsnog volledig zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft in principaal, respectievelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover het betreft de beslissing in conventie en de kostenveroordeling in reconventie en voorts dat het hof de vordering van De Holding in reconventie strekkende tot teruglevering van na te melden bedrijfspand zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, zijn – [geïntimeerde] – in hoger beroep gewijzigde vordering, zoals hierna onder 3.10.2 weergegeven, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en met nakosten. De Holding heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en geconcludeerd tot het in zoverre niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde], althans tot afwijzing van die vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en luiden als volgt. 2.1.1. Op 23 juni 2005 heeft de Holding twee aan elkaar gebouwde bedrijfspanden, ingericht als kantoor met tien parkeerplaatsen, showroom, magazijn en een afzonderlijke bovenwoning, verdere aanhorigheden en bijbehorende grond, gelegen te [plaats] aan [adres] (hierna: het bedrijfspand), voor € 2.600.000,= verkocht aan [geïntimeerde] (hierna: de koopovereenkomst). 2.1.2. In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: ‘ Opgaven door verkoper Artikel 2 Verkoper garandeert: (...) i. 1. Het verkochte is heden verhuurd, Op de meest recente vervaldatum werden met betrekking tot het verkochte door de hierna te noemen huurders en medehuurders in de zin van de artikelen 7:266 en 7:267 van het Burgerlijk Wetboek, de volgende huren voldaan: Gedeelten btw bedragen huurders en medehuurders beneden € 82.500,- Side by Side online B.V. boven € 195.000,- Pin Ball BeheerB.V. ex BTW In deze huren zijn niet begrepen vergoedingen. 2. Het verkochte wordt door verkoper verhuurd conform de twee aangehechte kopieën van huurovereenkomsten met dien verstande dat de ingangsdatum i.p.v. 1 juni 2005, 15 juli 2005 wordt. Verkoper levert de aangepaste ROZ-overeenkomsten aan koper. Die onderhandse akten bevatten de volledige rechtsverhouding tussen verhuurders en huurders. Buiten die huurovereenkomsten om zijn geen voor verhuurder nadelige afspraken met de huurders gemaakt. (...) 6. Ten behoeve van verhuurder zullen de volgende bankgaranties gesteld worden als hierna vermeld. Zolang door de huurders geen bankgaranties ten behoeve van de koper zijn gesteld zal de koper van de koopsom een bedrag groot tweeëntachtigduizend vijfhonderd zesenvijftig euro en vijfentwintig eurocent (€82.556,25) inhouden. (…) Verklaringen van koper Artikel 6 Koper verklaart: a. Hij aanvaardt uitdrukkelijk de in dit koopcontract vermelde lasten en beperkingen alsmede die na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn. b. Hij verklaart een kopie te hebben ontvangen van: - de huurovereenkomsten - de bankgaranties welke de huurders hebben doen stellen (komt nog) - akte van levering (...) Levering Artikel 7 De leveringsakte zal worden verleden op 18 juli 2005 ten overstaan van de notaris of zoveel eerder of later als partijen in onderling overleg overeenkomen (...)’ 2.1.3. De twee aangehechte kopieën van huurovereenkomsten zijn een op 6 mei 2005 gedateerde huurovereenkomst tussen [X] B .V. (hierna: [X]) als verhuurder en Site by Site Online B.V. (hierna: Site by Site) als huurder voor de duur van vijf jaar met als ingangsdatum 1 juni 2005 en een op 9 mei 2005 gedateerde huurovereenkomst tussen [X] als verhuurder en Pinball Beheer B.V. (hierna: Pinball) als huurder voor de duur van vijf jaar met als ingangsdatum 1 juni 2005. De overeengekomen huur is respectievelijk € 6.875,= en € 16.250,= per maand, zodat de jaarlijkse huuropbrengst van het bedrijfspand in totaal € 277.500,= is. 2.1.4. Op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten, was de Holding nog geen eigenaar van het bedrijfspand. De Holding was voornemens het bedrijfspand, inclusief huurovereenkomsten, te kopen van [X]. [X] werd met betrekking tot deze verkoop op enigerlei wijze vertegenwoordigd of bijgestaan door [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]). [X] stelde als eis aan de Holding dat deze aan Point Alert BV., de vennootschap van [A], en aan Gilbert B.V., de vennootschap van [B], ieder een bedrag van €75.000,= exclusief btw aan aankoopcourtage zou voldoen. 