ECLI:NL:GHAMS:2015:3377

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.165.251/01 KG zaaknummer rechtbank Amsterdam : 3638273 KK EXPL 14-1860 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 augustus 2015 inzake 1 [appellant sub 1] , wonend te [woonplaats] , [land] , 2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats] , [land] , appellanten, advocaat: mr. mr. G.P. Dayala te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te Uitgeest, geïntimeerde, advocaat: mr. mr. R.A.M. Schram te Haarlem. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellanten] (althans afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ) en [X] genoemd. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 11 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2015 (hierna: de kantonrechter), in kort geding onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres en [appellanten] als gedaagden. De dagvaarding bevat de grieven. Ter rolle van 24 februari 2015 hebben [appellanten] geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding. [X] heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend. Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 juli 2015 doen bepleiten, [appellant sub 1] door mr. Dayala voornoemd, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, en [X] door mr. R. Verduin, advocaat te Haarlem. Ten slotte hebben partijen arrest verzocht. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende de vordering van [X] alsnog zal afwijzen en na te melden vordering van [appellanten] zal toewijzen, met beslissing over de kosten. [X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met beslissing over de kosten, te vermeerderen met nakosten. 2Feiten 2.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.8) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. 2.2. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen die feiten neer op het volgende. 2.3. ( De rechtsvoorganger van) [X] heeft in het jaar 2001 een huurovereenkomst gesloten met [A] , strekkende tot de huur en verhuur van winkelruimte in de zin van 7: 290 BW aan het [adres] (hierna: de winkelruimte). Op die overeenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte’ van toepassing. 2.4. Op 18 maart 2004 is een akte van indeplaatsstelling opgemaakt, waaruit blijkt dat [Y] Slagerij en Broodjeszaak, “rechtsgeldig vertegenwoordigd door [B] ”, in de plaats is getreden van huurder [A] . Volgens deze akte is een bankgarantie verstrekt van € 3.302,55. 2.5. De vennootschap onder firma [Y] Lunchroom v.o.f., mede handelende onder de naam [Y] Slagerij en Broodjeszaak is opgericht op 19 augustus 2009, met [appellanten] als vennoten. Bij de Kamer van Koophandel werd [B] (hierna: [B] ) ingeschreven als gevolmachtigde van de vennootschap onder firma, met de vermeldingen “Datum in functie: 01-11-2009”, Titel: Beheerder” en “Inhoud volmacht: volledige volmacht”. De vennootschap is op 1 juni 2014 ontbonden. 2.6. In een allonge ondertekend op 25 september 2013 en 2 oktober 2013 heeft [X] “ [Y] Slagerij en Broodjeszaak, rechtsgeldig vertegenwoordigd door mevrouw [B] , hierna te noemen ‘huurder’”, toegestaan in maximaal 1/3 deel van het gehuurde cosmetica te verkopen, met bepaling dat 2/3 deel van de unit gebruikt moet worden voor de verkoop van vlees en broodjes en voorts met de vermelding dat alle overige bepalingen van de indeplaatsstelling en huurovereenkomst onverkort van kracht blijven. 2.7. Stadsdeel Zuidoost heeft in een brief van 30 april 2014, naar aanleiding van een ingediend verzoek van 5 maart 2014 om verlenging van de exploitatievergunning voor de horecazaak [Y] Lunchroom, meegedeeld dat uit de verlengingsaanvraag blijkt dat de geadresseerde, zijnde Lunchroom & Cosmetica [Y] , in 2009 de horecazaak heeft overgenomen, dat daarvoor geen horecavergunning is aangevraagd en dat er dus geen sprake kan zijn van een verlenging. Meegedeeld is voorts dat een nieuwe exploitatievergunning en Drank- en Horecavergunning moeten worden aangevraagd. 2.8. De huur van de winkelruimte bedroeg met ingang van 1 augustus 2014 € 1.628,01 per maand. 3Beoordeling 3.1. In de eerste aanleg van deze kort geding procedure vorderde [X] – kort gezegd – ontruiming van de winkelruimte, alsmede betaling van de huurachterstand ter hoogte van vijf maanden, in totaal € 8.140,05. [X] had aan de vordering tot ontruiming naast de huurachterstand ook ten grondslag gelegd dat de winkel in het gehuurde niet meer werd geëxploiteerd, althans niet voor het publiek gedurende de reguliere openingstijden werd opengesteld en opengehouden. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding. Aan die beslissingen is de – in omvang onbetwiste – betalingsachterstand ten grondslag gelegd. Het vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, is ten uitvoer gelegd en het gehuurde is op 13 februari 2015 ontruimd. [X] heeft het gehuurde inmiddels aan een derde verhuurd. Tegen het vonnis hebben [appellanten] zich in hoger beroep voorzien onder aanvoering van zeven grieven. 3.2. [appellanten] hebben in hoger beroep niet alleen vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van [X] gevorderd, maar ook dat [appellanten] worden hersteld “in de oude toestand dat hij het winkelpand onbelemmerd mag en kan gebruiken”. Het hof begrijpt laatstgenoemd onderdeel van de vordering aldus dat [appellanten] het hof verzoeken de gevolgen van het vonnis ongedaan te maken, voor zover het de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde betreft, opdat zij het gehuurde opnieuw in gebruik kunnen nemen. 3.3. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kern van het geschil is de betalingsachterstand van de huurder, ten tijde van de dit geding inleidende dagvaarding over een periode van vijf maanden, alsmede het feit dat de winkelruimte niet overeenkomstig de contractuele verplichting van de huurder werd gebruikt. [X] verlangt op die gronden in een bodemgeding onder meer betaling van de huurachterstand, ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde en in het onderhavige geding (vooruitlopend op de beslissing in het bodemgeding) betaling van de huurachterstand en ontruiming van het gehuurde. Daartegen verweren [appellanten] zich in dit kort geding door primair te ontkennen dat daadwerkelijk sprake is van een betalingsachterstand omdat deze is gefingeerd en wordt overtroffen door de vordering wegens schadevergoeding van [appellanten] en subsidiair door te stellen dat, zo al sprake is van een betalingsachterstand, deze niet hun verantwoordelijkheid is, maar voor rekening komt van [B] , dan wel [X] zelf, evenals overigens het feit dat de winkelruimte niet wordt gebruikt. 3.4. De grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, falen. Daartoe geldt, naar het voorlopig oordeel van het hof, het volgende. 3.4.1. Blijkens de akte indeplaatsstelling (productie 1 in eerste aanleg) is de opvolger van [A] , als huurder van de winkelruimte, [Y] Slagerij en Broodjeszaak, een onderneming die uiteindelijk werd gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma met [appellanten] als vennoten. Dit volgt uit de stellingen van [appellanten] , onder meer inhoudende dat zij “als latente vennoten ook immer betrokken waren bij de onderneming die werd beheerd door mevrouw [B] en de huur door de v.o.f. is aangegaan” en “krachtens de in de plaatsstelling op 18 maart 2004 is de vennootschap onder firma [Y] lunchroom v.o.f. in de plaats getreden als huurder” (appeldagvaarding, randnummer 4, respectievelijk pleitnota in appel, bladzijde 2, 2de alinea). Ook uit de in het geding gebrachte uittreksels van de Kamer van Koophandel kan worden afgeleid dat de onderneming in het gehuurde uiteindelijk werd gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma met [appellanten] als vennoten en [B] als beheerder met volledige volmacht. [appellanten] zijn als vennoten van de vennootschap onder firma – ook na de ontbinding daarvan – aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap, met inbegrip van de verplichtingen van huurder van het gehuurde winkelpand. De beheerder met volledige volmacht van een vennootschap onder firma is geen huurder en is niet aansprakelijk voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst. Dit wordt niet anders doordat de onderneming aanvankelijk is gedreven voor rekening van [B] in de vorm van een eenmanszaak en evenmin doordat [appellanten] als vennoten van de vennootschap onder firma [B] hebben aangewezen om als beheerder van de vennootschap onder firma op te treden. Integendeel, voorshands is aannemelijk dat [appellanten] als vennoten van de vennootschap onder firma (

1. i)de verplichtingen uit de huurovereenkomst jegens [X] op zich hebben genomen, hetgeen [X] (gelet op de jegens [appellanten] ingestelde vorderingen in dit kort geding en de bodemprocedure) heeft aanvaard, en (
2. ii)[B] als beheerder met volledige volmacht de bevoegdheid hebben gegeven namens de vennootschap onder firma contracten – zoals de allonge – tot stand te brengen. Voor zover [appellanten] hebben willen betogen dat dit allemaal anders is, hebben zij dat in eerste aanleg, noch in hoger beroep voldoende inzichtelijk toegelicht. Anders dan [appellanten] voor ogen staat komt aan de op hen als huurder rustende verplichtingen geen einde doordat zij (kennelijk abusievelijk) in de veronderstelling verkeren dat [B] ook na de wijzigingen die in 2009 hebben plaatsgevonden huurder is gebleven en dat zij – [appellanten] – daardoor de zaak niet zouden mogen exploiteren zolang hun naam niet op de huurovereenkomst/in een akte indeplaatsstelling zou voorkomen. 3.4.2. De – overigens door [X] betwiste – stelling van [appellanten] dat zij (althans [appellant sub 2] ) en [B] , hebben verzocht hen, althans [appellant sub 2] , door middel van een akte indeplaatsstelling te aanvaarden als huurder(
