ECLI:NL:GHAMS:2016:1509

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrechtteam III zaaknummer : 200.144.322/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/534832/HA ZA 13-122 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 april 2016 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats] (Canada), appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. A.A.C. Spoormans te Amsterdam, tegen: [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. J.W.C. Bruins te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna opnieuw [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. Het hof heeft in deze zaak op 28 april 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dat arrest. [appellante] werd toegelaten tot bewijs. Zij heeft ten overstaan van het hof op 27 augustus 2015 drie getuigen doen horen. Eveneens heeft zij die dag een schriftelijke Engelstalige verklaring van haar hand in het geding gebracht. Van hetgeen ter zitting van 27 augustus 2015 is voorgevallen is proces-verbaal opgemaakt. Een gewaarmerkt afschrift van dat proces-verbaal behoort tot de processtukken. [appellante] heeft vervolgens een memorie na enquête tevens toelichting op productie en nadere uitlating naar aanleiding van tussenarrest genomen. Zij heeft daarbij de schriftelijke verklaring van de hand van [appellante] wederom in het geding gebracht, alsmede een in het Nederlands gestelde, naar haar zeggen puntsgewijze samenvatting van die tekst.[geïntimeerde] heeft daarop een antwoordmemorie na enquête genomen. Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd. 2Verdere beoordeling 2.1 Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist. Het hof kwam tot de slotsom dat in het principaal appel de grieven 4 en 5 falen, grief 1 gedeeltelijk succes heeft en de grieven 2 en 3 nader onderzoek behoeven.Grief 6 van [appellante] en de voorwaardelijke vordering van [geïntimeerde] bleven rusten.In het incidenteel appel slaagde de grief. Het hof kondigde aan dat het de vordering van [geïntimeerde] zal toewijzen tot een bedrag groot € 3.370,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2013, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het incidenteel appel. 2.2 [appellante] werd toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat van de tussen partijen op 23 juni 2006 gesloten samenlevingsovereenkomst naast de schriftelijk vastgelegde regeling een mondeling overeengekomen beding deel uitmaakt dat inhoudt dat [appellante] ten laste van [geïntimeerde] een vordering groot € 40.000,- heeft. 2.3 [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat aan de samenlevingsovereenkomst uitvoerig overleg van [appellante] en hem is voorafgegaan. Hij heeft uitgelegd dat zij eigenlijk samen eigenaar van hun huis hadden willen worden. Zij wilden bereiken dat zij door middel van de samenlevingsovereenkomst toch samen als eigenaar zouden fungeren. Artikel 6A van de overeenkomst was daarvan de uitdrukking. Op grond van die bepaling zouden zij de eventuele meerwaarde van het huis delen. Van meerwaarde zou kunnen worden gesproken, aldus [geïntimeerde] , als het huis meer waard zou zijn dan de hypotheekschuld. Dat zou ook nog gelden ingeval de waarde van het huis sedert de aankoop zou zijn gedaald. De consequenties van eventuele minderwaarde zijn tussen hen niet aan de orde geweest bij de voorbereiding van de samenlevingsovereenkomst. Voor zichzelf is hij ervan uitgegaan dat zij samen een eventuele restschuld zouden dragen. [appellante] heeft afgezien van een nominale vordering op hem. [appellante] en hij werden het eens dat de inbreng van [appellante] was verwerkt in artikel 6A, zodat een aanvankelijk opgenomen artikel 21 waarin een nominale vordering voor [appellante] was voorzien, kon vervallen. [geïntimeerde] is zeker ervan dat in de uiteindelijk ondertekende versie van de samenlevingsovereenkomst artikel 21 niet meer voorkwam. Bij gelegenheid van de verdeling van de uitkering van 30.000 euro van de beleggingsrekening die in 2008 heeft plaatsgehad, hebben zij niet stilgestaan bij de vraag of het appartement meerwaarde had in de zin van artikel 6A van de samenlevingsovereenkomst. Zij hebben zich bij de verdeling van dat bedrag laten leiden door de verhouding van hun beider inbreng. Tijdens de onderhandelingen die voorafgingen aan de samenlevingsovereenkomst is nooit gesproken over de vraag of [appellante] recht had op betaling van 60.000 euro. Hij heeft nooit met [appellante] afgesproken dat hij haar 40.000 euro zou betalen.