2.1.5. Op 6 juli 2005 heeft [X] het bedrijfspand geleverd gekregen van een derde voor een koopsom van € 2.145.000,=, en direct doorgeleverd aan de Holding voor een koopsom van € 2.145.000,=. De Holding heeft bij deze levering, conform de afspraken met [X], aan de vennootschappen van [B] en [A] ieder een aankoopcourtage van € 75.000,= exclusief btw betaald. 2.1.6. Op enig moment heeft [geïntimeerde] met de heer [C] (hierna: [C] ), directeur van de Holding, de heer [D], adviseur van de Holding, en [A] het bedrijfspand bezocht. [A] zei daarbij namens de toekomstige huurder Pinball op te treden en heeft instructies gegeven welke aanpassingen er aan het pand moesten worden verricht voordat Pinball daar in zou trekken. 2.1.7. [geïntimeerde] heeft voor ongeveer € 60.000,= aan werkzaamheden aan het bedrijfspand laten verrichten om het onder meer aan de door [A] gegeven instructies te laten voldoen. Dit bedrag was door partijen reeds in de koopprijs verwerkt. De oorspronkelijk beoogde koopprijs was € 2.660.000,= en dit bedrag is daarop in mindering gebracht. 2.1.8. Op 15 juli 2005, de dag dat de huurovereenkomsten volgens artikel 2, aanhef en onder i, tweede lid van de koopovereenkomst ingingen, waren Pinball en Site by Site nog niet in het pand getrokken en hadden zij nog niet de in artikel 2, aanhef en onder i, zesde lid van de koopovereenkomst genoemde bankgaranties gesteld. 2.1.9. In een e-mail van 18 juli 2005, de overeengekomen datum van levering, heeft [geïntimeerde] aan [C], voor zover hier van belang, het volgende geschreven: ‘Pinball: Hier geldt overigens het zelfde, en dat is dat hun ruimte er spik & spaan bij staat en kan worden gebruikt. (...) Overdracht: M.b.t. de overdracht vanmiddag, waar jij (helaas) niet bij kunt zijn, stel ik het volgende als tussenoplossing voor. Want de huurders zitten er (ondanks dat het er nu kakstrak bij staat, strikt genomen) nog niet in. Nog los van dat de bankgaranties zijn (nog) niet gesteld, maar dat hadden we al opgenomen in de koopakte hoe hier mee om te gaan, zijn de huurpenningen ook (nog) niet voldaan. In depot: Vooralsnog kan ik mij er ook in vinden dat we de som vd 1ste te betalen huurtermijn in depot houden bij de notaris, totdat die door de huurders rechtstreeks aan mij zijn voldaan.’ 2.1.10. Op 18 juli 2005 heeft de Holding het bedrijfspand aan [geïntimeerde] geleverd. In de akte van levering staat, voor zover hier van belang: ‘De aflevering (feitelijke terbeschikkingstelling) van het verkochte vindt plaats onder gestanddoening van de aan partijen genoegzaam bekende lopende huurovereenkomsten, in de feitelijke staat waarin het verkochte zich heden bevindt, met dien verstande dat deze staat, anders dan door toedoen van de koper, niet minder mag zijn dan de staat waarin het verkochte zich bevond bij het ondertekenen van het koopcontract, behoudens normale slijtage.’ 2.1.11. Bij brief van 26 augustus 2005 heeft de advocaat van [geïntimeerde], voor zover hier van belang, aan [C] het volgende geschreven: ‘Cliënt heeft u inmiddels op de hoogte gebracht van de problemen die zijn gerezen met de ‘huurders’ van hiervoor bedoeld bedrijfspand. Zoals ik het nu begrijp zijn deze huurders, althans in ieder geval Pinball Beheer B. V. niet bereid om de in mei 2005 met uw rechtsvoorganger gesloten huurovereenkomsten gestand te doen. U zult begrijpen dat cliënt hierdoor schade lijdt. (...) Ik behoud voor cliënt alle rechten voor.’ 2.1.12. Bij brief van 20 oktober 2005 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [C] een afschrift van zijn – de advocaat van [geïntimeerde] – brief aan de (toenmalige) advocaat van de Holding gestuurd. Laatstgenoemde brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt: ‘Nu de door uw cliënte gegarandeerde ‘huurders’ tot op heden het gehuurde niet in gebruik hebben