ECLI:NL:GHAMS:2015:5391

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.135.455/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/521076 / HA ZA 12-823 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] appellante, advocaat mr. B.W.M. Zegers te Edam, gemeente Edam-Volendam, tegen [geïntimeerde], kantoor houdend te [plaats] geïntimeerde, advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. 1Verder verloop van het geding Partijen worden hierna wederom [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. In deze zaak heeft het hof op 10 maart 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. Na dit arrest heeft [geïntimeerde] een antwoordakte, met een productie, genummerd 22, genomen. [appellante] heeft hierop een antwoordakte, tevens voldoening aan bewijsopdracht genomen. Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd. 2Verdere beoordeling 2.1 Bij tussenarrest van 23 december 2014 heeft het hof de grieven I tot en met III van [appellante] beoordeeld. Daarnaast heeft het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de door de rechtbank onbesproken gelaten stellingen en verweren van partijen beoordeeld. Deze beoordeling heeft geleid tot de beslissing om [geïntimeerde] naar aanleiding van haar verweer toe te laten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellante] haar willens en wetens heeft opgedragen de verjaring van de vordering jegens de Stichting niet te stuiten. 2.2 Het hof heeft voorts het volgende in het tussenarrest van 23 december 2014 overwogen. “Indien [geïntimeerde] niet slaagt in het bewijs van haar stelling zullen de overige weren van [geïntimeerde] (eigen schuld en ontbreken van causaal verband tussen beroepsfout en schade en betwisting omvang van de gestelde schade) nog besproken dienen te worden. Ten aanzien van het verweer dat het causaal verband tussen de handelwijze van [geïntimeerde] en de gestelde schade ontbreekt ziet het hof aanleiding nu al het volgende te overwegen. [geïntimeerde] heeft onder andere aangevoerd dat [appellante] er bewust voor heeft gekozen om alle pijlen op [stichting] te richten omdat de Stichting geen verhaal bood. De stelling van [geïntimeerde] vindt steun in de omstandigheid dat in de door [geïntimeerde] namens [appellante] gevoerde procedures [stichting] aanvankelijk met succes in kort geding is aangesproken. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het pand weliswaar door [stichting] is door geleverd aan de Stichting op 3 maart 2006 maar dat op die zelfde dag het pand is bezwaard met een hypotheekrecht voor een vordering (€ 1.5 mio) die veel groter was dan de gerealiseerde koopsom (€ 848.500,-) en dat het pand, het enige verhaalsobject volgens [geïntimeerde], dus geen overwaarde had. Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen is door [geïntimeerde] dat de Stichting geen verhaal bood en dat [appellante] door een eventuele beroepsfout van [geïntimeerde] niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Dat betekent dat [appellante] in deze procedure nog tegenbewijs mag leveren, het hof zal haar daartoe de gelegenheid bieden.” Het hof heeft [appellante] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat de Stichting geen verhaal bood en [appellante] door een eventuele beroepsfout niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. 2.3 Bij het tussenarrest van 10 maart 2015 is het hof teruggekomen op zijn eerdere bij tussenarrest van 23 december 2014 gegeven beslissing over de bewijslastverdeling - hiervoor geciteerd - en is [appellante] toegelaten te bewijzen dat de Stichting verhaal bood en [appellante] door de (gestelde) beroepsfout (het nalaten de vordering ter zake de contractuele boete tijdig te stuiten) in een nadeliger positie is komen te verkeren. Het hof heeft een getuigenverhoor bevolen voor het geval [appellante] getuigen wilde doen horen. 