ECLI:NL:GHAMS:2016:2013

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.177.376/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/568014/HA ZA 14-657 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2016 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , [staat] , [land] , appellant, advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] , wonend te [woonplaats] , 2. WANTED B.V., gevestigd te Beverwijk, geïntimeerden, advocaat: mr. M.C.J. de Schepper te Eindhoven. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] en Wanted genoemd, geïntimeerden zullen ook gezamenlijk met [geïntimeerden] worden aangeduid. [appellant] is bij dagvaarding van 2 september 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; - akte aan de zijde van [appellant] . Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 23 maart 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. Hoogendoorn voormeld en [geïntimeerden] door mr. De Schepper voormeld, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (primair) zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen door hem uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg is voldaan en met beslissing over de proceskosten te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De rechtbank Amsterdam heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.19 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft in de toelichting op grief 1 bezwaar gemaakt tegen deze feitenvaststelling; deze zou op punten onvolledig zijn. Het hof zal met dit bezwaar rekening houden in het onderstaande. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. De bedrijfsactiviteiten van de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk The Dutch Geoconsultancy Ltd (hierna: Dutch) zagen op het detacheren van seismic-consultants in de olie- en gasindustrie. Dutch is opgericht door [A] (hierna: [A] ) en [B] , die tot 16 februari 2010 beiden als statutair directeur in het handelsregister van de Kamer van Koophandel stonden geregistreerd. Op 16 februari 2010 is [B] als statutair directeur uitgeschreven. 2.2. Wanted is een investeringsmaatschappij die zich met name richt op uitzend- en detacheringsondernemingen. [geïntimeerde sub 1] is statutair directeur van Wanted. 2.3. In mei 2013 heeft Wanted 90 % van de aandelen in Dutch verworven. [A] hield de resterende 10% van de aandelen in Dutch. 2.4. Wanted heeft in april/mei 2013 een bedrag van ruim drie ton aan Dutch verstrekt. 2.5. Bij e-mail van 25 juli 2013 heeft [geïntimeerde sub 1] aan (onder meer) [A] geschreven: “Collega’s, (…) Ons beleid is om zo laat mogelijk te betalen. Kijk dus goed naar de afspraken die er gemaakt zijn en het vertraagde betaling patroon uit het verleden. Zodra we een groot gedeelte van het geld binnen hebben van de debiteuren kunnen we dit altijd nog aanpassen. Zodra de eventuele betalingen klaar staan, kan je mij bellen of mailen. Dan zorg ik dat ze eruit gaan. (…) Mochten jullie van het bovenstaande af willen wijken, overleg dit dan even met mij (…)” 2.6. Dutch heeft in juli 2013 een extra geldlening van de bank verkregen. [geïntimeerde sub 1] en Wanted hebben zich in het kader hiervan jegens de bank borg gesteld. 2.7. [geïntimeerde sub 1] heeft in juli 2013 € 100.000,- van de bankrekening van Dutch naar Wanted overgemaakt. 2.8. Bij e-mail van 29 juli 2013 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [A] geschreven: “(…) The payment of 100k last Thursday. The bank borrowed an extra 150k to DG in order to pay us 150k back, not to finance the business. Since the liquidity of the company of 120k on this moment is a necessity for running the business, I didn’t take out the full amount. (…) I can understand your concern about paying as late as possible. The point is not to pay anybody late, but to pay them late as possible. So of course all agreements need to be honoured with consultants and this is the boundary that we need to respect. (…)” 2.9. Op 11 september 2013 is tussen [appellant] en Dutch een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellant] in opdracht van Dutch consultancywerkzaamheden heeft verricht voor projecten van Dutch met Petronas en Polarcus in Suriname en Cuba. Deze overeenkomst is namens Dutch ondertekend door [A] . In artikel 3 van deze overeenkomst is bepaald dat betaling van de facturen van [appellant] binnen 30 dagen na ontvangst door Dutch plaats zal vinden. 