ECLI:NL:GHAMS:2015:4279

parketnummer: 23-001997-13 datum uitspraak: 15 oktober 2015 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2013 in de strafzaak onder parketnummer 13-664161-12 tegen [verdachte] , geboren te [plaats] op [datum] , [adres] . Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 oktober 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: Primair [Coffeshop] op of omstreeks 11 april 2011 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3760 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of ongeveer 4680 gram en/of 360 sigaretten met hasjiesj en/of hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een (of meer) ander(en), althans alleen, tot dat/die feit(en) opdracht heeft gegeven, althans feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en); Subsidiair hij op of omstreeks 11 april 2011 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3760 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of ongeveer 4680 gram en/of (ongeveer) 360 sigaretten met hasjiesj en/of hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Standpunt van de verdediging De raadsman heeft - evenals in eerste aanleg - de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging bepleit en daartoe gesteld dat het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het vertrouwensbeginsel in de weg staan aan de vervolging van de verdachte. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Het bestaan van een externe bedrijfsvoorraad was vanaf 2008 bekend bij de gemeente, de belastingdienst en de Kamer van Koophandel, aangezien de verdachte in ieder geval sinds 2008 op de jaarrekening de post “stashkosten ad € 30.000,00” heeft vermeld. Verder blijkt uit het door het openbaar ministerie op 15 oktober 2014 overgelegde integriteitsonderzoek dat er in de tenlastegelegde periode geen meldingen van overlast door [Coffeshop] zijn en dat [Coffeshop] door de toenmalige buurtregisseur wordt omschreven als heel transparant en benaderbaar; een coffeeshop die hij niet op strafbare feiten heeft kunnen betrappen. De ter terechtzitting als getuige gehoorde [getuige] , strategisch veiligheidsadviseur openbare orde en veiligheid in het stadsdeel Oost, bevestigt dit beeld. Zij heeft ter terechtzitting verklaard dat ‘iedereen’ weet heeft van de externe bedrijfsvoorraden van coffeeshops, dat de gemeente daar nooit onderzoek naar heeft gedaan en dat de gemeente de politie ook niet heeft gevraagd om dat te doen. Zij heeft verder nog verklaard dat [Coffeshop] wordt gezien als een betrouwbare partner en dat de coffeeshop om die reden is uitgekozen om deel te nemen aan een thans in Amsterdam lopende “Pilot Coffeeshops”. Voor het openbaar ministerie moet het ook duidelijk zijn geweest dat het hebben van een externe bedrijfsvoorraad noodzakelijk is voor een goede bedrijfsvoering van een commercieel geëxploiteerde coffeeshop. Nu zowel het openbaar ministerie als de gemeente deze gang van zaken altijd hebben gedoogd, mocht de verdachte er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het houden van een externe bedrijfsvoorraad niet tot strafvervolging zou leiden. Voorts ligt aan de beslissing om tot strafrechtelijke vervolging van de verdachte over te gaan geen kenbare redelijke en billijke belangenafweging ten grondslag, met name zijn het bestuurlijke aspect van de feitelijke gedoogsituatie en het concrete belang van de verdachte om niet te worden vervolgd niet meegewogen. Daar komt bij dat de uitkomst van een eventueel wél gemaakte belangenafweging, ronduit onbillijk kan worden genoemd. Standpunt van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft betoogd dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op basis waarvan de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat zij ter zake niet zou worden vervolgd. Verder heeft de officier van justitie in redelijkheid kunnen besluiten tot die vervolging. Het oordeel van het hof Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Terecht heeft de raadsman er op gewezen dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging op de grond dat het instellen van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Naast het geval dat bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat hij niet zal worden vervolgd, is hiervan sprake wanneer de vervolging wordt ingesteld terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (i.e. het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). De stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting houden niet in dat door of namens de burgemeester en/of het openbaar ministerie aan de verdachte concrete toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot het aanhouden van een (externe) bedrijfsvoorraad (groter dan de gedoogde 500 gram). Evenmin is gebleken van gedragingen van de bevoegde autoriteiten op grond waarvan de verdachte er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tegen het aanhouden van een dergelijke externe bedrijfsvoorraad niet strafrechtelijk zou worden opgetreden. Sterker nog, de stukken in het dossier geven eerder blijk van het tegendeel. Immers, de verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg op 4 april 2013 op vragen van de officier van justitie verklaard: “Ik ben een keer op straat aangehouden voor het bevoorraden van de coffeeshop en daar werd ik toen voor veroordeeld (het hof begrijpt: dat [verdachte] hiervoor in 2007 een transactie heeft voldaan). Als ik nog een keer gepakt zou worden, zou ik mijn vergunning kunnen kwijtraken.” Op de vraag van de officier van justitie op diezelfde zitting, of de verdachte zich realiseerde dat het hebben van een externe bedrijfsopslag strafbaar is heeft hij geantwoord: “Natuurlijk realiseer ik me dat.” Aan de raadsman moet worden toegegeven dat uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet valt op te maken of en in welke zin het concrete belang van de verdachte, dan wel het bestuurlijke aspect van de feitelijke gedoogsituatie, is meegewogen bij de beslissing tot strafrechtelijke vervolging, maar deze constatering leidt er niet toe dat reeds daarom is komen vast te staan dat de door de Hoge Raad als toetsingsmaatstaf aangeduide aperte onevenredigheid tussen de vervolgingsbeslissing en de daarbij te betrekken belangen zich voordoet. Ook overigens is het hof niet gebleken van de hiervoor bedoelde aperte onevenredigheid. Het verweer wordt verworpen. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof een andere bewijsconstructie hanteert. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: [Coffeshop] op 11 april 2011 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 3760 gram hennep en 4680 gram hasjiesj en 360 sigaretten met hasjiesj of hennep, terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Bewijsmiddelen 1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 1 oktober 2015. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik ben nog steeds de enig bestuurder en aandeelhouder van [Coffeshop] De B.V. bestaat nog steeds. Als bestuurder mag je je niet bezighouden met de softdrugs. Doe je dat wel dan kan dat gevolgen hebben voor je vergunning. Daarom laat ik dat aan anderen over, in het bijzonder aan [medeverdachte 1] . Ik was op de hoogte van het bestaan van de externe voorraad. 2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 april 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik bestuur het bedrijf. [Coffeshop] bestaat uit twee coffeeshops. Het klopt dat de aanvoer van softdrugs naar de coffeeshops in handen is van [medeverdachte 1] . Ik heb hem carte-blanche gegeven in de aanvoer. Als het nodig is kan ik hem opdrachten geven. [medeverdachte 1] is bij mij in dienst. Als die externe opslag er niet is, kan de vennootschap geen activiteiten plegen. Alle coffeeshops hebben een externe bedrijfssopslag. De coffeeshop moet bevoorraad worden. [medeverdachte 2] haalde de voorraad. [medeverdachte 1] is verantwoordelijk voor de logistiek en voor de ruimte voor de externe bedrijfsopslag. Als een coffeeshop maar 500 gram mag hebben en er is al 300 gram verkocht op een dag, dan moet de voorraad worden aangevuld. Een voorraad is nodig om de coffeeshop te runnen. 3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 21 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [[...]] (dossierpagina 28 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 april 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] : Ik ben in dienst van [Coffeshop] als hoofd personeel en organisatie. Ik ben verantwoordelijk voor de inkoop en verpakking van de rookwaar. [Coffeshop] exploiteert twee coffeeshops in Amsterdam, heeft 15 full time medewerkers en de filialen zijn 18 uur per dag en 365 dagen per jaar geopend. In de woning op het [adres] lag wiet en hash. De softdrugs zijn eigendom van [Coffeshop] en worden in beide filialen verkocht. De softdrugs die u heeft aangetroffen staan geregistreerd in de computer die in beslag is genomen. In de computer staat exact geregistreerd van welke soort hoeveel aanwezig was. De woning is door mij persoonlijk gehuurd en het huurcontract staat op mijn naam. Vanuit deze woning worden beide filialen meerdere malen per dag bevoorraad. Aangezien de maximale hoeveelheid die per filiaal aanwezig mag zijn, niet meer bedraagt dan 500 gram werken wij vanuit deze externe bevoorradingsruimte. De personen die verantwoordelijk zijn voor het bijvullen, bekijken in de computer van welke soort er hoeveel moet worden bij gevuld. 4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 11 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [[...]] (dossierpagina 12 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 april 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [medeverdachte 2] : Ik werk voor coffeeshop [Coffeshop] . Ik ben manager van een coffeeshop. Ik moet vijf tot zes keer per dag naar de coffeeshop rijden om de voorraad bij te vullen. Voor de coffeeshop op Molukkenstraat is dat wel vijf tot zes keer per dag. Voor die op de Huidenstraat is dat een keer dag. Daar is het nog niet zo druk. De woning waar ik werd aangehouden (het hof begrijpt: [adres] in Amsterdam) is niet van mij. Hij staat dacht ik op naam van [Coffeshop] . We brengen de drugs naar die woning. We brengen de drugs met de auto naar de coffeeshop. 5. Een kennisgeving inbeslagneming van 11 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [[...]] (dossierpagina 61 e.v.). Deze kennisgeving houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op 11 april 2011 is op het adres [adres] in Amsterdam onder de verdachte [medeverdachte 2] in beslag genomen in totaal 3332 eenheden (waaronder zakjes) wiet, hasj en voorgedraaide joints. Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen