ECLI:NL:GHAMS:2015:4643

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.150.738/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1332539/HA EXPL 12-411 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015 inzake [APPELLANTE] wonend te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. R.J.B. Baarspul te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LINNEKAMP BELASTINGADVISEURS B.V., gevestigd te Mijdrecht en kantoorhoudende te Amstelveen, geïntimeerde, advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en Linnekamp genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 7 maart 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen d.d. 13 maart 2013 en 11 december 2013 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen Linnekamp als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte inbrenging producties zijdens [appellante], met producties; - memorie van grieven tevens inhoudende eiswijziging in reconventie, met producties; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof in conventie en reconventie de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – in reconventie vanwege het niet vermelden van het negatieve vermogen Linnekamp zal veroordelen tot een schadeloosstelling van € 155.744,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 maart 2011 en vanwege de BTW-problematiek voor recht zal verklaren dat Linnekamp niet gehandeld heeft zoals een redelijk handelend en bekwaam adviseur betaamt en aansprakelijk is voor de door [appellante] daardoor te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met beslissing over de proceskosten. Linnekamp heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 13 maart 2013 onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven 1 tot en met 5 komt [appellante] op tegen een aantal feiten die zij als onjuist dan wel onvolledig kwalificeert. Het hof zal – voor zover terecht – met de geuite bezwaren bij de vaststelling van de feiten rekening houden zodat in zoverre voormelde grieven geen verdere bespreking meer behoeven. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen die feiten neer op het volgende. 2.1 [appellante] is weduwe van de op 2 januari 2011 overleden heer [X] (hierna: [X]). [X] was bij leven eigenaar van de eenmanszaak [X], Elektrotechniek + Zwembadtechniek (hierna: de eenmanszaak). 2.2 Linnekamp is een belastingadvieskantoor. Linnekamp verzorgde de begeleiding van de administratie van de eenmanszaak. Haar werkzaamheden hielden in elk geval in het opstellen van de jaarstukken, het verzorgen van de aangiften inkomstenbelasting, de aangiften loonbelasting en de loonadministratie. 2.3 Op 18 januari 2011 is [appellante], na een gesprek op diezelfde dag met de notaris, bij Linnekamp langs gegaan om advies in te winnen over voortzetting van de eenmanszaak en de mogelijke financiële risico's verband houdende met de nalatenschap. Bij de bespreking ten kantore van Linnekamp waren aanwezig [appellante], haar zwager [Y], [Z] en een medewerkster van Linnekamp,[A]. 2.4 Na de bespreking ten kantore van Linnekamp en nadat Linnekamp diverse zaken had opgepakt, heeft [appellante] op 30 maart 2011 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel laten registreren dat de eenmanszaak met ingang van 2 januari 2011 is voortgezet door [appellante] Zwembadtechniek, van welke onderneming [appellante] met ingang van 2 januari 2011 eigenaar geworden is. 2.5 Na verloop van enkele maanden ontstonden bij [appellante] vragen over declaraties van Linnekamp en over problemen waarmee de eenmanszaak te maken kreeg. [appellante] heeft administratiekantoor Fazet B.V. en later Adfiscass B.V. om hulp verzocht. 2.6 Adfiscass B.V. heeft in oktober 2011 aan [appellante] gerapporteerd dat de eenmanszaak op papier technisch failliet is. 2.7 Bij email van 4 november 2011 heeft [appellante] Linnenkamp dringend om een antwoord verzocht. Met betrekking tot de vragen waarop [appellante] dringend een antwoord wenste, heeft zij in haar email van 4 november 2011 haar daaraan voorafgegane emails van 25 oktober 2011 en 27 oktober 2011 ingekopieerd. In de email van 4 november 2011 staat – voor zover thans van belang – het volgende: "Ik memoreer mijn 2 mails nogmaals en verzoek je nu dringend met een antwoord te komen. Mail 25-10 […] Sinds het overlijden van [X] in januari van dit jaar ben ik opeens eigenaar van een