GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Uitspraak: 7 juli 2015 Zaaknummer: 200.093.079/01 Zaaknummer eerste aanleg: 162609/09-3495 in de zaak in hoger beroep van: […], wonende te […], appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen te Sittard, tegen […], wonende te […], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. H.E. Brokers-van Dijk te Vleuten. 1Het geding en geschil in hoger beroep en de feiten 1.1. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn tussenbeschikking van 4 september 2012. 1.2. Bij deze beschikking is – voor het geval geen van partijen uiterlijk binnen twee weken na heden heeft aangegeven zich niet met de persoon van deze deskundige en het bepaalde voorschot te kunnen verenigen en partijen niet gezamenlijk aan het hof een andere te benoemen deskundige hebben voorgesteld - tot deskundige benoemt: drs. P. den Hertog RA, teneinde een onderzoek te verrichten ter beantwoording van de volgende vragen: a. Wat is de waarde per 16 juni 2010 van de aandelen in de besloten vennootschap [B.V.1] uitgaande van de zich in de stukken bevindende jaarrekening per die datum; b. Met welke belastingclaim voor de besloten vennootschap en/of de vrouw dient rekening te worden gehouden indien en zodra de vrouw de helft van de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap aan de man betaalt; c. Is in de jaarrekening 2009 van [B.V.1] rekening gehouden met een opbrengst van circa € 61.000,- terzake de verkoopopbrengst van de aandelen en de lening aan [vastgoed b.v.] Zowel in het bevestigende geval als in het ontkennende geval: wat betekent dat voor de waarde van de aandelen in [B.V.1] per 16 juni 2010; d. Hoe hoog is het aandeel van de man in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening, waarbij het de deskundige vrij staat voor de beantwoording van deze vraag zonodig een pensioenspecialist in te schakelen; e. Is [B.V.1] in staat om het aandeel van de man in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening af te storten, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 1.3. Op 1 juli 2013 is het deskundigenrapport ter griffie van het hof ingekomen 1.4. De vrouw heeft op 4 en 6 maart 2014 nadere stukken ingediend. 1.5. Het hof gaat verder uit van de feiten zoals die zijn weergegeven onder 2 van de tussenbeschikking van 4 september 2012. 1.6. De zaak is op 20 maart 2014 ter terechtzitting behandeld. 1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de man, bijgestaan door zijn advocaat; - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. 1.8. Het hof heeft op 11 en 13 februari 2015 nadere stukken van de vrouw ontvangen. Het hof zal geen acht slaan op deze stukken, nu bij de mondelinge behandeling van deze zaak, aan het einde waarvan de behandeling is gesloten en een datum voor uitspraak is bepaald, niet is afgesproken dat er nog stukken nagezonden zouden (mogen) worden. 2Verdere beoordeling van het hoger beroep. a. De waarde van de aandelen van [B.V.1] en [B.V.2] 2.1. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 31 mei 2011 de waarde van de aandelen [B.V.1] per 16 juni 2010 bepaald op een bedrag van € 160.000,-. De man heeft zich in hoger beroep (grief 4 in principaal appel) op het standpunt gesteld dat de waarde op de peildatum € 221.414,- bedroeg, terwijl de vrouw in hoger beroep (grief 1 in incidenteel appel) uitgaat van een waarde per 16 juni 2010 van € 47.639,- (eigen vermogen per 16 juni 2010). De deskundige heeft de waarde vastgesteld op een bedrag van € 80.410,-. Daarbij heeft hij, vanwege het ontbreken van materiele activiteiten in de onderneming, aansluiting gezocht bij de intrinsieke waarde na herwaardering. Op onderdelen heeft beoordeling geleid tot aanpassingen van balansposten en daarmee tot correcties op het eigen vermogen van [B.V.1] tot een bedrag van € 32.771,- (positief). De vrouw kan zich niet vinden in (onderdelen van) het deskundigenrapport. Zij verwijst voor haar bezwaren naar de als productie 39 overgelegde brief van de heer C. Denneboom RV RAB van 5 maart 2014, waarin – kort gezegd – het standpunt wordt ingenomen dat de aandelen dienen te worden gewaardeerd op een bedrag van € 68.489,- negatief. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling op één enkel punt bezwaar gemaakt tegen de waardering door de deskundige. 2.2. Bij de bespreking van de bezwaren van partijen tegen het deskundigenrapport stelt het hof het volgende voorop. Voor zover de vrouw thans al dan niet naar aanleiding van het (concept)deskundigenrapport stelt dat de waarde van de aandelen [B.V.1] op een lager bedrag dient te worden gesteld dan een bedrag van € 47.639,-, gaat het hof daaraan voorbij. De vrouw heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de waarde van de aandelen [B.V.1] € 47.639,- bedraagt. Ook haar eerste grief in incidenteel appel gaat uit van deze waarde. De twee-conclusieregel brengt mee dat aan de vrouw in beginsel niet de bevoegdheid toekomt de grondslag van haar verzoek later dan in haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel te veranderen of vermeerderen. Uitzonderingen op grond waarvan van voornoemde regel dient te worden afgeweken zijn gesteld noch gebleken. 2.3. In het deskundigenrapport wordt uiteen gezet dat de deskundige een vijftal correcties heeft aangebracht op het eigen vermogen van [B.V.1] per 16 juni 2010. De eerste correctie betreft de vordering [de holding] Het gaat hier om een op 16 juni 2010 nog te ontvangen uittredingsvergoeding ten behoeve van de vrouw. De deskundige heeft uiteen gezet dat de vrouw een proces heeft gevoerd tegen haar voormalige maatschap om deze vordering te incasseren. Uiteindelijk is door middel van een BGC-vonnis van 29 september 2010 een bedrag van € 351.236,- toegekend. De deskundige heeft de contante waarde per 16 juni 2010 berekend op € 347.254,-. Vervolgens is de voorziening voor advocaatkosten en een eventuele claim op grond van het concurrentiebeding ad € 100.000,- van de waarde afgetrokken, zodat een vordering van € 247.254,- resteert. Volgens de jaarrekening bedroeg de waarde van de vordering € 162.265,-, zodat een correctie van € 84.989,- dient plaats te vinden, aldus de deskundige. De vrouw stelt thans dat de correctie op de vordering op [de holding] buiten het kader van de opdracht valt. Het voornaamste bezwaar van de vrouw bij deze correctie is echter dat de deskundige zich daarbij baseert op ‘ex post informatie’, te weten het BGC-vonnis van 29 september 2010. Tot slot is de vrouw het niet eens met de wijze van contant maken van de vordering. Ook de man is het niet eens met de waardering van de vordering op [de holding]. Volgens hem is het geenszins redelijk om rekening te houden met een voorziening voor advocaatkosten en een eventuele claim op grond van het concurrentiebeding van € 100.000,-, nu daarnaast nog een voorziening voor juridische bijstand in de balans is opgenomen ter hoogte van € 58.901,-. 2.4. Het hof stelt vast dat de man het hof in feite verzoekt terug te komen op zijn beslissing in de tussenbeschikking van 4 september 2012 onder 4.6, inhoudende dat zij geen aanleiding ziet om de gevormde voorziening voor advocaatkosten en overtreding concurrentiebeding aan te passen. Het gaat hier om een bindende eindbeslissing, waarop het hof niet kan terugkomen behoudens onder bijzondere, nauwkeurig te verantwoorden omstandigheden. De man laat na dergelijke omstandigheden te stellen. Het hof blijft dan ook bij hetgeen het in het tussenarrest heeft overwogen en beslist. Grief 4 van de man faalt derhalve. 2.5. Ten aanzien van de bezwaren van de vrouw overweegt het hof als volgt. Anders dan de vrouw stelt, valt de onderhavige correctie van de vordering op [de holding] niet buiten het kader van de opdracht aan de deskundige. Het hof heeft onder 4.5 van de tussenbeschikking van 4 september 2012 een aantal twijfels geuit over de wijze waarop de rechtbank de waarde van de aandelen [B.V.1] heeft bepaald, waaronder de wijze waarop de rechtbank rekening heeft gehouden met de na de peildatum gerealiseerde betaling door [de holding], waarvan de hoogte op 16 juni 2010 nog niet bekend was. Juist gelet op deze twijfels en de