[Y] heeft als getuige verklaard dat de samenlevingsovereenkomst is voorbereid op zijn toenmalige notariskantoor. Hij is niet rechtstreeks betrokken geweest bij de onderhandelingen die zijn voorafgegaan aan de overeenkomst. Hij heeft ter voorbereiding van het getuigenverhoor kennis genomen van het dossier dat nog beschikbaar bleek op zijn voormalige kantoor. Hij heeft daarin een notitie gevonden waarin stond dat er een samenlevingscontract moest komen met meerwaardeclausule. De getuige [Y] kon geen antwoord geven op de vraag of van de afspraken van [geïntimeerde] en [appellante] een nominaal vorderingsrecht van [appellante] deel uitmaakt. Daarover is hem niets bekend. Het heeft hem verbaasd dat hij in het dossier geen notities heeft aangetroffen waaruit hij had kunnen opmaken dat [appellante] afstand wilde doen van het vergoedingsrecht dat zij naar zijn inzicht in beginsel had. Het was indertijd op zijn kantoor geen vaste praktijk om een nominaal vorderingsrecht in de samenlevingsovereenkomst op te nemen. De overeenkomst bevat in artikel 6A de bedoelde meerwaardeclausule.[X], notaris, heeft als getuige verklaard dat hij houder is van het protocol van zijn voorganger [Y] . Hij is niet rechtstreeks betrokken geweest bij de afspraken die [appellante] en [geïntimeerde] hebben gemaakt, ook niet bij de totstandkoming van hun samenlevingsovereenkomst. Op zijn kantoor wordt een digitaal dossier bewaard waarin zich materiaal bevindt dat inzicht kan geven in de totstandkoming van de samenlevingsovereenkomst. Hij heeft van dat materiaal kennis genomen. Onder meer trof hij aan een notitie van zijn voorganger [Y] die inhoudt: samenlevingsovereenkomst en bepaling [appellante] gerechtigd tot meerwaarde van het huis. Hij heeft in dat dossier niets aangetroffen dat erop wijst dat [appellante] afstand zou hebben gedaan van een eventueel vergoedingsrecht. 2.4 Naar het oordeel van het hof kan aan de getuigenverklaringen ontoereikend bewijs worden ontleend voor de stelling dat van de tussen partijen op 23 juni 2006 gesloten samenlevingsovereenkomst naast de schriftelijk vastgelegde regeling een mondeling overeengekomen beding deel uitmaakt dat inhoudt dat [appellante] ten laste van [geïntimeerde] een vordering groot € 40.000,- heeft. De verklaringen van de getuigen [Y] en [X] houden op dit punt niets ter zake dienends in. Beide getuigen nemen voor hun rekening dat naar hun inzicht aan [appellante] een nominaal vergoedingsrecht toekwam en dat het hun verbaast dat zij in het dossier niets hebben aangetroffen dat erop wijst dat zij daarvan afstand heeft gedaan. Die visie levert echter, wat daarvan verder zij, geen bewijs op ter ondersteuning van de stelling van [appellante] dat zij met [geïntimeerde] een dergelijk vergoedingsrecht mondeling is overeengekomen.Aan de verklaring van [geïntimeerde] kan evenmin toereikend bewijs worden ontleend. Die verklaring houdt in dat partijen hebben stilgestaan bij de manier waarop zij hun financiële relatie in verband met het huis zouden regelen. Uitgangspunt was daarbij dat het niet was gelukt om samen eigenaar te worden van dat huis, terwijl ook [appellante] de aankoop door inbreng van haar geld had mogelijk gemaakt. De kern van de regeling die partijen hebben getroffen, is, aldus getuige [geïntimeerde] , te vinden in artikel 6A van de samenlevingsovereenkomst: [appellante] zou delen in de meerwaarde (het verschil tussen de actuele waarde van het huis en de hypotheekschuld). Zijn verklaring houdt niets in dat erop wijst dat hun daarnaast voor ogen zou hebben gestaan dat [appellante] een nominaal vorderingsrecht van 60.000 euro op [geïntimeerde] toekwam. 2.5 Dit bewijsoordeel wordt niet anders als daarbij wordt betrokken de schriftelijke verklaring van [appellante] , gedateerd 4 augustus

1. Daarin heeft zij neergelegd dat zij meent met [geïntimeerde] overeengekomen te zijn dat zij recht had op restitutie van de door haar geïnvesteerde 60.000 euro alsmede op de helft van de eventuele meerwaarde van het huis.Uit haar schriftelijke verklaring kan [appellante] bewijs voor haar standpunt putten. Dat bewijs is echter onvoldoende sterk om te oordelen dat zij geslaagd is in het van haar verlangde bewijs.De gang van zaken die meer in het algemeen is geschetst door beide partijen, alsmede voormalig notaris [Y] en notaris [X] , is op het punt waarom het hier gaat te diffuus om aan te nemen dat partijen de omstreden afspraak hebben gemaakt. Meer in het bijzonder is die gang van zaken bovendien te diffuus om aan te nemen dat [geïntimeerde] niet erop mocht vertrouwen dat met de regeling in artikel 6A en het vervallen van het omstreden artikel 21 een verdergaand vergoedingsrecht voor [appellante] van de baan zou zijn. Daarvoor is nog het volgende van betekenis.De bewoordingen van artikel 6A bieden geen grond om een nominaal vergoedingsrecht te aanvaarden. De tekst van artikel 6A staat veeleer in de sleutel van “samen delen”, waarbij opvalt dat partijen zich met zoveel woorden rekenschap ervan hebben gegeven dat [appellante] zou delen in de lasten van het huis. Voorts valt op dat partijen de voor hen relevante meerwaarde hebben gedefinieerd zonder een aan [appellante] toekomend vorderingsrecht eerst in aftrek te brengen. Geen van de vier verklaringen bevat verder een aanknopingspunt dat [geïntimeerde] erop is gewezen dat hij ermee rekening diende te houden dat [appellante] naast de gemaakte afspraken een nominaal vergoedingsrecht zou behouden en dat dat recht aldus deel zou uitmaken van de door hen getroffen financiële regeling. Dat vertrouwen van [geïntimeerde] verdient in rechte te meer bescherming, omdat de afspraken zijn tot stand gekomen met de bijstand van een notaris, althans een medewerker van die notaris. 2.6 Aan het bijgebrachte bewijs kan daarnaast niet worden ontleend dat [appellante] aan [geïntimeerde] 60.000 euro heeft geleend. Dat materiaal houdt onvoldoende in om aan te nemen dat [geïntimeerde] jegens [appellante] een (opeisbare) verplichting tot terugbetaling van, thans, 40.000 euro heeft aanvaard. Ook bestaat na de bewijslevering ontoereikende grond om te aanvaarden dat [geïntimeerde] heeft erkend 40.000 euro aan [appellante] verschuldigd te zijn. 2.7 De schriftelijke verklaring van [appellante] is in het Engels gesteld. Deze verklaring is desalniettemin als processtuk bruikbaar. Een vertaling heeft het hof voor een goede beoordeling van de inhoud van het stuk niet nodig (vgl. HR 15 januari 2016 ECLI:NL:HR:2016:65). Er is al evenmin voldoende grond om aan te nemen dat [geïntimeerde] voor een goede beoordeling van de inhoud van dat stuk een vertaling nodig heeft. 2.8 Het hof komt niet terug van zijn oordeel over de te dezen geldende bewijslastverdeling. [appellante] wil in rechte geldend maken dat zij met [geïntimeerde] naast de samenlevingsovereenkomst een nominaal vergoedingsrecht is overeengekomen. Op haar rust de last om die stelling in rechte waar te maken. 2.9 [appellante] heeft in haar memorie na enquête bepleit dat het hof los van de tussen [geïntimeerde] en haar gemaakte afspraken een haar toekomend nominaal vergoedingsrecht aanvaardt op basis van de rechtspraak waarin een dergelijk vergoedingsrecht is aanvaard voor gehuwden ingeval van (gedeeltelijke) voldoening van de tegenprestatie door de een voor de verkrijging van een goed door de ander. De vraag of deze stelling een nieuwe grief inhoudt, laat het hof rusten.Voor een aanvaarding van een nominaal vergoedingsrecht is geen plaats als partijen hebben gekozen voor een contractuele verhouding, waarin aan hun financiële relatie op een andere manier is vormgegeven. In dit geding is nu juist de kwestie of dit het geval is. Bovenstaande overwegingen houden in de kern in dat het hof aanvaardt dat partijen hun rechtsverhouding anders hebben vormgegeven. Dat betekent dat voor een nominaal vergoedingsrecht als door [appellante] bepleit geen grond bestaat. Daaraan voegt het hof voor de goede orde nog het volgende toe. Anders dat [appellante] lijkt te veronderstellen kan uit de te dezen geldende rechtspraak niet worden afgeleid dat zich hier aan de zijde van [geïntimeerde] een zogenoemd bevrijdend verweer voordoet. Of een nominaal vergoedingsrecht kan worden aanvaard, is van tal van omstandigheden afhankelijk. Het al dan niet bestaan van een andersluidende overeenkomst behoort tot de te onderzoeken omstandigheden en levert aldus geen bevrijdend verweer op. 2.10 [appellante] heeft bovendien bepleit dat het hof terugkomt van zijn verwerping van haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Zij voert aan dat het hof over het hoofd heeft gezien, dat zich ten voordele van [geïntimeerde] een relevante besparing heeft voorgedaan.Wat daarvan verder zij, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking stuit af op de omstandigheid dat partijen door middel van een overeenkomst hun rechtsverhouding hebben geregeld, in het bijzonder door middel van artikel 6A van hun samenlevingsovereenkomst. 2.11 Resteert de kwestie of artikel 6A van de samenlevingsovereenkomst in de uitleg die nu tussen partijen is vastgesteld een vorderingsrecht voor [appellante] oplevert. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] dat ook zij ervan uitgaat dat het appartement in september 2011, toen een definitief einde kwam aan de samenwoning van partijen, een lagere waarde had dan de daarmee verbonden hypothecaire geldschuld en na aftrek van het saldo op de beleggingsrekening. Dat betekent dat het bepaalde in artikel 6A geen vorderingsrecht voor haar oplevert, ook niet als wordt uitgegaan van de uitleg die [geïntimeerde] als getuige voor zijn rekening heeft genomen. 3
2. Slotsom 3.1 [appellante] heeft geen succes met haar principaal hoger beroep. Geen van de grieven 1 tot en met 5 leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis . 3.2 Grief 6 in het principaal appel gaat over de vraag wie van partijen de proceskosten moet dragen. Deze grief behoeft geen afzonderlijke beoordeling meer, zij faalt. Nu geen van de grieven slaagt, zal het hof het bestreden vonnis in principaal hoger beroep bekrachtigen. Het hof zal de proceskosten van het principaal hoger beroep tussen partijen, die voormalige levensgezellen zijn, compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt. 3.3 [geïntimeerde] heeft gedeeltelijk succes met het incidenteel hoger beroep. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover de vordering van [geïntimeerde] werd afgewezen en zijn vordering tot een bedrag groot € 3.370,- toewijzen, te vermeerderen met wettelijke rente. Uit de eerste aanleg zijn geen weren overgebleven die aan deze veroordeling in de weg staan. De voorwaardelijk ingestelde vordering van [geïntimeerde] behoeft geen bespreking, omdat de voorwaarde niet is vervuld. 3.4 De proceskosten van het incidenteel hoger beroep zal het hof op de voet van hetgeen op dit punt reeds werd overwogen in het tussenarrest voor rekening van [appellante] brengen. 4
3. Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal appel: bekrachtigt het bestreden vonnis; compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt; rechtdoende in incidenteel appel: vernietigt het bestreden vonnis, voor zover de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] heeft afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag groot € 3.370,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 maart 2013 tot de dag van de betaling; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 316,- voor salaris advocaat; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, G.B.C.M. van der Reep en A.V.T. de Bie en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.