2.4 Ter beoordeling van het hof ligt nu allereerst voor of [geïntimeerde] in de haar gegeven bewijsopdracht is geslaagd. [geïntimeerde] heeft bij akte van 20 februari 2015 meegedeeld om praktische redenen af te zien van bewijslevering. Dat leidt ertoe dat het door [geïntimeerde] opgeworpen verweer vanwege een ontoereikende feitelijke grondslag moet worden verworpen. Vaststaat daarom dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door de verjaring van de vordering van [appellante] op de Stichting niet uiterlijk op 7 februari 2010 te stuiten. 2.5 Voor de toewijsbaarheid van de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde] is - onder meer - vereist dat kan worden vastgesteld dat [appellante] schade heeft geleden die het gevolg is van de beroepsfout van [geïntimeerde]. [appellante] heeft in het kader van de haar gegeven bewijsopdracht afgezien van het leveren van getuigenbewijs. [appellante] betoogt dat uit de door haar bij antwoordakte tevens voldoening aan bewijsopdracht, waarin zij mede verwijst naar haar op 20 januari 2015 genomen antwoord-akte en de daarbij overgelegde stukken, blijkt dat de Stichting verhaal zou hebben geboden indien [geïntimeerde] de Stichting zou hebben aangesproken tot betaling van de contractuele boete. De bewijsopdracht heeft betrekking op het causaal verband tussen de handelwijze van [geïntimeerde] en de door [appellante] gestelde schade. 2.6 De beroepsfout van [geïntimeerde] bestaat daarin dat zij de vordering van [appellante] tegen de Stichting heeft laten verjaren door niet tijdig, dus voor 7 februari 2010, de verjaring te stuiten op een wijze als in de artikelen 3:316 en 3:317 BW is vermeld. Volgens [appellante] is het gevolg daarvan dat zij geen rechtsvordering tegen de Stichting tot betaling van een contractuele boete meer geldend kan maken en aldus schade lijdt. Het stuiten van de verjaring van een rechtsvordering is naar het oordeel van het hof evenwel geen handeling die zonder meer tot een executoriale titel ter incasso leidt en nog minder een handeling die zekerheid biedt voor daadwerkelijk verhaal van een vordering. Uitgaande van de hiervoor vastgestelde beroepsfout moet worden onderzocht of daardoor schade voor [appellante] is ontstaan. Het komt daarbij aan op een vergelijking van de feitelijke situatie na de tekortkoming met de hypothetische situatie waarin die tekortkoming wordt weggedacht. 2.7 De door [appellante] in het kader van de bewijslevering overgelegde producties betreffen een hypotheekakte uit 2006, een akte van zekerheidshypotheek uit 2006, een leveringsakte uit 2006 en een leveringsakte uit

1. Uit de leveringsakte van 2006 blijkt dat de Stichting een pand heeft aangekocht voor € 850.000,-. Uit de hypotheekakten blijkt dat het pand belast is met een hypotheek van € 150.000,- ten behoeve van [appellante] in verband met - toen nog - een vordering op [stichting] en met een krediethypotheek tot een maximum van € 1.500.000,-. Tot slot blijkt uit de leveringsakte van 2008 dat de Stichting het pand voor € 950.000,- heeft verkocht. Uit deze informatie blijkt niet dat de Stichting na de verkoop van het pand in 2008 een positief vermogen had op grond waarvan mogelijk mede aannemelijk is dat de Stichting ook omstreeks 7 februari 2010 – toen de beroepsfout is gemaakt – een positief vermogen had. Allereerst dateren de verstrekte gegevens van enkele jaren voor 7 februari
2. Daarnaast maken de gegevens op zichzelf genomen evenmin voldoende aannemelijk dat na de verkoop van het pand een positief vermogen voor de Stichting resteerde. Bewijsmiddelen over de vermogenspositie van de Stichting omstreeks 7 februari 2010 heeft [appellante] niet aangeleverd. Evenmin is bewijs voorhanden dat tot het oordeel zou kunnen leiden dat de Stichting, zou [geïntimeerde] omstreeks 7 februari 2010 een rechtsvordering hebben ingesteld, bij toewijzing daarvan op een tijdstip nadien, nog vermogen had waarop [appellante] zich zou hebben kunnen verhalen. Het ontbreekt dan ook een toereikend bewijs voor het oordeel dat [appellante] door de beroepsfout van [geïntimeerde] in een nadeliger vermogenspositie is geraakt. Hierbij tekent het hof aan dat de vordering van [appellante] is beperkt tot de schade die het gevolg is van het laten verjaren van de rechtsvordering op de Stichting. Aan de vordering op [geïntimeerde] is niet ten grondslag gelegd dat zij, als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat, al ruim voor het verjaren van de rechtsvordering was gehouden tot rechtsmaatregelen jegens de Stichting over te gaan of in verband daarmee maatregelen ter bewaring van recht (zoals conservatoir beslag) diende te treffen. De vermogenspositie van de Stichting ruim voor 7 februari 2010 is daarmee in zoverre niet relevant voor de beoordeling van de zaak. 2.8 Naar aanleiding van hetgeen [appellante] heeft aangevoerd na het arrest van 10 maart 2015 overweegt het hof als volgt. De stelling dat het hof ten onrechte [appellante] met bewijs heeft belast, omdat met de beroepsfout van [geïntimeerde] de schade en het causale verband in beginsel zijn gegeven en het aan [geïntimeerde] is feiten en omstandigheden te stellen die tot een andere uitkomst zouden moeten leiden, wordt verworpen. Ook als veronderstellenderwijs met [appellante] ervan wordt uitgegaan dat sprake is van schending van een norm die haar beoogt te beschermen tegen het intreden van een specifiek gevaar, is voor de door [appellante] bepleite toepassing van de ‘omkeringsregel’ geen plaats. Gelet op de door [appellante] verstrekte stukken is namelijk onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellante] door de handelwijze van [geïntimeerde] schade heeft geleden. [appellante] heeft verder betoogd dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat zij wordt belast met het bewijs van haar schade. Het hof deelt dit standpunt niet. De beroepsfout leidt er weliswaar toe dat [appellante] wordt belast met het bewijs van het causaal verband en dit bewijs is wellicht moeilijk te leveren, maar dat laatste dient niet te leiden tot een andere bewijslast. Wel kan dat worden betrokken bij de waardering van het voorhanden bewijs (het causaal verband dient voldoende aannemelijk te worden gemaakt). Los daarvan geldt dat [appellante] de bestuurders van de Stichting als getuige had kunnen doen oproepen om over de vermogenspositie van de Stichting omstreeks 7 februari 2010 te verklaren. Ook had zij een vordering op grond van artikel 843a Rv kunnen instellen om inzage in of afschrift van stukken ten behoeve van de haar gegeven bewijsopdracht te verkrijgen. 2.9 [appellante] heeft tot slot nog aangevoerd dat [geïntimeerde] ook de fout heeft gemaakt de bestuurders van de Stichting niet tijdig, voor het einde van de daarvoor geldende verjaringstermijn, aansprakelijk te stellen voor de schade van [appellante]. Volgens [appellante] had [geïntimeerde] dat wel moeten doen omdat in ieder geval bestuurder [stichting] zich als vertegenwoordiger en als bestuurder onrechtmatig jegens [appellante] heeft gedragen. [appellante] heeft deze stelling – die neerkomt op een geheel nieuw verwijt aan het adres van [geïntimeerde] – niet eerder in de procedure ingenomen. Zij is dan ook in strijd met de in hoger beroep geldende twee-conclusie regel en moet daarom onbeoordeeld blijven. 2.10 De conclusie is dat geen causaal verband tussen de beroepsfout en de door [appellante] gestelde schade kan worden aangenomen. De grieven van [appellante] kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellante] wordt als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.553,00 aan verschotten en € 15.580,00 aan salaris; veroordeelt [appellante] in de na dit arrest ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [appellante] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het arrest heeft voldaan en er vervolgens betekening van het arrest heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris en de explootkosten van betekening van het arrest; verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.