bedrijf waarvan jij al jaren de accountant bent. Begin dit jaar vroeg ik op het voor mij wel zin had om het bedrijf voort te zetten en of ik dat zou kunnen. Volgens jou zou dat allemaal geen probleem moeten zijn. Daarom heb ik het bedrijf voortgezet, in het vertrouwen dat ik een gezond bedrijf zou hebben. De jaarstukken 2009 en 2010 zijn door jou verzorgd in april dit jaar. Snappen doe ik die cijfers niet. Je hebt me gewaarschuwd dat ik nog € 35.000 BTW zou moeten betalen en dat er een boete zou kunnen komen van 100%. Ik begrijp dat niet. Ik zie nergens € 35.000 in die stukken staan. Wanneer is die aangifte van € 35.000 dan gedaan en wanneer had ik die moeten betalen dan? Waarom zou ik een boete moeten betalen? Het gaat hier wel even om € 70.000 en dat is er niet. […] Mail 27-10 […] Klopt het dat [X] een schuld aan zijn eigen bedrijf had in 2008 van € 254.862 en dat die schuld eind 2010 is opgelopen tot € 324.487? Moet ik dat bedrag terug betalen? Zo ja, hoe moet ik dat doen? Klopt het dat er een BTW schuld is die al jaren aan de gang is en eind 2009 € 92.413 was en eind 2010 € 98.885? Heeft dat te maken met die € 35.000 met 100% boete? Hoe is het bedrag van € 98.885 tot stand gekomen? Hoe moet ik dat betalen? Er zouden ook schulden aan pensioenpremie zijn € 10.000 en loonheffing € 3.500? Klopt dat? Als het bedrijf zoveel schulden heeft en geen geld op de bankrekening, hoe kon je mij adviseren om die zaak door te zetten? Nu heb ik een zaak met alleen maar schulden op mij genomen zonder dat ik dat wist. Hoe kom ik hier nog uit? Ik ga de winter tegemoet met weinig omzet. Het hele jaar is er weinig omzet geweest en nu blijkt dat ik grote schulden heb of is dat niet juist? […] Hoezo is de onderneming gezond […]. Hoezo is er iets van 35 mille BTW met een 100% boete te verwachten? Hoezo zijn er blijkbaar geen goede aangiftes gedaan? Welke aangiftes zijn niet goed gedaan en wie heeft de getallen dan bedacht? […] Ik laat mij niet door jouw onjuiste adviezen in een bedrijf storten met giga schulden. Dat had je me moeten vertellen alvorens ik een nalatenschap accepteer, in het bijzonder nu ik je dat toch bijzonder helder heb gevraagd. […]Jij die mij verteld dat ik rustig het bedrijf over kan nemen dat het prima loopt en mij recentelijk verteld over een hobbeltje van 35 mille BTW met 100% boete en dat klopt niet en niks verteld over gig bedragen negatief kapitaal?". 2.8 Omdat een antwoord van Linnekamp op de door [appellante] gestelde vragen uitbleef, heeft [appellante] Linnekamp bij email van 8 november 2011 als volgt bericht: "Ik kan simpelweg mijn personeel niet meer betalen en sta nu voor het punt dat ik voor iedereen ontslag moet aanvragen. Dat is wel heel erg allemaal. Mensen die hier al 20 jaar en meer werken moeten ontslaan. Waarom is er niet gelijk voor 2 man ontslag aangevraagd en is er op basis van de cijfers niet anders geadviseerd? […] Hoe heeft dit allemaal kunnen gebeuren? Graag je reactie op alles.". 2.9 Bij email van 9 november 2011 heeft Linnekamp [appellante] onder meer het volgende bericht:: "In de bespreking van 18 januari 2011 zijn nagenoeg alle in jouw recente e-mails genoemde onderwerpen aan de orde geweest. Ik breng je hierbij in herinnering dat ik in dat gesprek nadrukkelijk heb gewezen op het negatieve vermogen van de Firma [appellante] en de risico's in de nalatenschap. In het bijzonder is de opgelopen omzetbelastingschuld door mij aan de orde gesteld. Die bedroeg volgens de ons op dat moment bekende cijfers minstens € 70.000. Wij hebben jullie toen ook uitgelegd hoe die schuld is ontstaan en dat de mogelijke boete van de belastingdienst daarop minstens 50% (€ 35.000) zou bedragen. Meer in het bijzonder heb ik er op 18 januari op gewezen dat het negatieve vermogen van de Firma [appellante] onderdeel van de nalatenschap van [X] is. Ik heb jullie toen ook dringend geadviseerd om alvorens beslissingen te nemen, eerst een boedelbeschrijving van de nalatenschap te – laten – maken.". 2.10 Bij email van 9 november 2011 heeft [appellante] betwist hetgeen Linnekamp in haar email van diezelfde dag had geschreven. Bij aangetekende brief van 11 november 2011 heeft Linnekamp de overeenkomst met [appellante] opgezegd en is zij kort daarna tot incassomaatregelen terzake onbetaald gebleven facturen overgegaan. 