2.10. Op 3 oktober 2013 is tussen [A] en [geïntimeerde sub 1] (in zijn hoedanigheid van financieel directeur van Wanted) een overeenkomst gesloten, waarin het volgende is opgenomen: “(…) (…) Both parties will invest €25.000,- The father of [A] will remit its loan of €100.000,- (…) The task division will be as following, [A] as Operational director/CEO and [geïntimeerde sub 1] Financial director/CEO (…) [geïntimeerde sub 1] will be responsible for the financial management of the company. (…) DG will put the payments in the bank. All payments will be authorised by [geïntimeerde sub 1] on behalf of Wanted B.V. (…)” 2.11. Bij “rekening-courant, geldleenovereenkomst” van eveneens 3 oktober 2013 tussen Wanted, [A] en Dutch is onder meer het volgende overeengekomen: “(…) Partijen overwegen: (…) Kort na de aankoop van aandelen (…) heeft WANTED onverplicht, tijdelijk geld geleend aan [Dutch]. (…) [Dutch] is in dit kader nog € 215.000,- (…) verschuldigd aan WANTED en wil dit omzetten in een langer lopende geldlening. (….) Partijen komen als volgt overeen: 1.WANTED en [Dutch] komen overeen dat het eerder tijdelijk door WANTED aan [Dutch] beschikbaar gestelde bedrag van € 215.000,- (…) bij deze wordt omgezet in een geldlening aan [Dutch] (…)” 2.12. [appellant] heeft voor de door hem verrichte werkzaamheden in september, oktober en november 2013 facturen aan Dutch toegezonden. De factuur van september 2013 is door Dutch voldaan. De facturen van 31 oktober en 16 november 2013 (ter hoogte van $ 25.575,00 en $ 13.835,65) zijn niet betaald. 2.13. Polarcus heeft op de hierna vermelde data de volgende bedragen op de rekening van Dutch overgemaakt: 13 november 2013: $ 49.022,90 29 november 2013: $ 60.828,02 13 januari 2014: $ 28.711,60 2.14. Bij e-mail van 9 januari 2014 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [A] geschreven: “(…) is voor mij duidelijk geworden dat we misschien rekening moeten houden met een faillissement. Dat betekend dat we nu even geen betalingen moeten uitvoeren omdat we daar anders mogelijk in privé voor aangesproken kunnen worden. Wij allebei! (…) Ook tegen jou (…) geef ik dus bij deze nogmaals aan dat betalingen op dit moment niet door mij worden geautoriseerd. (…)” 2.15. Bij e-mail van eveneens 9 januari 2014 heeft [geïntimeerde sub 1] aan de bank van Dutch bericht dat er vanaf de rekening van Dutch geen betalingen meer verricht mogen worden. Dit verzoek heeft [geïntimeerde sub 1] bij e-mail van 15 januari 2014 richting de bank herhaald, waarbij hij eveneens heeft verzocht om zowel de kredietfaciliteit als de bankpassen van de directie te bevriezen. 2.16. [geïntimeerde sub 1] heeft bij e-mail van 10 januari 2014 aan [C] (werknemer van Dutch) bericht: “Ik begrijp goed dat je de vrienden van [A] graag wil betalen. Maar juist omdat wij nu zo onzeker zijn over de toekomst van Dutch Geo wordt dit als een paulianeuse (…) handeling gezien. Ik keur de betalingen dus niet goed. (…)” 2.17. [geïntimeerde sub 1] is op 15 januari 2014 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met terugwerkende kracht per 29 oktober 2013 opgenomen als statutair directeur van Dutch (naast [A] ). 2.18. Op 17 januari 2014 zijn door [A] de twee onderhavige betalingen jegens [appellant] klaargezet ter accordering in het internet bankierensysteem van Dutch. 2.19. Op 20 januari 2014 heeft [geïntimeerde sub 1] een melding van betalingsonmacht van Dutch aan de Belastingdienst gedaan. 2.20. Op 27 januari 2014 heeft (onder meer) Wanted een verzoekschrift tot faillietverklaring van Dutch ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. 2.21. Dutch is op 4 februari 2014 in staat van faillissement verklaard. 3Beoordeling 3.1. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van $ 39.592,65 aan hoofdsom en een bedrag aan € 1.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [geïntimeerden] niet (persoonlijk) aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het onbetaald blijven van zijn vorderingen op Dutch en heeft de vordering van [appellant] afgewezen onder diens veroordeling in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met acht grieven op. 3.2. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of [geïntimeerde sub 1] en/of Wanted als (feitelijk) bestuurder/beleidsbepaler van Dutch op zodanig onzorgvuldige wijze hebben gehandeld jegens [appellant] dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, en hun handelwijze om deze reden als een door hen persoonlijk jegens [appellant] gepleegde onrechtmatige daad moet worden gekwalificeerd. [appellant] stelt hiertoe, kort gezegd, het volgende. [geïntimeerde sub 1] is op 15 januari 2014 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als bestuurder van Dutch met terugwerkende kracht tot 29 oktober 2013. Vanaf deze datum (en ook reeds in de periode daarvoor) hebben [geïntimeerden] gefungeerd als feitelijk bestuurder/beleidsbepaler van Dutch en hebben in die hoedanigheid de aan [appellant] verschuldigde betalingen moedwillig tegengehouden. Verder heeft [geïntimeerde sub 1] (mede in zijn hoedanigheid van bestuurder van Wanted) door de hierboven onder 2.7 vermelde overboeking en het sluiten van de onder 2.11 vermelde overeenkomst bewust van zijn positie bij Dutch gebruik gemaakt om Wanted te bevoordelen ten opzichte van andere schuldeisers en zijn (anders dan de rechtbank heeft aangenomen) op de bankrekening van Dutch bij ABN Amro wel degelijk betalingen ontvangen (onder meer van Polarcus) die hebben gestrekt tot aflossing van de lening van de bank aan Dutch in het kader waarvan [geïntimeerde sub 1] en Wanted zich hoofdelijk borg hebben gesteld. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd betwist dat zij gehandeld hebben op een wijze die jegens [appellant] onrechtmatig is. 3.3. Het hof overweegt als volgt. Het gaat in deze zaak om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval kan er grond zijn om degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt voor dit nadeel aansprakelijk te achten. In beide gevallen zal alleen dan kunnen worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem van zijn handelen of nalaten in de gegeven omstandigheden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (
3. i)bedoelde gevallen geldt dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (
4. ii)bedoelde gevallen zal de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kunnen worden gehouden indien komt vast te staan dat hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 3.4.1. Noch van het een noch van het ander is in het onderhavige geval voldoende gebleken. Het hof stelt voorop dat - daargelaten of, mede gelet op het tijdstip waarop een en ander zich heeft voltrokken, daaraan in het kader van de in dit geding aan de orde zijnde kwestie relevante betekenis toekomt - er geen grond is om aan te nemen dat Wanted met het verstrekken van een bedrag van ruim € 300.000,- aan Dutch in april/mei 2013 iets ander heeft beoogd dan - zoals [geïntimeerden] stellen - het in leen geven daarvan ter lediging van een acuut liquiditeitstekort. Dat de betaling van voormeld bedrag zou zijn aan te merken als bijstorting van kapitaal is door [appellant] onvoldoende toegelicht. Het betoog van [appellant] dat [geïntimeerden] Wanted op onoorbare wijze ten koste van debiteuren van Dutch hebben bevoordeeld door - nadat externe financiering was verkregen - een derde deel daarvan door Dutch aan Wanted te laten terugbetalen (en vervolgens bij overeenkomst van 3 oktober 2013 de voorwaarden van het resterende deel van de geldlening schriftelijk vast te leggen) is in het licht hiervan terecht door de rechtbank verworpen. Voorts is in het feitenmateriaal onvoldoende steun te vinden voor de gevolgtrekking dat [geïntimeerden] bewust betalingen van debiteuren van Dutch naar de ABN Amro rekening van Dutch hebben geleid met het doel om de aldus verkregen middelen niet aan te wenden voor de betaling van crediteuren, maar om daarmee (ten koste van de aanspraken van de overige crediteuren van Dutch) hun eventuele betalingsverplichtingen jegens de bank uit hoofde van borgtocht te beperken. 3.4.2. Wat de hierboven onder (