dermate specifieke berekening van de waarde die aan een onderneming moet worden toegekend, heeft het hof aanleiding gezien een deskundige te benoemen om op deze punten helderheid te verschaffen. Overeenkomstig de opdracht in de tussenbeschikking van 4 september 2012 heeft de deskundige de jaarrekening per 16 juni 2010 als uitgangspunt genomen. Een en ander betekent uiteraard niet dat het de deskundige niet vrij stond individuele posten in deze jaarrekening te corrigeren. Zoals de deskundige zelf in zijn brief van 20 juni 2013 aan partijen (gevoegd bij het deskundigenrapport) opmerkt, had het hof in dat geval geen deskundige nodig gehad. Daarnaast heeft de vrouw bezwaar gemaakt tegen het feit dat de deskundige uitgaat van de contante waarde van de nominale waarde van de vordering die bekend is geworden na de peildatum. Uitgaande van de nominale waarde is volgens de vrouw ten onrechte geen rekening gehouden met het debiteurenrisico op het moment dat de hoogte van de vordering vast staat en onbetwist is. Zoals hiervoor uiteen gezet, heeft de deskundige gekozen voor een waardering op basis van intrinsieke waarde, waarbij de bezittingen en vorderingen en schulden ge(her)waardeerd zijn tegen de waarde in het economische verkeer. Voor wat betreft dat laatste heeft de deskundige voor wat betreft de vordering op [de holding] rekening gehouden met ontwikkelingen kort na de balansdatum, te weten het feit dat op 29 september 2010 een bedrag van € 351.236,- is toegekend. Het hof is van oordeel dat de stellingen van de vrouw ter zake van de toepassing van goedkoopmansgebruik en de richtlijnen voor de jaarverslaggeving om tot een lagere waarde van de vordering te komen, en in verband daarmee de subjectieve risico-inschattingen omtrent de onderhandelingen en correspondentie destijds, alsmede de financiële positie van [de holding] van onvoldoende gewicht zijn om de conclusies van de deskundige op dit punt in zijn deskundigenrapport in combinatie met de daarbij gevoegde brief van de deskundige van 20 juni 2013 naar aanleiding van het commentaar van partijen op het conceptrapport, aan te tasten. 2.6. Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van de vrouw dat de economische waarde van het eigen vermogen van [B.V.1] per 16 juni 2010 lager ligt dan de zichtbare intrinsieke waarde na correcties. De vrouw verwijst in dit verband wederom naar de brief van de heer Denneboom 5 maart 2014, waarin uiteen gezet wordt dat het rendement op de bezittingen van [B.V.1] blijvend lager is dan de rentevergoeding op de schulden, en dan met name die op de stamrechtverplichting. Hierdoor, alsmede door het feit dat het in stand houden van een vennootschap jaarlijkse kosten met zich meebrengt, dient de stamrechtvoorziening geherwaardeerd te worden, aldus de heer Denneboom. Het hof is van oordeel dat de deskundige dit argument, dat reeds kort bij brief van 11 april 2013 van de heer Denneboom in reactie op het conceptdeskundigenrapport is aangevoerd, in zijn brief van 20 juni 2013, die – zoals gezegd - onderdeel uitmaakt van het deskundigenrapport, heeft weerlegd. Het hof sluit hierbij aan. 2.7. De overige nieuwe argumenten/berekeningen in de brief van de heer Denneboom van 5 maart 2014 ter zake van de stamrechtvoorziening, de rekenrente, de aflossing van de lening ten behoeve van de eigen woning, de etikettering rekening-courant vordering op DGA en het door de balans heenkijken en verbanden leggen, zijn naar het oordeel van het hof tardief. Al deze stellingen zijn gebaseerd op cijfers, informatie, analyses dan wel uitgangspunten, ter zake waarvan gesteld noch gebleken is dat deze niet bekend waren (of hadden kunnen zijn) voorafgaand aan het indienen van het verweerschrift van de zijde van de vrouw, laat staan voorafgaand aan het deskundigenrapport. In ieder geval heeft de vrouw niets aangevoerd, waaruit een rechtvaardiging valt af te leiden dat zij niet in staat was deze argumenten eerder aan het hof voor te leggen. Uit het oogpunt van een goede procesorde zal op deze nieuwe argumenten geen acht meer worden geslagen. 