3Beoordeling 3.1 In eerste aanleg heeft Linnekamp gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling van openstaande facturen ten bedrage van € 10.647,32.[appellante] heeft een vordering in reconventie ingesteld strekkende tot – kort samengevat – veroordeling van Linnenkamp tot betaling van schadevergoeding wegens ondeugdelijke advisering. Bij tussenvonnis van 13 maart 2013 heeft de kantonrechter [appellante] opgedragen te bewijzen dat Linnekamp haar tijdens de bespreking van 18 januari 2011 zonder enig voorbehoud heeft gezegd dat de eenmanszaak een gezond en goed renderend bedrijf was en dat zij de onderneming zonder problemen kon voortzetten alsmede dat Linnekamp conform de aan haar verstrekte opdracht verantwoordelijk was voor het indienen van de suppletie-aangiftes. Bij eindvonnis van 11 december 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] in de haar opgedragen bewijzen niet is geslaagd. De vordering van Linnenkamp is toegewezen en de vordering van [appellante] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met dertien grieven op. Deze grieven – voor zover in voorafgaand feitenrelaas niet ondervangen - worden hierna besproken met uitzondering van grief 13 die een veeggrief betreft waaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. 3.2 De grieven 1 tot en met 11 strekken ten betoge dat Linnekamp nagelaten heeft [appellante] bij het maken van de keuze over de voortzetting van het bedrijf te wijzen op de toen al zichtbare risico's en dat de stellingen dienaangaande van [appellante] voldoende zijn komen vast te staan, reden waarom de kantonrechter haar geen bewijsopdracht had mogen verstrekken, en zeer zeker niet de bewijsopdracht die haar gegeven is. 3.3 [appellante] onderbouwt een en ander als volgt. Tijdens de bespreking die op 18 januari 2011 heeft plaatsgevonden, heeft Linnekamp in de persoon van [Z] de toen meest recente jaarrekening over het boekjaar 2008 erbij gepakt en is zij in gebreke gebleven erop te wijzen (

1. a)dat t.o.v. 2007 het netto resultaat binnen een jaar met € 34.000,- was gedaald en het werkkapitaal met € 71.000,-, (
2. b)dat het negatieve vermogen binnen een jaar met € 68.205,- was gegroeid, (
3. c)dat de schulden € 254.862,- hoger waren dan de bezittingen en dat (
4. d)sprake was van een zich voortzettende lijn gegeven het feit dat de schuld in 2004 € 93.867,- bedroeg tegenover € 254.862 vijf jaar later, zodat alle seinen op rood hadden moeten staan. Het was, aldus [appellante], aan Linnekamp geweest om te bewijzen dat zij [appellante] afdoende en expliciet gewezen had op de risico's gepaard gaande met de voortzetting van de eenmanszaak. Ten aanzien van de bewijsopdracht inhoudende dat [appellante] diende te bewijzen dat Linnekamp geen voorbehoud had gemaakt bij haar stelling dat de eenmanszaak een gezond en goed renderend bedrijf was, geldt, aldus [appellante], dat deze bewijsopdracht haar in de onmogelijke bewijspositie heeft gebracht dat zij het niet-bestaan van een voorbehoud diende te bewijzen terwijl zij zelf het wel bestaan van dat voorbehoud heeft erkend en blijft erkennen. De door haar geleden schade ten gevolge van de verkeerde althans gebrekkige advisering van Linnekamp tijdens de bespreking op 18 januari 2011 begroot [appellante] op het negatieve vermogen per 2010 van € 324.487,- – minus een positief vermogen ad € 196.263,- plus een door [appellante] betaalde afkoopvergoeding ad € 27.500,- = in totaal € 155.744,-. 3.4 Tegen de argumentatie van [appellante] voert Linnenkamp aan dat de vermogenspositie van de eenmanszaak blijkt uit de jaarstukken en dat [appellante] in het bezit was van de tijdens de bespreking op 18 januari 2011 ter tafel liggende jaarstukken. Zij betwist tijdens die bespreking gezegd te hebben dat [appellante] de nalatenschap zou kunnen aanvaarden en dat zij de eenmanszaak zou kunnen voortzetten, zulks omdat haar de wetenschap daartoe ontbrak. Omdat zij met de stand van het vermogen van de gehele nalatenschap onbekend was, heeft zij benadrukt dat er een boedelbeschrijving diende te worden opgesteld, zodat zicht kon komen op het totale vermogen. Wat het door de kantonrechter terzake het niet bestaan van een voorbehoud geformuleerde probandum betreft, stelt Linnekamp dat dit probandum bij de feitelijke stellingen van [appellante] aansluit. Met betrekking tot de door [appellante] opgevoerde schadeclaim trekt Linnekamp in twijfel dat de nalatenschap een negatief saldo