ECLI:NL:GHAMS:2015:4031

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.158.419/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/14/148660/HA ZA 13-266 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2015 inzake [X] HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn, tegen MR. GUIDO ANTONIE DE WIT, pro se en in hoedanigheid van curator in het faillissement van [Y] N.V. te [vestigingsplaats] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. V.J.N. van Ooijen te Haarlem. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [X] Holding en de curator genoemd. [X] Holding is bij dagvaarding van 14 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 juli 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] Holding als eiseres en de curator als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 mei 2015 doen bepleiten, [X] Holding door mr. Keuchenius, voornoemd, en de curator door mr. Van Oijen, voornoemd. Ten slotte is arrest gevraagd. [X] Holding heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog: voor recht zal verklaren dat door de curator in de afwikkeling van het faillissement van [Y] N.V. niet is gehandeld zoals in redelijkheid had mogen worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en dat hij mitsdien als curator en persoonlijk aansprakelijk is voor de daardoor bij [X] Holding veroorzaakte schade, vast te stellen op € 185.000,- ter zake van de verkoop van de activa en op € 34.286,- ter zake van het niet respecteren van het eigendomsvoorbehoud van [Z] International K.G., voorts de curator zal veroordelen tot betaling van deze bedragen aan [X] Holding, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. 2Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 Op 18 september 2012 is [Y] N.V. (hierna: [Y] ) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met de benoeming van de curator als zodanig. [Y] maakte haar bedrijf van het vervaardigen van (onderdelen van) metalen constructiewerken, met name in de aluminium gevelbouw. 2.2 [X] Holding was enig aandeelhouder van [Y] . [A] (hierna: [A] ) was bestuurder van beide vennootschappen en is dat nog steeds van [X] Holding. [X] Holding stond garant jegens diverse schuldeisers van [Y] , waaronder [Z] International KG (hierna: [Z] ) en was hoofdelijk aansprakelijk jegens ABN Amro N.V. (hierna: de bank). 2.3 In het in opdracht van de bank door [B] B.V. opgemaakte taxatierapport d.d. 12 september 2012 van de activa van [X] Holding is onder meer vermeld dat leverancier [Z] een verlengd eigendomsvoorbehoud heeft en dat de vordering van [Z] € 38.929,- ex. btw en de voorraadpositie van [Z] € 34.286,- ex btw bedraagt. 2.4 Bij brief van 21 september 2012 heeft de curator [Z] op de hoogte gesteld van het faillissement van [Y] en verzocht binnen 7 dagen mee te delen of zij zich beroept op een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van door haar aan [Y] geleverde zaken. 2.5 Op 21 september 2012 heeft de curator aan [E] een zogenaamd verkoopmemorandum gezonden waarin onder meer is vermeld dat eventuele rechten van derden ten aanzien van het actief dienen te worden gerespecteerd. 2.6 Bij e-mail van 2 oktober 2012 heeft [A] aan de curator onder meer bericht: “Hedenmiddag sprak ik telefonisch met uw collega, mevrouw [C] , over de bieding van [E] . (…) onlangs is gebleken dat [E] niet de intentie heeft om een doorstart (…) te realiseren. Ik heb mevrouw [C] medegedeeld dat wij derhalve actief op zoek zijn gegaan naar andere partijen. In ons telefoongesprek vanmiddag heb ik u aangegeven dat wij morgenochtend in gesprek gaan met een financier die serieus interesse heeft getoond in een kleinschalige doorstart. Mocht dit gesprek tot een concurrerende bieding op debiteuren, voorraden en onderhanden werk leiden, dan zullen wij direct contact met u opnemen.” 2.7 Bij e-mail van 3 oktober 2012 (verzonden om 10.17 uur) heeft de curator aan [A] onder meer bericht: “Gisteren is overeenstemming bereikt met [E] , zoals ik u liet weten. (…). Indien de overeenkomst met [E] wordt geformaliseerd en ik heb geen enkele reden daaraan te twijfelen, kan ik uw eventuele bieding niet in behandeling nemen. Dat zou in strijd zijn met de precontractuele goede trouw.”