ECLI:NL:GHAMS:2015:5173

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.164.666/01 NOT nummer eerste aanleg : SHE/2013/109 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 8 december 2015 inzake [naam] , wonend te [plaats] , appellant, tegen [naam] , kandidaat-notaris te [plaats] , geïntimeerde, gemachtigde: mr. S. Colsen, advocaat te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep 1.

1. Appellant (hierna: klager) heeft op 13 februari 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 19 januari
2. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de kandidaat-notaris) op twee subonderdelen (3.b. en 3.e.) niet-ontvankelijk verklaard, op een onderdeel (2.) deels gegrond verklaard, zonder oplegging van een maatregel en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. 1.
3. Van klager is op 27 februari 2015 een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ontvangen. 1.
4. De kandidaat-notaris heeft op 14 april 2015 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend. 1.
5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 1 oktober
6. Klager en de kandidaat-notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de kandidaat-notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Ter zitting heeft klager twee producties (een brief van 6 februari 2013 en een e-mail van 4 mei 2010) overgelegd. Hiertegen is door de kandidaat-notaris geen bezwaar gemaakt. Deze stukken zijn in het procesdossier opgenomen. 2Stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3Feiten 3.
7. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 3.
8. Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.
9. Op 26 januari 2009 is de moeder van klager, [naam] (hierna: erflaatster), overleden. Erflaatster had bij testament van 24 juni 1999 over haar nalatenschap beschikt. Hierin zijn klager en de drie andere kinderen van erflaatster tot enig erfgenamen benoemd. Verder is [naam] (verder: [X] ) tot executeur benoemd. [X] was destijds notaris op het kantoor van de kandidaat-notaris en is per 1 april 2008 gedefungeerd. 3.2.
10. Bij akte aanvaarding executele en volmacht van 30 januari 2009 heeft [X] de executele aanvaard. [X] heeft bij deze akte aan alle medewerkers van het notariskantoor - in het bijzonder aan de kandidaat-notaris - volmacht gegeven om hem als executeur te vertegenwoordigen. De kandidaat-notaris heeft vervolgens werkzaamheden inzake de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster verricht. 3.2.
11. [X] heeft in een civiele procedure tegen klager, aanhangig gemaakt bij (toen) de rechtbank Maastricht - kort gezegd - gevorderd: goedkeuring voor de door hem afgelegde rekening en verantwoording, een verklaring voor recht dat klager een van erflaatster geleend geldbedrag aan de nalatenschap is verschuldigd en vaststelling van de verdeling van de nalatenschap conform zijn voorstel. Bij vonnis van 21 maart 2012 heeft de rechtbank Maastricht de vorderingen van [X] toegewezen, met dien verstande dat (onder meer) de proceskosten niet in de verdeling van de nalatenschap zijn betrokken. De rechtbank heeft overwogen dat niet valt in te zien waarom deze kosten schulden van de nalatenschap zijn en het in dit geval eerder kosten betreft die door de andere erfgenamen zijn gemaakt in verband met hun geschil met klager. In hoger beroep heeft het hof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 25 maart 2014 geoordeeld dat de advocaatkosten niet voor rekening van de boedel dienen te komen omdat [X] is opgetreden als gevolmachtigde van de andere erfgenamen en hij deze kosten niet in zijn hoedanigheid van executeur heeft gemaakt. 4Standpunt van klager De klacht valt in de volgende onderdelen uiteen. De kandidaat-notaris heeft ten onrechte de door [X] gemaakte advocaatkosten ten laste van de nalatenschap van erflaatster gebracht. Klager doelt op de advocaatkosten die [X] heeft gemaakt ten aanzien van het hoger beroep in de civiele procedure tussen [X] en klager. De kandidaat-notaris heeft ten onrechte een bedrag van € 4.976,18 (inclusief € 755,46 BTW) aan [B.V.] betaald. Het stond [X] niet vrij om zijn werkzaamheden als executeur via een B.V. te declareren. Daarnaast is deze betaling in strijd met het vonnis van de rechtbank Maastricht van 21 maart
12. De kandidaat-notaris belemmert klager in zijn rechtsgang tegen de ex-bewindvoerder over het vermogen van erflaatster. Klager verwijt de kandidaat-notaris in dit verband het volgende: a. de kandidaat-notaris weigert het bewind-dossier af te staan; b. klager heeft van de kandidaat-notaris niet alle bankafschriften van de ABN AMRO Bank ontvangen; c. de kandidaat-notaris heeft het bewind-dossier ter beschikking gesteld aan de ex-bewindvoerder waardoor de ex-bewindvoerder mogelijk belastende stukken kon verwijderen; d. de kandidaat-notaris weigert de voor het overleg met de ex-bewindvoerder in rekening gebrachte werkzaamheden te onderbouwen; e. de kandidaat-notaris heeft de ABN AMRO Bank verzocht om aan klager geen informatie te verstrekken met betrekking tot de effectenhandel van de ex-bewindvoerder.