genomen, geen huurpenningen hebben betaald en evenmin de bankgaranties hebben gesteld, is uw cliënte jegens cliënt tekort geschoten in haar hiervoor bedoelde garantieverbintenis. Immers e.e.a. komt erop neer dat het verkochte (in ieder geval de facto) niet is verhuurd, zodat er sprake is van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW. (...) Hierbij verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik uw cliënte om ervoor zorg te dragen dat de ‘huurders’ binnen 7 dagen na heden onherroepelijk aan cliënte bevestigen dat zij de op hun uit hoofde van de huurovereenkomsten rustende verplichtingen onverkort zullen nakomen alsmede dat de huurders binnen genoemde termijn de achterstallige huurtermijnen inclusief contractuele renten voldoen en de bankgaranties zullen stellen, bij gebreke waarvan ik cliënt zal adviseren de koopovereenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden en om aanspraak te maken op schadevergoeding.’ 2.1.13. Op 24 november 2005 hebben [geïntimeerde] en [C] overleg gehad op het kantoor van de heer [E] (hierna: [E]), makelaar bij Statement real estate. In een brief van 9 februari 2006 schrijft [E] aan [geïntimeerde], voor zover hier van belang, het volgende: ‘Hierbij bevestigen wij de afspraken zoals deze tijdens de bespreking d.d. 24 november 2005 (...) tussen u en [de Holding] zijn gemaakt. (...) Partijen hebben teneinde deze zaak op te lossen besloten samen op te trekken jegens de huurders. Tevens zullen zij gezamenlijk eventueel door bemiddeling van een makelaar trachten nieuwe huurders te vinden om de eventuele schade te beperken. [C] te kennen heeft gegeven het pand niet terug te kopen, maar doet een voorstel op basis van zijn morele verantwoordelijkheid. Indien er geen bankgarantie cq betaling voor de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de met Pinball Beheer gesloten overeenkomst wordt afgegeven door of namens Pinball Beheer B. V. stelt de heer [C] de bij de betrokken notarissen in depot staande bedragen beschikbaar aan de heer [geïntimeerde]. De heer [geïntimeerde] is hiermee akkoord. Het gaat om de navolgende bedragen (...) samen EUR 164.203,13.’ 2.1.14. Op 6 januari 2006 heeft [geïntimeerde] - in afzonderlijke procedures - Site by Site en Pinball gedagvaard voor de kantonrechter en onder meer betaling gevorderd van de sinds de datum van het ingaan van de huurovereenkomst verschuldigd geworden huur. Site by Site is niet verschenen zodat de vorderingen van [geïntimeerde] tegen deze partij bij verstekvonnis van 8 februari 2006 zijn toegewezen. Site by Site bleek geen verhaal te bieden. Pinball heeft wel verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat de handtekening op de op 9 mei 2005 gedateerde huurovereenkomst tussen [X] en Pinball niet, zoals daar wordt vermeld, van [F], de bestuurder van Pinball, afkomstig is. Dat verweer is geslaagd. Na een lange procedure, waarin meerdere getuigen zijn gehoord en een door de kantonrechter benoemde handschriftdeskundige heeft geconcludeerd dat sprake is van een nabootsing, zijn de vorderingen van [geïntimeerde] bij eindvonnis (in conventie) van 18 maart 2009 afgewezen. 2.1.15. Bij brief van 28 september 2007 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [C] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven: ‘Namens cliënt ontbind ik hierbij de koopovereenkomst en houd ik u aansprakelijk voor alle schade die cliënt tot heden heeft geleden en/of nog zal lijden.’ 2.1.16. Bij brief van 23 september 2008 heeft de advocaat van [geïntimeerde] de Holding, voor zover hier van belang, het volgende geschreven: ‘Voor cliënt behoud ik alle rechten en weren voor. Deze brief dient tevens ter stuiting van enige wettelijke — en/of contractuele verjarings- en/of vervaltermijn betreffende de vorderingen die cliënt heeft uit hoofde van de onderhavige koopovereenkomst waarbij uw cliënt het litigieuze pand aan cliënt heeft verkocht en geleverd, en welke koopovereenkomst cliënt inmiddels heeft ontbonden.’ 