. 2.8 Bij fax van 3 oktober 2012 (verzonden om 11.55 uur) heeft de curator aan de rechter-commissaris toestemming verzocht om een bod van [E] B.V. (hierna: [E] ) van in totaal € 215.000,- te accepteren. Het bod van [E] was als volgt opgebouwd: Voorraad € 15.000,- Goodwill/onderhanden werk € 10.000,- Debiteuren € 190.000,- De curator heeft in deze fax voorts vermeld dat zich op 1 oktober jl. nog een gegadigde had gemeld, doch dat hij het niet meer opportuun achtte daarmee een biedingsproces aan te gaan. 2.9 De rechter-commissaris heeft deze fax op 3 oktober 2012 (om 13.25 uur) aan de curator geretourneerd met de volgende handgeschreven tekst: “(…) in hoeverre is € 10.000,- reëel bij € 184.000,- onderhanden werk? (…) is het mogelijk nog een bieding van de 3de af te wachten?”. 2.10 Op 5 oktober 2012 heeft de rechter-commissaris de curator alsnog toestemming verleend om de in 2.8 vermelde activa voor een bedrag van € 215.000,- aan [E] te verkopen. 2.11 Bij e-mail van 7 oktober 2012 heeft [Z] aan de curator bericht dat zij een vordering van € 45.689,43 heeft op [Y] en dat zij zich ten aanzien van door haar aan [Y] geleverde zaken beroept op een eigendomsvoorbehoud. Bij deze email heeft [Z] een facturenoverzicht en haar algemene voorwaarden als bijlage meegezonden. 2.12 In artikel 1.2 van de op 8 oktober 2012 tussen de curator en [E] gesloten koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de goederen door de curator worden overgedragen c.q. geleverd voor zover de curator hierover kan beschikken. 2.13 Bij e-mail van 11 oktober 2012 heeft de curator aan [E] bericht dat onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken (van onder meer [Z] ) aan de leverancier dienen te worden terug geleverd. 2.14 Bij e-mail van 15 oktober 2012 heeft [A] onder meer aan de curator bericht: “Op dit moment wordt door [E] onder andere de grijpvoorraad met onderdelen van de leveranciers [Z] (…) transportgereed gemaakt. In het taxatierapport van [B] staat echter vermeldt dat op deze onderdelen rechten van de leveranciers berusten. De waarde van deze onderdelen is derhalve niet opgenomen in de getaxeerde vrije voorraad goederen. De voorraad is eigendom van curanda en er blijkt geen eigendomsvoorbehoud te berusten op desbetreffende onderdelen. Ik vraag mij echter af of deze onderdelen tot de koopovereenkomst behoren. Graag zie ik uw spoedige reactie tegemoet.”. 2.15 Op 3 december 2012 heeft [Z] al haar mogelijke vorderingen op de boedel van [Y] aan [X] Holding gecedeerd. 2.16 Bij brief van 5 december 2012 heeft drs. [D] onder meer het volgende aan de advocaat van [X] Holding bericht: “Tot mij wendde zich op maandag 1 oktober 2012 de heer [A] (…). In het gesprek met de heer [A] heb ik mijn intentie uitgesproken om met mijn privévermogen te investeren in een doorstart van [Y] N.V. in afgeslankte vorm. (…). In het gesprek dat volgde heb ik aangegeven op zeer korte termijn een bedrag groot € 400.000,- te kunnen vrijmaken. (…). Op woensdagochtend 3 oktober 2012 om 09.00 uur heeft een gesprek plaatsgevonden tussen mij en de heer [A] (…). In dit gesprek heeft de heer [A] mij zijn ondernemingsplan gepresenteerd (…). Na bestudering van het plan heb ik uitgesproken te willen investeren in de doorstart van [Y] N.V.”. 3Beoordeling 3.1 In eerste aanleg heeft de rechtbank de vordering van [Y] (gelijkluidend aan hetgeen in hoger beroep is gevorderd) afgewezen. De rechtbank heeft daartoe samengevat het volgende overwogen. In het midden kan blijven of sprake is geweest van een geldig eigendomsvoorbehoud van [Z] . [Z] heeft jegens de curator niet tijdig een beroep op haar beweerde eigendomsvoorbehoud gedaan. De curator behoefde wat betreft het al dan niet bestaan van een eigendomsvoorbehoud van [Z] niet af te gaan op het rapport van [B] of mededelingen van [A] . De curator heeft [E] op de hoogte gesteld van een eventueel eigendomsvoorbehoud en [E] zou daar rekening mee houden. Ten aanzien van de verkoop van het actief aan [E] is onvoldoende gebleken dat de curator als gevolg van onzorgvuldig handelen een hoger bod niet heeft geaccepteerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] Holding met negen grieven op. 3.2 In hoger beroep gaat het, zoals [X] Holding ter gelegenheid van het pleidooi heeft bevestigd, alleen om de aansprakelijkheid van de curator pro se. De vordering van [X] Holding bestaat enerzijds uit de vergoeding van schade als gevolg van het niet respecteren van het eigendomsvoorbehoud van [Z] en anderzijds uit de schade als gevolg van het accepteren van een te laag bod voor de activa van [Y] . 