13. De kandidaat-notaris heeft zonder overleg een bedrag van € 142.000,00 van de ervenrekening naar de derdengeldrekening overgemaakt. Verder weigert de kandidaat-notaris ten onrechte inzage in de betalingen van de derdengeldrekening.
14. De kandidaat-notaris heeft het bij het overlijden van erflaatster aanwezige bedrag van € 650,00 aan contant geld ten onrechte niet op de ervenrekening gestort. 5Standpunt van de kandidaat-notaris De kandidaat-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de kandidaat-notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken. 6Beoordeling Formeel Ne bis in idem 6.1.
15. De kandidaat-notaris heeft aangevoerd dat klager eerder een soortgelijke klacht heeft ingediend. In die tuchtprocedure heeft het hof bij beslissing van 21 februari 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6406) de klacht van klager ongegrond verklaard. 6.1.
16. De kamer heeft in de bestreden beslissing geoordeeld dat het handelen dan wel nalaten zoals omschreven in de klachtonderdelen 3.b. en 3.e. onderdeel heeft uitgemaakt van de klacht die tot voormelde beslissing van het hof heeft geleid, zodat klager wat deze klachtonderdelen betreft niet kan worden ontvangen in zijn klacht. 6.1.
17. Het is vaste rechtspraak van het hof dat het strafrechtelijk beginsel ‘ne bis in idem’ - inhoudende dat niemand mag worden berecht of gestraft voor hetzelfde feit waarover reeds bij definitieve einduitspraak is beslist - ook van toepassing is binnen het notariële tuchtrecht. Het hof is met de kamer van oordeel dat over de klacht met betrekking tot de niet door klager ontvangen bankafschriften van de ABN AMRO Bank en het verzoek van de kandidaat-notaris aan de ABN AMRO Bank om geen informatie aan klager te verstrekken over de effectenhandel van de ex-bewindvoerder bij vorenbedoelde beslissing van het hof onherroepelijk is beslist. Dit betekent dat de kamer klager terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in de klachtonderdelen 3.b. en 3.e. Incidenteel appel 6.
18. De kandidaat-notaris heeft in haar verweerschrift bezwaar gemaakt tegen het door de kamer gegrond bevonden subonderdeel van klachtonderdeel
19. Bij wijze van incidenteel appel verzoekt de kandidaat-notaris het hof om dit klachtonderdeel in zijn geheel ongegrond te verklaren. Aangezien op de voet van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (Wna) de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, zal het hof de bezwaren van de kandidaat-notaris tegen de beslissing van de kamer daarbij betrekken. Inhoudelijk Klachtonderdelen 1., 3.a., 3.c., 3.d.,
20. en
21. 6.
22. Het hof verenigt zich met hetgeen de kamer in haar beslissing in de rechtsoverwegingen 4.6., 4.9., 4.11 en 4.
23. heeft geoordeeld. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden. Hieraan voegt het hof met betrekking tot klachtonderdeel 3.a. nog het volgende toe. Klager verwijst in zijn aanvullend beroepschrift naar een wetsartikel dat verband houdt met de verzegeling van tot de nalatenschap of een zogenoemde bijzondere gemeenschap behorende zaken. Van verzegeling als bedoeld in dit wetsartikel is hier geen sprake, zodat dit wetsartikel toepassing mist. In de door klager ter zitting overgelegde brief van 6 februari 2013 laat [X] aan klager weten dat hij als executeur afstand doet van het beheer over de nalatenschap uitsluitend voor zover het beheer omvat de bevoegdheid tot onder meer het opvorderen van bescheiden ter verkrijging van rechterlijke uitspraken betreffende de effectenhandel ten laste van erflaatster. Hiermee heeft klager, anders dan hij stelt, niet de bevoegdheid gekregen het onder [X] bevindende bewind-dossier op te vorderen. Het bewind-dossier behoorde immers tot de boedelpapieren. Klachtonderdeel
24. 6.4.