5. i)bedoelde grond betreft hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat zij geen verplichting zijn aangegaan namens Dutch met [appellant] , laat staan een verplichting waarvan zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat Dutch deze niet zou (kunnen) nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Vast staat dat niet [geïntimeerde sub 1] maar [A] degene is geweest die (als bestuurder van Dutch) de overeenkomst met [appellant] heeft gesloten, en ook overigens is er in het feitenmateriaal geen grond gelegen om aan te nemen dat hij [A] daartoe opdracht had gegeven of überhaupt van het sluiten van die overeenkomst afwist. Voor zover [appellant] zich beroept op de zogenoemde Beklamel-norm, faalt dit derhalve. 3.4.3. Met betrekking tot de hierboven onder (
6. ii)bedoelde grond overweegt het hof als volgt. De door Dutch onbetaald gelaten facturen van [appellant] zijn op respectievelijk 30 november 2013 en 16 december 2013 opeisbaar geworden. Dat [geïntimeerden] in die periode bewust hebben bewerkstelligd dat Dutch haar betalingsverplichtingen jegens [appellant] niet nakwam en/of de nakoming daarvan hebben belemmerd, zoals [appellant] stelt doch [geïntimeerden] betwisten, vindt in het door [appellant] daartoe aangevoerde (concrete) feitenmateriaal onvoldoende steun. Het feit dat [geïntimeerde sub 1] in zijn e-mail van 25 juli 2013 heeft geschreven dat “ons beleid is om zo laat mogelijk te betalen” leidt niet tot een dergelijke gevolgtrekking reeds omdat, naar uit de e-mail van [geïntimeerde sub 1] van 29 juli 2013 valt op te maken, het uitdrukkelijk niet de bedoeling was dat de betaaltermijn zou worden overschreden, (maar slechts dat deze maximaal zou worden benut). Ook is hiervoor onvoldoende steun te vinden in het feit dat [geïntimeerde sub 1] steeds degene was die betalingen van Dutch zou accorderen, reeds omdat de betalingen ten behoeve van [appellant] pas op 17 januari 2014 zijn klaar gemaakt voor accordering, en toen reeds bekend was dat Dutch niet aan haar verplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen. Vast staat immers dat [geïntimeerde sub 1] op/of omstreeks 9 januari 2014 vreesde voor insolvabiliteit van Dutch en op genoemde datum heeft ingegrepen in het financieel beleid van de onderneming door onder meer aan de bank te berichten dat er vanaf de rekening van Dutch geen betalingen meer verricht mochten worden. Van een onzorgvuldig handelen jegens een specifieke crediteur kan gelet op de toen bestaande situatie niet worden gesproken. Daar komt bij dat blijkens de door [appellant] bij inleidende dagvaarding overgelegde e- mailcorrespondentie tot dat moment door [appellant] verstuurde betalingsherinneringen niet zijn gericht aan [geïntimeerden] doch aan onder meer [A] en teamlid [D] zodat niet valt aan te nemen dat [geïntimeerden] toen van het bestaan van de vorderingen van [appellant] en van de opeisbaarheid daarvan afwisten, laat staan de betaling van deze specifieke facturen hebben tegengehouden. Dat het reeds vóór 9 januari 2014 [geïntimeerde sub 1] was en niet [A] die feitelijk het financieel beleid van Dutch bepaalde is door [geïntimeerden] gemotiveerd bestreden en door [appellant] in het licht daarvan onvoldoende feitelijk toegelicht. [appellant] heeft voorts nog aangevoerd dat het [geïntimeerden] zijn geweest die het faillissement van Dutch hebben aangevraagd, doch dat dit onnodig zou zijn geschied en/of om onder betalingsverplichtingen aan onder meer [appellant] uit te komen vindt geen steun in het feitenmateriaal. [geïntimeerden] hebben voldoende toegelicht dat ook hij van het faillissement (groot) nadeel ondervinden. Ook deze feitelijke stelling kan [appellant] derhalve niet baten. 3.5. De slotsom is dat er in de feitelijke stellingen van [appellant] onvoldoende grond gelegen is voor gevolgtrekking dat [geïntimeerden] in hun hoedanigheid van bestuurder/beleidsbepaler van Dutch persoonlijk onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. Gelet op het gebrek aan voldoende concrete feitelijke stellingen die zijn vordering kunnen dragen zal het bewijsaanbod van [appellant] worden gepasseerd. Ook het hof komt tot de slotsom dat dat vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. De grieven van [appellant] treffen derhalve geen doel, bij een verdere bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en Wanted begroot op € 711,00 aan verschotten en € 3.474,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2016.