3.3 Het hof stelt voorop dat de curator bij de uitoefening van zijn taak in beginsel een ruime mate van vrijheid toekomt. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en de wijze waarop hij uiteenlopende, soms tegenstrijdige, belangen tegen elkaar afweegt. Bij de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator gaat het, uitgaande van voormelde vrijheid, om de vraag of de curator heeft gehandeld als een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Deze norm dient met enige terughoudendheid te worden toegepast. 3.4 De eerste vijf grieven komen op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vergoeding van de schade in verband met het niet respecteren van het eigendomsvoorbehoud. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.5 [X] Holding heeft aan deze vordering samengevat ten grondslag gelegd dat (

1. i)de curator onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bij de verkoop van de voorraad aan [E] onvoldoende rekening te houden met haar belangen als garantiegever voor de schuld van [Y] aan [Z] en (
2. ii)onrechtmatig jegens [Z] heeft gehandeld door haar eigendomsvoorbehoud op de door haar aan [Y] geleverde zaken niet te respecteren, welke vordering door [Z] aan [X] Holding is gecedeerd. 3.6 De curator heeft betwist dat hij ten tijde van de verkoop van de activa van [Y] aan [E] op de hoogte was van de garantie die [X] Holding aan [Z] had verstrekt. [A] heeft ter gelegenheid van het pleidooi meegedeeld dat hij kort na de faillietverklaring van [Y] een map met gegevens aan de curator heeft overhandigd, waarin zich onder meer de garantie bevond, maar dat hij zich niet kan herinneren of hij de curator specifiek op het bestaan van deze garantie heeft gewezen. 3.7 Het hof overweegt als volgt. Ook indien moet worden aangenomen dat de curator wist dat [X] Holding zich jegens [Z] garant had gesteld voor vorderingen van [Z] op [Y] kan de curator geen zodanig ernstig verwijt worden gemaakt dat hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden jegens [X] Holding. Ook jegens [Z] treft de curator geen persoonlijk ernstig verwijt. De curator heeft in het verkoopmemorandum van 21 september 2012 reeds vermeld dat rechten van derden moesten worden gerespecteerd en heeft in de met [E] op 8 oktober 2012 gesloten koopovereenkomst een voorbehoud gemaakt ten aanzien van niet tot de boedel behorende zaken. Na de ontvangst van de e-mail, met bijlagen, van [Z] van 7 oktober 2012 diende de curator rekening te houden met een geldig eigendomsvoorbehoud van [Z] . Om die reden was het op zichzelf genomen beter geweest indien de curator bij de uitlevering van de verkochte zaken aan [E] op 15 oktober 2012 zelf aanwezig was geweest. De curator had dan ter plaatse afspraken met [E] over de van [Z] afkomstige voorraad kunnen maken. Nu de curator evenwel pas een dag voor het sluiten van de koopovereenkomst met [E] een eerste bericht van [Z] had ontvangen en nog moest worden uitgezocht of sprake was van een geldig eigendomsvoorbehoud heeft de curator, door op 11 oktober 2012 nogmaals aan [E] te berichten dat een eigendomsvoorbehoud van [Z] moest worden gerespecteerd, voldoende zorgvuldigheid betracht. Het handelen of nalaten van de curator levert in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond op voor persoonlijke aansprakelijkheid jegens [X] Holding als garantiegever of jegens [Z] als leverancier van zaken waarop mogelijk een eigendomsvoorbehoud rustte. De eerste vijf grieven zijn tevergeefs voorgesteld. 