vertoonde en zij wijst erop dat een negatieve waarde van de onderneming niet mag worden verward met een negatief saldo van de nalatenschap: een negatief eigen vermogen is geen vermogensschade omdat het geen geleden verlies of gederfde winst is. 3.5 Het hof neemt als uitgangspunt in overweging dat [appellante] zich, na het overlijden van haar echtgenoot, op 18 januari 2011 tot Linnekamp heeft gewend om advies te verkrijgen over de financiële positie en daarmee verbonden financiële risico's van de door hem gedreven eenmanszaak met het oog op het voortzetten daarvan als onderdeel van de nalatenschap. Dit volgt uit de stellingen van [appellante] en de getuigenverklaring van [Y] (die [appellante] bij de bespreking op 18 januari heeft vergezeld): "Het personeel wilde graag doorgaan." en "De derde vraag was hoe zit het met de financiële kant van de zaak en met die vraag gingen wij naar Linnekamp." alsmede de getuigenverklaring van de tevens aanwezige assistente van [Z], [A]: "Tijdens het gesprek ging het om de noodzaak om cijfers up to date te krijgen (…)" en de getuigenverklaring van [Z]: "Ik heb gekeken naar de vraag kan je leven van de zaak en aan de verplichtingen voldoen?" en "(…) dat tijdens het gesprek is ingezoomd op het risico van de nalatenschap." Het hof neemt vervolgens in aanmerking dat Linnekamp tijdens dat gesprek was verzocht om te adviseren als fiscaal en financieel adviseur bekend met de financiële positie van de eenmanszaak, nu zij immers voordien accountancy diensten en fiscale diensten ten behoeve van de eenmanszaak had verricht en de jaarstukken in de voorafgaande jaren had verzorgd. Van Linnekamp mocht derhalve worden verwacht dat zij als redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal en financieel adviseur zou adviseren over de financiële risico's van het voortzetten van de eenmanszaak. Naar het oordeel van het hof is Linnekamp daarin tekortgeschoten, en wel om de volgende redenen. Naar niet is betwist was ten tijde van de bespreking de meest recente jaarrekening van het eenmansbedrijf de jaarrekening 2008 die toen ter tafel lag. Ook staat als niet betwist vast dat [appellante] geen begrip had van de inhoud van die jaarrekening, in die zin dat zij daarover wel de beschikking had gekregen, maar niet over de deskundigheid beschikte om die te begrijpen en daaruit conclusies te kunnen trekken, hetgeen de reden was waarom zij zich tot Linnekamp had gewend voor advies ter zake. In de in het geding gebrachte door Linnekamp opgestelde jaarrekening 2008 is opgenomen dat het vermogen in negatieve zin was aangewassen van negatief € 186.657,- in 2007 tot negatief € 254.862,- in 2008 en in de winst- en verliesrekening over 2008 is vermeld dat het netto resultaat van € 103.043,- in 2007 was afgenomen tot € 69.199,- in 2008. Dit negatieve vermogen, zeker in samenhang met het teruglopende resultaat - in de woorden van Linnenkamp zelf "de zorgwekkende situatie" (memorie van antwoord alinea 25) - had Linnekamp ertoe moeten bewegen om, in het kader van het aan haar verzochte advies, [appellante] daarover duidelijk te informeren en te wijzen op de risico's die aan deze financiële situatie waren verbonden in verband met de continuïteit van de onderneming. Dat heeft Linnekamp nagelaten. Naar niet is betwist is alleen ter sprake gekomen een fiscale schuld terzake omzetbelasting. [A] heeft in dit verband als getuige verklaard: "U vraagt mij of er andere negatieve elementen [dan de belastingschuld, hof] met betrekking tot de zaak zijn besproken met betrekking tot het voortzetten van de zaak. Dat komt in ieder geval niet bij mij op." en "U vraagt of er nog andere schulden c.q. problemen in de bespreking zijn genoemd. Naar mijn weten niet. Ook als ik nu nog naar mijn aantekeningen kijk komt er niet iets boven" en, zoals Linnekamp zelf in haar memorie van antwoord heeft gesteld (alinea 15) "(…) is geen advies gegeven omtrent de onderneming, en de mogelijkheid om die onderneming (succesvol) voort te zetten." Linnekamp heeft zich in deze zaak verweerd met de stelling dat zij niet kon adviseren over voortzetting van de onderneming noch over het saldo van de nalatenschap omdat zij geen volledige inzage had in de overige financiën van de echtgenoot van [appellante]. Daarmee miskent Linnekamp evenwel het punt waar het in deze om gaat, namelijk dat zij wél inzage had in de zorgwekkende situatie