25. De betaling van € 4.976,18 is gebaseerd op een declaratie van 1 april 2012, waarbij aan de erfgenamen van erflaatster het honorarium van de executeur ( [X] ) over de periode tot 27 juli 2010 en de periode vanaf 27 juli 2010 tot 5 juli 2011 in rekening is gebracht. Het hof verenigt zich wat deze kwestie betreft met hetgeen de kamer in haar beslissing in rechtsoverweging 4.
26. heeft overwogen. Ook in hoger beroep is onduidelijk gebleven of de door [X] in de periode van 27 juli 2010 tot 5 juli 2011 verrichte werkzaamheden betrekking hebben op de goedkeuring van de rekening en verantwoording en/of op de vaststelling van de verdeling van de nalatenschap. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat de kandidaat-notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door deze declaratie (ná het vonnis van de rechtbank Maastricht en vóór het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch) op verzoek van [X] te betalen. De kamer heeft klachtonderdeel
27. op dit punt terecht ongegrond verklaard. 6.4.
28. Het hof is met de kamer van oordeel dat [X] in privé executeur in de nalatenschap van erflaatster is geworden en nu niet is gebleken dat hij als privépersoon een onderneming drijft, hij zijn werkzaamheden als executeur niet met inbegrip van BTW heeft kunnen declareren. Het was aan de kandidaat-notaris om [X] hierop te wijzen. Door deze wijze van declareren is aan de erfgenamen ten onrechte BTW in rekening gebracht. In hoger beroep is naar voren gekomen dat de kandidaat-notaris [X] bij e-mail van 18 augustus 2014 een Notamail van 26 juni 2014 heeft toegezonden. In die Notamail wordt de uitspraak van het hof Den Haag van 25 maart 2014 behandeld, in welke uitspraak het hof oordeelt dat een persoon die in privé is benoemd tot executeur geen BTW in rekening mag brengen. Het hof is van oordeel dat de kandidaat-notaris naar aanleiding van deze Notamail niet had mogen volstaan met het enkel onder de aandacht brengen van [X] van dit bericht, maar actie had moeten ondernemen om de onterecht in rekening gebrachte en betaalde BTW terug te krijgen. Dat [X] zijn standpunt dat hij BTW in rekening heeft mogen brengen ook na de toegezonden Notamail handhaafde, doet hieraan niet af. De kandidaat-notaris had hier een eigen verantwoordelijkheid. Dat de kandidaat-notaris die verantwoordelijkheid niet heeft genomen, is haar tuchtrechtelijk te verwijten. Klachtonderdeel
29. zal in zoverre gegrond worden verklaard. Het hof acht het passend om de onjuiste handelwijze van de kandidaat-notaris op dit punt te sanctioneren met de maatregel van waarschuwing. 6.
30. Het hof komt met betrekking tot klachtonderdeel
31. deels tot een andere beslissing dan de kamer, nu het hof aan het gegrond bevonden subonderdeel van dit klachtonderdeel een maatregel verbindt. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer wat klachtonderdeel
32. betreft vernietigen en op dit punt opnieuw beslissen. 6.
33. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 6.
34. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 7Beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing, voor zover het klachtonderdeel
35. betreft; en, opnieuw beslissende: - verklaart klachtonderdeel
36. op het punt van de onterecht in rekening gebrachte en betaalde BTW gegrond; - legt aan de kandidaat-notaris de maatregel van waarschuwing op; - verklaart klachtonderdeel
37. voor het overige ongegrond; - bevestigt de bestreden beslissing voor het overige. Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, F.J.P.M. Haas en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015 door de rolraadsheer.