3Beoordeling 3.1. [geïntimeerde] heeft in de eerste aanleg van deze procedure, kort weergegeven, verklaring voor recht gevorderd dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en gevorderd de Holding te veroordelen tot terugbetaling van de koopsom van € 2.600.000,= en tot betaling van een schadevergoeding ter grootte van in ieder geval € 2.576.018,90, met rente. In reconventie heeft de Holding, kort weergegeven, voorwaardelijk, voor het geval in conventie ongedaanmaking van de koopovereenkomst en/of schadevergoeding zou worden toegewezen, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot teruglevering van het bedrijfspand binnen drie maanden na het te wijzen vonnis en daarbij te bepalen dat de Holding eerst gehouden is tot terugbetaling van de koopsom tegen gelijktijdige overdracht van het bedrijfspand, voorts tot betaling van een gebruiksvergoeding van 18 juli 2005 tot het moment van teruglevering, alsmede tot ‘bijbetaling’ van een in goede justitie te bepalen bedrag wegens gewijzigde waardeverhouding. Voor het geval in conventie geen betalingsverplichting van de Holding aan [geïntimeerde] zou worden toegewezen, heeft de Holding gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van € 164.203,13. 3.2. De rechtbank heeft de Holding in conventie veroordeeld tot (terug)betaling van de koopsom van € 2.600.000,=, met wettelijke rente vanaf 18 juli 2005, en tot betaling van schadevergoeding ter grootte van € 133.292,09, met wettelijke rente vanaf 5 oktober 2007, en [geïntimeerde] in reconventie veroordeeld tot teruglevering van het bedrijfspand. De Holding is in conventie en in reconventie belast met de gedingkosten. Daartoe heeft de rechtbank onder meer als volgt overwogen. De Holding heeft de garantie dat het bedrijfspand is verhuurd, geschonden. Partijen zijn bij de bespreking van 24 november 2005 geen finale kwijting overeengekomen. De bevoegdheid van [geïntimeerde] de koopovereenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden was op 28 september 2007 niet verjaard en de ontbinding heeft toen rechtsgeldig plaatsgevonden. Door de ontbinding zijn over en weer ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. De Holding dient, zoals [geïntimeerde] heeft gevorderd, de koopsom terug te betalen en [geïntimeerde] moet (dus) het bedrijfspand aan De Holding terugleveren. Beide prestaties moeten gelijktijdig worden verricht. Ter zake van schadevergoeding is de Holding aan [geïntimeerde] verschuldigd een bedrag van € 397.495,22. De door de Holding in 2005 en 2006 betaalde bedragen van in totaal € 264.203,13 strekken daarop in mindering, zodat de Holding nog € 133.292,09 dient te betalen. Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Holding op met haar grieven in principaal hoger beroep. 3.3. Tekortkoming en ontbinding (principaal appel, grieven II en III) 3.3.1. De Holding heeft, ter toelichting op de grieven II en III, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft het bedrijfspand op 23 juni 2005 gekocht in verhuurde staat in de wetenschap dat de huurders daar toen nog niet waren ingetrokken, nog geen bankgarantie hadden gesteld en nog geen huurpenningen hadden betaald. Tussen 23 juni 2005 en de levering op 18 juli 2005 heeft [geïntimeerde] zich als eigenaar gedragen. Hij wilde nieuwe overeenkomsten met de huurders sluiten, heeft, met instemming van de Holding, contact met de huurders opgenomen en op aanwijzingen van Pinball aanpassingen aan het bedrijfspand uitgevoerd (naar later bleek tot een bedrag van € 60.000,=) en voor nieuwe sloten op het gehuurde gezorgd. Op de dag van de levering schreef [geïntimeerde] dat hij alles tiptop in orde had gemaakt en graag tot levering/afname wilde komen, ook al was er op dat moment nog geen huurder in het pand getrokken, waren geen huurpenningen voldaan en waren geen bankgaranties gesteld. [geïntimeerde] stelde zelf een oplossing voor en regelde dat de levering, met de depotstelling, ten overstaan van de notaris kon plaatsvinden. De garantie met betrekking tot de verhuurde staat moet volgens de Holding in het licht van deze context worden uitgelegd. Het enige dat met deze garantie werd beoogd, was dat [geïntimeerde] volledig in de rechten kon treden van de Holding als verhuurder op grond van de huurovereenkomsten zoals die voorhanden waren, alsmede dat deze huurovereenkomsten de rechten en plichten behelsden van de huurrelatie. Het was [geïntimeerde] helder, door eigen onderzoek en door mededelingen van de Holding, hoe de vork werkelijk in de steel zat op 18 juli 2005 en in welke context de garantie is overeengekomen. Dat betekent volgens de Holding dat zij zich heeft gekweten van haar desbetreffende verplichting door twee origineel ondertekende huurovereenkomsten te verstrekken en daarnaast een bedrag in depot te laten in verband met het ontbreken van de bankgaranties van de huurders. [geïntimeerde] was onmiddellijk in staat zich als eigenaar/opvolgend verhuurder te gedragen jegens de huurders en al het nodige te verrichten, zoals hij dat wilde. De Holding meent dan ook dat zij aan de uit de garantie voortvloeiende verplichting heeft voldaan. De rechtbank heeft een en ander miskend en ook dat een garantie niet kan betekenen dat de verkoper tot in lengte van dagen moet garanderen dat de huurder de huurovereenkomst gestand doet, aldus nog steeds de Holding. 3.3.2. Het antwoord op de vraag wat partijen zijn overeengekomen wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst, bij de uitleg waarvan het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De Holding heeft in artikel 2 aanhef en onder i.1 van de koopovereenkomst gegarandeerd dat het bedrijfspand is verhuurd. Als onbestreden staat vast dat de Holding wist dat [geïntimeerde], geen professionele vastgoedhandelaar, het bedrijfspand kocht als beleggingsobject en dat zowel de vraagprijs als de uiteindelijke koopsom zijn bepaald door het vermenigvuldigen van de door Site by Site en Pinball te betalen jaarlijkse huurprijs met een bepaalde factor. Bij de totstandkoming van de koopovereenkomst moet voor de Holding dus duidelijk zijn geweest dat voor [geïntimeerde] van doorslaggevend belang was dat het bedrijfspand daadwerkelijk was verhuurd en de huurinkomsten zou genereren die in de koopovereenkomst zijn vermeld. Daaraan doet niet af dat de in de huurovereenkomsten genoemde ingangsdatum ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst was verstreken zonder dat de huurders het gehuurde in gebruik hadden genomen en aan hun verplichtingen (bankgarantie stellen, huur betalen) hadden voldaan. Integendeel, partijen hebben dit bij het sluiten van de koopovereenkomst onder ogen gezien en bij de formulering van de door de Holding gegeven garantie opgenomen dat de ingangsdatum van de huur 15 juli 2005 zou zijn in plaats van 1 juni 2005, dat de Holding de aangepaste huurovereenkomsten zou verstrekken en dat een deel van de koopsom (€ 82.556,25) zou worden ingehouden zolang de huurders nog geen bankgaranties hadden gesteld, alsmede in artikel 6 van de koopovereenkomst opgenomen dat de door de huurders te stellen bankgaranties nog zouden komen. Het contact dat [geïntimeerde] tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de levering heeft gehad met de huurders en de vervolgens door hem gerealiseerde aanpassingen aan het bedrijfspand op verzoek van iemand die zich presenteerde als vertegenwoordiger van één van die huurders, hebben klaarblijkelijk met instemming van de Holding plaatsgevonden. [geïntimeerde] wilde vervolgens de levering op de overeengekomen datum, 18 juli 2005, doorgang laten vinden en heeft als ‘tussenoplossing’ voor het op dat moment nog niet geëffectueerd zijn van de huurovereenkomsten, voorgesteld de som van de eerste huurtermijnen ook in depot te houden bij de notaris totdat de huurders deze termijnen rechtstreeks aan [geïntimeerde] hadden voldaan. Deze feiten en omstandigheden en de correspondentie daarover, in onderling verband en samenhang bezien, kunnen, anders dan de Holding bepleit, niet leiden tot de zeer beperkte uitleg van de garantie die de Holding ingang wil doen vinden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen zou een zo beperkte uitleg de garantie zinledig maken. Ten slotte kan uit de