3. s)en dat [X] daarop niet heeft gereageerd of dat heeft geweigerd, kan hen niet baten in hun verweer tegen de in deze procedure aan de orde zijnde huurachterstand en de mede in verband daarmee gevorderde ontruiming. [X] had [appellanten] (in hun hoedanigheid van vennoten van de vennootschap onder firma) zo blijkt uit haar stellingen en vorderingen, immers aanvaard als huurders, zodat een akte indeplaatsstelling niet nodig was om hun rechten als huurder van het winkelpand geldend te maken en zich als zodanig te presenteren bij het vragen van de benodigde vergunningen bij de gemeente. Voor zover [appellanten] hebben willen stellen dat recente vermeldingen in de Kamer van Koophandel bij het aanvragen van vergunningen bij de gemeente (Stadsdeel Zuidoost) tot problemen zouden leiden, kan dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet aan [X] als verhuurder worden tegengeworpen. Het is aan [appellanten] – als vennoten van de ontbonden vennootschap onder firma – om ervoor te zorgen dat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel in overeenstemming is met de (juridische) werkelijkheid. Overigens kan, naar het voorlopig oordeel van het hof, uit de brief van 30 april 2014 van Stadsdeel Zuidoost zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat Lunchroom & Cosmetica [Y] geen exploitatievergunning zal krijgen omdat zij (dan wel [appellant sub 1] en/of [appellant sub 2] ) niet als huurder kan worden aangemerkt. In die brief staat immers dat uit de aanvraag blijkt dat Lunchroom & Cosmetica in 2009 de horecazaak heeft overgenomen, maar dat daarvoor destijds geen horecavergunningen zijn aangevraagd, zodat geen sprake kan zijn van “verlenging” en dat een nieuwe aanvraag voor een exploitatievergunning en Drank- en Horecavergunning moet worden ingediend. Tegen deze achtergrond valt voorshands niet in te zien dat aan [X] is te wijten dat [appellanten] hun verplichting tot betaling van de huur en de contractuele verplichting tot exploitatie van het gehuurde niet zijn nagekomen, wat verder van deze stellingen van [appellanten] ook zij. De kantonrechter heeft derhalve terecht geen acht geslagen op de door [appellanten] gepretendeerde aanspraak op schadevergoeding. De omvang van de huurachterstand is door [appellanten] ook in hoger beroep niet betwist, een achterstand van ruimschoots meer dan drie maanden huur. Dat [X] de gegeven bankgarantie op enig moment heeft uitgewonnen, doet daaraan niet af, en evenmin dat dit de eerste keer is dat een huurachterstand is ontstaan, zoals [appellanten] stellen. Met de kantonrechter is het hof voorshands van oordeel dat de betalingsachterstand in de bodemprocedure reeds zal leiden tot het oordeel dat de ontbinding van de huurovereenkomst daardoor wordt gerechtvaardigd. De kantonrechter heeft daarom terecht geoordeeld dat de ontruiming in afwachting van dat oordeel als voorlopige voorziening kan worden uitgesproken. 3.4.3. Het had ten slotte op de weg van [appellanten] gelegen toe te lichten waarom zij menen dat [X] in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid door betaling te vorderen van de contractuele boete en van de buitengerechtelijke incassokosten. Dat zij die toelichting in eerste aanleg, noch in hoger beroep hebben gegeven komt voor hun rekening. 3.5. Bij het pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] nog de vraag opgeworpen of [X] in de onderhavige procedure wel als eiser mag of mocht optreden, omdat de huurovereenkomst in 2001 is gesloten tussen [A] als huurder en Vomar Voordeelmarkt B.V. als verhuurder, en [X] ineens als verhuurder wordt vermeld in de akte van indeplaatsstelling van 18 maart 2004. Het hof komt aan de beoordeling van dit nieuwe verweer, dat kwalificeert als een nieuwe grief in hoger beroep, niet toe in verband met de zogenoemde twee-conclusie-regel. Deze regel houdt in dat alle bezwaren van de appellant tegen het bestreden vonnis in beginsel in de appeldagvaarding/ memorie van grieven dienen te worden geformuleerd. Dat in het onderhavige geval aanleiding bestaat op die regel een uitzondering te maken, is niet gebleken. De grief is dan ook tardief aangevoerd. 3.6. Nu de grieven falen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde wordt afgewezen. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 711,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H.C. van Harmelen, C. Uriot en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2015.