2.8. Het voorgaande houdt in dat het hof de conclusie van de deskundige ten aanzien van de vordering op [de holding] overneemt en tot de zijne maakt. Het hof stelt de waarde van de aandelen in [B.V.1] per 16 juni 2010 vast op een bedrag van € 80.410,-. Grief 1 van de vrouw in incidenteel appel slaagt derhalve gedeeltelijk. b. Belastingclaim vennootschap/vrouw 2.9. De deskundige is van mening dat, naast de reeds in de waardering van de aandelen verwerkte belastingeffecten, geen rekening hoeft te worden gehouden met belastingclaims wegens betaling van de helft van de aandelenwaarde aan de man, nu de fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen aanzienlijk hoger ligt dan de hiervoor berekende waarde van de aandelen per 16 augustus 2010. Partijen hebben hiertegen geen bezwaren ingebracht, zodat het hof ook op dit punt de conclusie van de deskundige tot de zijne maakt en geen rekening zal houden met een belastingclaim. c. Verwerking opbrengst [vastgoed b.v.] 2.10. De deskundige komt op basis van de hem ter beschikking gestelde stukken tot de conclusie dat in 2009 geen sprake is geweest van een verkoopopbrengst van € 61.000,- ter zake [vastgoed b.v.]. Het betreft – aldus de deskundige – een ontvangst bij [B.V.1] als gevolg van aflossing op een openstaande vordering die zij had. Deze ontvangst heeft feitelijk geen resultaatimpact, maar wel impact op de balans van [B.V.1]. De vordering op [vastgoed b.v.] is immers omgezet in liquide middelen en de ontvangst is in die zin dus wel verwerkt in de jaarrekening van [B.V.1]. Volgens de deskundige was de afwikkeling van de desbetreffende vordering dus reeds verrekend in de balans en de vermogenspositie, die hij als uitgangspunt heeft genomen voor de waardebepaling van de aandelen [B.V.1]. Het hof neemt het standpunt van de deskundige, waarop partijen geen (voldoende gemotiveerde) kritiek hebben geuit, over, hetgeen betekent dat geen nadere correctie op de waarde van de aandelen [B.V.1] als gevolg van dit punt dient plaats te vinden. Grief 6 van de man is derhalve tevergeefs voorgesteld. d. en e. Aandeel man in pensioen eigen beheer en mogelijkheid tot afstorten 2.11. De deskundige schrijft in zijn rapport dat hij, vanwege de grote variaties in de door de vrouw aangeleverde berekeningen en uitgangspunten, de berekening voor de pensioenvoorziening in eigen beheer door een pensioendeskundige opnieuw heeft laten uitvoeren. Volgens de uiteindelijke rapportage bedraagt het aandeel van de man in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening c.q. de indicatieve af te storten koopsom wegens te verevenen pensioenaanspraken per 16 juni 2010 € 143.446,- en per 30 juni 2013 € 198.537,-. De deskundige merkt daarbij op dat de ontwikkeling van de rentestand tussen juni 2010 en juni 2013 een aanzienlijke invloed heeft op de indicatieve af te storten koopsom. Uit de (afwezigheid van) reacties van partijen valt af te leiden dat zij tegen deze berekening op zichzelf geen bezwaren hebben. 2.12. Vervolgens heeft de deskundige onderzocht of [B.V.1] in staat is om het aandeel van de man in het pensioen in eigen beheer feitelijk af te storten. Daartoe merkt de deskundige op dat hij zich heeft laten leiden door de vraag of afstorting zou leiden tot een direct gevaar voor de continuïteit van [B.V.1]. Daarbij is de balans per waarderingsdatum 16 juni 2010 leidend voor zijn oordeel, aldus de deskundige. In die balans staat een bedrag van € 204.575,- aan liquiditeiten. Na deze datum is nog een groot bedrag ontvangen van [de holding], namelijk de afrekening ad € 351.236,-. Daarmee komen de liquiditeiten in [B.V.1] volgens de deskundige op circa € 555.000,-. Het gecorrigeerde Eigen Vermogen van [B.V.1] is door de deskundige per 16 juni 2010 bepaald op € 84.410,- positief, met andere woorden: de bezittingen zijn groter dan de schulden. Op grond van deze gegevens is de deskundige van mening dat [B.V.1] in staat is om het aandeel van de man in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorzieningen ook daadwerkelijk af te storten. Daarbij maakt de deskundige wel een belangrijke