door de Holding aangehaalde gang van zaken, noch uit de akte van levering worden afgeleid dat partijen ten tijde van de levering hebben beoogd een andere invulling te geven aan de op 23 juni 2005 overeengekomen garantie dat het bedrijfspand was verhuurd. In de gegeven omstandigheden kon de Holding redelijkerwijs geen andere betekenis aan de door haar aan [geïntimeerde] verleende garantie toekennen dan dat zij garandeerde dat de huurovereenkomsten daadwerkelijk zouden worden geëffectueerd. [geïntimeerde] heeft die garantie redelijkerwijs aldus mogen opvatten. Uit de door de Holding genoemde gedragingen van [geïntimeerde] kan bovendien niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de Holding op enig moment heeft ontslagen uit deze garantieverplichting, in die zin dat het risico van het niet kunnen effectueren van de huurovereenkomsten op [geïntimeerde] zou zijn overgegaan, althans dat de Holding daarop gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen. 3.3.3. De Holding heeft voornoemde garantie geschonden, nu geen van beide huurovereenkomsten is geëffectueerd. Gesteld noch gebleken is dat Pinball en Site by Site ooit daadwerkelijk hun intrek in het pand hebben genomen en niet in geschil is dat [geïntimeerde] nooit enige bankgarantie/betaling uit hoofde van de in de koopovereenkomst genoemde huurovereenkomsten heeft ontvangen. Reeds daarop stuiten de – op hypotheses gebaseerde – stellingen van de Holding over de potentieel verstrekkende reikwijdte van de onderhavige garantiebepaling af. De Holding heeft verder ook niet bestreden dat [geïntimeerde] het bedrijfspand niet zou hebben gekocht als hij had geweten dat de huurovereenkomsten niet zouden worden geëffectueerd. Bij deze stand van zaken behoeven de stellingen van de Holding over het al dan niet vervalst zijn van de handtekening van Pinball evenmin bespreking. 3.3.4. Gelet op het wezenlijke belang van [geïntimeerde] dat het bedrijfspand daadwerkelijk was verhuurd en de huurinkomsten zou genereren die in de koopovereenkomst werden vermeld, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de schending van de garantie de ontbinding van de gehele koopovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt. De Holding heeft weliswaar gesteld dat ‘ontbinding’ is uitgesloten in de leveringsakte, maar de leveringsakte bepaalt slechts dat overeengekomen ontbindende voorwaarden bij levering zijn vervallen en dat geen van partijen zich nog op een dergelijke voorwaarde kan beroepen. Van enige bepaling in die akte die in de weg staat aan de onderhavige buitengerechtelijke ontbinding wegens schending van de huurgarantie is niet gebleken en de Holding heeft haar stelling in hoger beroep ook niet nader toegelicht. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat de Holding toerekenbaar is tekortgeschoten door schending van de garantie. De stelling van de Holding dat zij geen ‘schuld’ heeft en ‘honderd procent te goeder trouw is’ doet daaraan niet af vanwege de aard van de verbintenis (een garantieverbintenis). Met juistheid heeft de rechtbank voorts overwogen dat de Holding op 18 juli 2005 direct in verzuim is gekomen. Zij heeft op deze leveringsdatum niet zoals overeengekomen een bedrijfspand geleverd dat was verhuurd, nu de in de koopovereenkomst genoemde huurovereenkomsten niet zijn geëffectueerd. 3.3.5. Tegen deze achtergrond is niet van belang of de rechtbank, zoals de Holding heeft gesteld, in haar beoordeling alleen de huurovereenkomst met Pinball (die goed was voor circa twee derde van de jaarlijkse huuropbrengst) in aanmerking heeft genomen en niet ook de huurovereenkomst met Site by Site. 3.3.6. De slotsom is dat de grieven II en III in principaal hoger beroep falen. 3.4. Finale kwijting (principaal appel, grief IV) 3.4.1. De Holding heeft aangevoerd dat uit de tussen partijen gewisselde correspondentie blijkt dat zij op 24 november 2005 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, in die zin dat de Holding op grond van deze overeenkomst nog een betalingsverplichting had en voorts een inspanningsverplichting met betrekking tot het vinden van nieuwe huurders en met betrekking tot het samen optrekken tegen de huurders. Voor het overige bestonden geen rechten en verplichtingen meer en hebben partijen elkaar finale kwijting verleend. Ten onrechte heeft de rechtbank het in dit verband expliciet gedane bewijsaanbod gepasseerd, aldus de Holding. 3.4.2. Het hof kan de Holding hierin niet volgen. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat uit de hiervoor onder 2.1.13 geciteerde brief van 9 februari 2006 van [E] aan [geïntimeerde] niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] bij de bespreking op 24 november 2005 akkoord is gegaan met een algehele afwikkeling van het geschil. De handelwijze van de Holding na 24 november 2005 valt niet te rijmen met haar stelling dat partijen het geschil toen definitief hebben afgewikkeld, in die zin dat de Holding € 164.203,13 aan [geïntimeerde] zou betalen tegen finale kwijting en dat daarnaast nog slechts een inspanningsverbintenis op haar zou rusten met betrekking tot het samen optrekken tegen de huurders (Site by Site en Pinball) en het zoeken van nieuwe huurders. Na de betaalbaarstelling van het bedrag van € 164.203,13 aan [geïntimeerde] en de in de appeldagvaarding genoemde brief van 18 juni 2006 van [C] namens de Holding – waarin [C] [geïntimeerde] schrijft dat naar zijn mening de zaak is afgedaan – heeft de Holding namelijk op 14 juli 2006 nog een bedrag van € 100.000,= aan [geïntimeerde] betaald. Zoals [geïntimeerde] voorts terecht heeft betoogd heeft de advocaat van de Holding deze betalingen, bij brief van 13 juli 2007 aan de advocaat van [geïntimeerde] (conclusie van dupliek/repliek, productie 22), aangemerkt als betalingen ‘ten titel van voorschot op eventuele schadevergoeding’ en zich daarbij, omdat in de visie van de Holding geen schade was te verwachten, op het standpunt gesteld dat beide bedragen, als onverplicht voldaan, dienden te worden terugbetaald aan de Holding. Bij deze stand van zaken kunnen de stellingen van de Holding zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot de conclusie leiden dat partijen op 24 november 2005 hun geschil definitief hebben afgewikkeld en dat [geïntimeerde] de Holding daarbij finale kwijting heeft verleend. Nu de Holding geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Grief IV in principaal hoger beroep faalt. 3.5. Verjaring (principaal appel, grief I) 3.5.1. De Holding heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat de verjaringstermijn van twee jaar van artikel 7:23 lid 2 BW strikt genomen al is gaan lopen voorafgaand aan/bij de levering op 18 juli 2005, omdat uit de e-mail van die datum van [geïntimeerde] blijkt dat het gebrek, te weten het huurdersprobleem in de zin van het feitelijk ontbreken van huurders in het geleverde, toen al door hem was gesignaleerd en aan de Holding is gemeld. In ieder geval is genoemde verjaringstermijn volgens de Holding gaan lopen op 26 augustus 2005, omdat in de brief van die datum van de raadsman van [geïntimeerde] is geschreven over de ‘vermeende’ huurders en over schade die [geïntimeerde] daardoor lijdt, hetgeen duidt op een beroep op vermeende wanprestatie als gevolg van het niet gestand doen van de huurovereenkomsten door de vermeende huurders. Er vanuit gaande dat de verjaringstermijn van twee jaar in ieder geval op 26 augustus 2005 is gaan lopen, heeft het meer dan twee jaar geduurd voordat op 28 september 2007 de buitengerechtelijke ontbinding is ingeroepen. Daarbij is niet gebleken van een stuitingshandeling, zodat iedere actie van [geïntimeerde] is verjaard. [geïntimeerde] had de verjaringstermijn uiterlijk vóór 26 augustus 2007 moeten stuiten en vervolgens binnen zes maanden daarna, dus vóór 26 februari 2008, een eis in rechte moeten instellen. Dat is niet gebeurd. De inleidende dagvaarding dateert van 3 maart 2010, aldus nog steeds de Holding. 