van de onderneming en, hoewel daar alle aanleiding toe was, nagelaten heeft als de aangezocht adviseur dienaangaande te waarschuwen. Om dezelfde reden gaat niet op de stelling van Linnekamp dat zij nooit gezegd zou hebben dat de onderneming succesvol was. Het gaat er hier immers om dat zij had behoren te zeggen dat de onderneming minst genomen bepaald niet succesvol voorkwam, hetgeen zij niet heeft gedaan. De stelling van Linnekamp, ten slotte, dat zij tijdens het gesprek bij monde van [Z] [appellante] geadviseerd zou hebben om van de nalatenschap een boedelbeschrijving te laten maken kan haar evenmin baten. Dat Linnekamp [appellante] aldus zou hebben geadviseerd is door [appellante] betwist en Linnekamp heeft daarvan geen althans geen voldoende concreet bewijs aangeboden, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat. Maar ook indien het hof die stelling wel in aanmerking zou nemen, dient de conclusie te zijn dat dat advies onverlet laat dat Linnekamp heeft nagelaten om als redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal en financieel adviseur te waarschuwen voor de zorgelijke situatie van het eenmansbedrijf van de echtgenoot van [appellante]. Aldus is Linnenkamp jegens [appellante] aansprakelijk voor de als gevolg van dat ontoereikend advies door haar geleden schade. 3.6 Hetgeen [appellante] omtrent de door haar geleden schade heeft gesteld, acht het hof ontoereikend, mede in het licht van de betwisting door Linnekamp dat de nalatenschap een negatief saldo zou vertonen. Ter bepaling van de hoogte van de schade die [appellante] stelt geleden te hebben, kan niet zonder meer bij het negatieve vermogen van de eenmanszaak worden aangeknoopt maar dient mede inzichtelijk te worden gemaakt welke schulden niet voor rekening van [appellante] gekomen zouden zijn indien zij de nalatenschap niet aanvaard zou hebben. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen zich over de (omvang van
5. de)schade bij akte nader uit te laten. Linnekamp kan daarop vervolgens bij antwoordakte reageren. 3.7 Grief 12 strekt ten betoge dat Linnekamp in de jaren voorafgaand aan het overlijden van [X] niet correct gehandeld heeft terzake de afdracht van omzetbelasting en de indiening van de suppletie-aangiftes. Met betrekking tot de bewijsopdracht inhoudende dat tot de opdracht van Linnenkamp het indienen van suppletie-aangiftes behoorde, wijst [appellante] op de brief van 7 december 2004 die bij akte d.d. 1 oktober 2014 in hoger beroep door [appellante] als productie 1 is ingebracht alsmede op de brief d.d. 16 april 2008 die Linnekamp in eerste aanleg als productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie in het geding heeft overgelegd. De schade vanwege de BTW-problematiek wenst [appellante] in een nader te voeren schadestaatprocedure vastgesteld te zien aangezien deze schade zich thans nog niet heeft voorgedaan. 3.8 Voor de vraag of het indienen van suppletie-aangiften tot haar opdracht behoorde, verwijst Linnekamp naar de door haar bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde produkties 7 t/m 11. Zij beantwoordt die vraag ontkennend, daartoe aanvoerend dat wijlen [X] dat niet wilde en dat zij zich daarom beperkte tot – uitsluitend – het opstellen van die aangiften met het advies aan [X] om die zelf bij de belastingdienst in te dienen. 3.9 Het hof oordeelt als volgt. Met betrekking tot de BTW-problematiek staat vast dat Linnekamp er met regelmaat op gewezen heeft dat er nog suppletie-aangiftes omzetbelasting moeten worden ingediend en dat indien de belastingdienst zelfstandig een suppletie oplegt, er rekening moet worden gehouden met een boete die aanzienlijk hoger uitvalt dan het bedrag dat betaald moet worden indien de suppletie vrijwillig betaald wordt. Dit leidt tot het oordeel dat terzake de btw-problematiek niet gezegd kan worden dat Linnekamp niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakman geopereerd heeft. Grief 12 faalt derhalve. 3.10 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4Beslissing Het hof: alvorens verder te beslissen: verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2015 voor een akte aan de zijde van [appellante] als in r.o. 3.6 bedoeld, waarna Linnekamp bij antwoordakte kan reageren. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, W.A.H. Melissen en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.