kanttekening. Om de verplichtingen van [B.V.1], die met name bestaan uit pensioen- en stamrechtverplichtingen aan de vrouw in de toekomst te kunnen betalen is het noodzakelijk dat de belangrijkste (resterende) vorderingen, namelijk de lening u/g inzake de eigen woning en de rekening-courant vordering op de bestuurder ook daadwerkelijk op termijn worden ontvangen en dus volwaardig zijn. 2.13. Voor zover de vrouw zich thans – gelet op de brief van haar advocaat van 6 maart 2014 en diens mededelingen tijdens de mondelinge behandeling - op het standpunt stelt dat de verplichting tot afstorting niet aan de vrouw kan worden opgelegd, doch uitsluitend aan de pensioenuitvoerder (de vrouw in haar functie van DGA van [B.V.1]), gaat het hof hieraan voorbij. Daargelaten dat het hof reeds onder 4.16 van zijn tussenbeschikking van 4 september 2012 heeft overwogen dat in een geval als het onderhavige heeft te gelden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen in het algemeen zullen meebrengen dat de vrouw, die als directeur en meerderheidsaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, zorg dient te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar, heeft ook hier weer te gelden dat deze stelling op een dermate laat tijdstip wordt aangevoerd, dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. 2.14. De vrouw stelt vervolgens, onder verwijzing naar de brief van de heer Denneboom van 5 maart 2014, dat men uit het feit dat [B.V.1] acuut aan haar verplichting tot afstorting kan voldoen en aan haar verplichtingen volgend uit het stamrecht, de conclusie zou kunnen verbinden dat de vennootschap in staat is het pensioen van de man af te storten. Volgens de vrouw is dat echter geen terechte conclusie, nu alsdan ultimo 2030 een balans met een pensioenverplichting naar de vrouw resteert van € 166.678,-, die maar voor € 10.191,- gedekt is. Derhalve is er een tekort van € 156.487,-. Daarbij is overigens niet de correctie op de vordering op [de holding] meegenomen, hetgeen, zoals hiervoor onder 2.5 is besproken, wel had gemoeten. Als deze correctie in de berekening wordt betrokken, zou er nog steeds een tekort resteren van € 28.940,- per ultimo 2030, aldus de heer Denneboom. Bovendien is in de berekeningen van de deskundige de polis van Interpolis buiten beschouwing gebleven. De heer Denneboom stelt dat hij bij voormelde berekeningen is uitgegaan van de lagere waarde die afgestort dient te worden, ervan uitgaande dat een deel van de aanspraken al met de polis van Interpolis is verzekerd en dus een lagere koopsom nodig is dan de deskundige heeft berekend. Zou echter de berekening worden gemaakt uitgaande van de hogere koopsom, zoals de deskundige heeft gedaan, dan bedraagt het tekort ultimo 2030 een bedrag van € 88.902,-. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 2.15. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de door de deskundige gestelde voorwaarden voor zijn oordeel dat [B.V.1] in staat is het aandeel van de man af te storten - de lening u/g inzake de eigen woning en de rekening-courant vordering op de bestuurder moeten daadwerkelijk op termijn kunnen worden ontvangen -, inmiddels is voldaan. Ook is niet in geschil dat [B.V.1] thans over voldoende liquide middelen beschikt om het aandeel van de man in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorzieningen ook werkelijk af te storten, en dat daardoor de directe bedrijfsvoering niet bedreigd wordt. De vraag is nog slechts of de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat afstorting van het aandeel van de man uiteindelijk ertoe zal leiden dat de pensioenaanspraken van de vrouw niet in dezelfde mate als die van de man zeker gesteld kunnen worden. Het hof is van oordeel dat de vrouw daarin niet is geslaagd. In dit verband verwijst het hof allereerst naar de brief van de deskundige van 20 juni 2013, gevoegd bij het deskundigenrapport, waarin uiteen gezet wordt dat in de berekening van de vrouw van de waarde van de aandelen [B.V.1] uitgegaan wordt van (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.