3.8 De zesde tot en met de negende grief komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator geen persoonlijke aansprakelijkheid kan worden verweten met betrekking tot de verkoop van het actief van [Y] . De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.9 De grieven komen er op neer dat de curator wordt verweten dat hij de activa van [Y] voor een te laag bedrag heeft verkocht en dat hij een hoger bod van een door [A] aangedragen derde niet heeft willen onderzoeken. [X] Holding verwijt de curator voorts meer in het algemeen dat hij te weinig aandacht heeft besteed aan het beheer en de afwikkeling van het faillissement van [Y] . 3.10 Uit de stukken en de behandeling ter terechtzitting is gebleken dat slechts één kandidaatkoper een concreet bod op de activa van [Y] heeft gedaan, te weten de door [X] Holding bij de curator aangedragen [E] . [X] Holding heeft, toen zij hoorde van het in haar ogen te lage bod van [E] van uiteindelijk € 215.000,-, op 2 oktober 2012 schriftelijk aan de curator laten weten actief op zoek te gaan naar andere gegadigden en dat zich reeds een belangstellende financier had gemeld. De curator heeft daarop op 3 oktober 2012 (zie 2.7) aan [A] bericht dat de overeenkomst met [E] naar alle waarschijnlijkheid nog die dag zou worden geformaliseerd. In hoger beroep heeft [X] Holding betwist dat de curator, nadat de rechter-commissaris hem op 3 oktober 2012 (zie 2.9) had gevraagd de mogelijkheid van een hoger bod van een derde te onderzoeken, op 3 oktober 2012 nog telefonisch contact heeft opgenomen met [A] (zoals vermeld in r.o. 4.13 van het bestreden vonnis). Ook indien evenwel wordt aangenomen dat dit telefoongesprek niet heeft plaatsgevonden, wist [X] Holding na de e-mail van de curator van 3 oktober 2012 (verzonden om 10.17 uur) dat de verkoop aan [E] nagenoeg rond was. Het had dan op de weg van [X] Holding gelegen om aan de curator (of aan de rechter-commissaris) een concrete (korte) extra termijn te vragen om te onderzoeken of met verkoop aan [D] een hogere prijs zou kunnen worden gerealiseerd. Dat [D] op dat moment reeds een concreet bod wilde doen kan niet worden afgeleid uit zijn brief van 5 december 2012 (zie 2.16) en is ook overigens niet gebleken. [X] Holding heeft voorts betwist dat er sprake was van spoed of tijdsdruk omdat er geen sprake was van activa die minder waard zouden kunnen worden en [E] niet werkelijk de intentie had om een doorstart met behoud van werkgelegenheid te maken. Volgens [X] Holding had de curator de tijd kunnen nemen om onderzoek te doen naar de mogelijkheden van een betere bieding. Het hof overweegt als volgt. [E] was de enige concrete kandidaat-koper. De curator was met [E] al enkele weken in onderhandeling. Gezien het risico dat [E] zich zou terug trekken en er geen andere koper zou kunnen worden gevonden, is het naar het oordeel van het hof begrijpelijk dat de curator de transactie met [E] zo spoedig mogelijk rond wilde hebben. Gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft de curator wat betreft de verkoop van het actief (aan [E] ) gehandeld overeenkomstig de in r.o. 3.3. weergegeven, met terughoudendheid toe te passen, norm. De zesde tot en met de negende grief falen eveneens. 3.11 [X] Holding verwijt de curator voorts nog dat hij niet de vereiste aandacht aan het faillissement van [Y] heeft besteed. De curator heeft de bedrijfslocatie slechts eenmaal, op de dag van het uitspreken van het faillissement, bezocht. Tijdens een geplande bespreking met de (toen nog) kandidaat-koper [E] heeft de curator verstek laten gaan, aldus [X] Holding. Het hof is van oordeel dat uit de stukken en de behandeling ter terechtzitting inderdaad is gebleken dat de curator meer aandacht aan het faillissement [Y] had kunnen besteden, onder meer door de bespreking met [E] , waarnaar [X] Holding verwijst, bij te wonen en tevens door ter plaatse aanwezig te zijn toen het actief op of omstreeks 15 oktober 2012 aan [E] werd geleverd. Dit is, ook in onderlinge samenhang, evenwel niet voldoende om te kunnen concluderen dat de curator jegens [X] Holding wegens overschrijding van de onder 3.3 weergegeven norm persoonlijk aansprakelijk is. 3.12 De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] Holding zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [X] Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 9.789,- voor salaris; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.F. Aalders en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 september 2015.