3.5.2. De door de Holding aan [geïntimeerde] gegeven garantie houdt, als overwogen, in dat de in de koopovereenkomst genoemde huurovereenkomsten daadwerkelijk zouden worden geëffectueerd en de Holding heeft er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] haar op enig moment uit die garantieverplichting heeft ontslagen. Voor zover de Holding in het kader van deze grief anders betoogt, strandt dat op hetgeen hiervoor in de overwegingen onder 3.3 hieromtrent is overwogen. 3.5.3. De e-mail van [geïntimeerde] van 18 juli 2005 behelst geen klacht dat de Holding deze garantie heeft geschonden. Integendeel, [geïntimeerde] stelt een praktische oplossing voor om de levering op de overeengekomen datum doorgang te kunnen laten vinden, ook al hadden de huurders – drie dagen na de in de koopovereenkomst genoemde ingangsdatum van de huurovereenkomsten – nog niet aan hun verplichtingen voldaan. Uit deze e-mail blijkt dat [geïntimeerde] er op dat moment op vertrouwde dat de huurovereenkomsten zouden worden nagekomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de advocaat van [geïntimeerde] in de brief van 26 augustus 2005 slechts in algemene termen spreekt over de gerezen problemen met de huurders en dat uit de mededeling dat [geïntimeerde] schade lijdt niet valt af te leiden dat hij de Holding daarvoor aansprakelijk houdt. Een beroep op de garantie valt in die brief ook niet te lezen. Deze brief bevat derhalve evenmin een klacht in de zin van artikel 7:23 BW over niet nakoming van de garantie, maar is, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, te beschouwen als een vervolg op de eerder door [geïntimeerde] aan de Holding gestuurde brieven waarin hij verslag deed van zijn vergeefse pogingen om in contact te komen met Site by Site en Pinball. De stelling van de Holding als zou [geïntimeerde] in sommige processtukken tot uitdrukking hebben gebracht de brief als een klachtbrief te beschouwen doet hieraan niet af, wat verder ook zij van deze stelling. 3.5.4. De brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 20 oktober 2005 behelst wel een klacht in de zin van artikel 7:23 BW. In die brief wordt immers een beroep gedaan op non-conformiteit met de aankondiging dat de advocaat, indien de Holding er niet voor zorgt dat de huurders aan hun verplichtingen gaan voldoen, [geïntimeerde] zal adviseren de koopovereenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden en aanspraak te maken op schadevergoeding. Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] daarmee binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd. De buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst bij brief van 28 september 2007 en het daarbij aansprakelijk stellen van de Holding voor de door [geïntimeerde] geleden schade heeft vervolgens binnen twee jaar na 20 oktober 2005 en dus tijdig in de zin van het tweede lid van artikel 7:23 BW plaatsgevonden. Daarna is de verjaring opnieuw gestuit bij brief van 23 september 2008, waarna binnen twee jaar en dus tijdig, op 3 maart 2010, de inleidende dagvaarding is uitgebracht. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat noch de vordering tot ontbinding, noch de vordering strekkende tot vergoeding van schade is verjaard. 3.5.5. Ook grief I in principaal hoger beroep faalt. 3.6. Kosten, schade en schadebeperking (principaal appel, grief V) 3.6.1. Geen van beide partijen heeft zich gekeerd tegen de overweging van de rechtbank dat bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde en door de Holding betwiste afzonderlijke schadeposten steeds een vergelijking zal worden gemaakt tussen enerzijds de toestand zoals deze in werkelijkheid is en anderzijds de toestand waarin [geïntimeerde] van levering van het bedrijfspand zou hebben afgezien (tussenvonnis, rov 4.24). Dit strekt het hof dan ook tot uitgangspunt. In het verlengde van deze overweging heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] strekkende tot betaling van gederfde huur afgewezen (tussenvonnis, rov 4.29). [geïntimeerde] heeft tegen dit oordeel geen grief gericht. 3.6.2. De rechtbank heeft ter zake van schadevergoeding de volgende posten door de Holding verschuldigd geacht (eindvonnis, rov 2.13): (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.