ECLI:NL:GHAMS:2016:288

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.144.351/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 27 januari 2016 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RECALCICO BEHEER B.V., gevestigd te Boekel, als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van: [A] , wonende te [....] , [B] , wonende te [....] , [C] , wonende te [....] , [D] , wonende te [....] , [E] , wonende te [....] , [F] , wonende te [....] , [G] , wonende te [....] VERZOEKSTER, advocaten: mrs. J.M. van den Berg en M. Wolters, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap XEIKON N.V., gevestigd te Eede, VERWEERSTER, advocaten: mrs. E.M. Soerjatin en M-C. Leijten, kantoorhoudende te Amsterdam. 1Het verloop van het geding 1.1 Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd. 1.2 Bij de beschikkingen van 22 en 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 50.000 (exclusief btw) en mr. J.M. Blanco Fernández benoemd tot onderzoeker. 1.3 Bij de beschikking van 21 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 135.000 (exclusief btw). 1.4 Op 19 augustus 2015 en 23 december 2015 heeft de onderzoeker aan de advocaten van partijen en aan de Ondernemingskamer een derde respectievelijk vierde voortgangsrapportage van het onderzoek gestuurd. 1.5 Bij brief (met bijlagen) van 31 december 2015 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen met € 60.000 tot € 195.000 (exclusief btw). De secretaris van de Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over dat verzoek uit te laten. 1.6 Bij brief van 18 januari 2016 heeft mr. Soerjatin namens Xeikon de Ondernemingskamer laten weten ervan uit te gaan - en aan de Ondernemingskamer verzocht te bepalen - dat na verhoging van het budget tot € 195.000 (exclusief btw) geen verdere verhoging zal worden toegestaan. 1.7 Bij brief van 20 januari 2016 heeft mr. Van den Berg de Ondernemingskamer bericht dat Recalcico met het verzoek van de onderzoeker instemt en bezwaar gemaakt tegen het verzoek van Xeikon. 2De gronden van de beslissing 2.1 De onderzoeker heeft bij zijn verzoek een urenspecificatie van de door hem verrichte werkzaamheden in de periode van 6 juli 2015 tot en met 31 december 2015 gevoegd, alsmede een overzicht van overige kostenposten die verband houden met het onderzoek. Ter toelichting van de door de onderzoeker tot op heden verrichte werkzaamheden heeft hij bericht dat het opstellen van een relaas van voorlopige bevindingen van 19 augustus 2015 en het opstellen van het concept-verslag zeer arbeidsintensief zijn geweest, in het bijzonder door de verwerking daarin van het grote aantal e-mails dat de onderzoeker heeft ontvangen. Verder heeft de onderzoeker betoogd dat hij bij het vorige verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget (zie beschikking van 21 juli 2015) al heeft gemeld dat naar zijn indruk de e-mailcorrespondentie zeer relevant voor het verslag kon zijn, en dat deze indruk nadien juist is gebleken. De tijd die hij aan de verwerking van die correspondentie heeft besteed, is daarom gerechtvaardigd, aldus de onderzoeker. Bij het voorgaande heeft de onderzoeker opgemerkt dat hij niet alle uren die hij aan het onderzoek heeft besteed in rekening heeft gebracht. Een tweede reden voor verdere verhoging van het onderzoeksbudget tot € 195.000 ligt in de te verrichten werkzaamheden, waaronder de verwerking van nog te ontvangen commentaar op het concept-verslag. De onderzoeker heeft tot slot meegedeeld erop te vertrouwen dat het bedrag voldoende zal zijn “om het huidige tekort in het budget aan te zuiveren en de kosten van toekomstige werkzaamheden te bestrijden”. Wel heeft hij daarbij een voorbehoud gemaakt indien verwerking van het commentaar op het concept-verslag onverhoopt disproportioneel meer tijd zou vergen. 2.2 Xeikon heeft aangevoerd dat de verzochte kostenverhoging dient ter dekking van reeds verrichte werkzaamheden voor een bedrag van € 40.000 boven het huidige onderzoeksbudget en ter dekking van nog te verrichten werkzaamheden voor een bedrag van circa € 20.

1. Xeikon meent dat het van de onderzoeker zorgvuldiger zou zijn geweest indien de onderzoeker partijen onmiddellijk had bericht over de overschrijding van het reeds eerder verhoogde budget en over de noodzaak een nieuwe, substantiële, kostenverhoging te verzoeken. 2.3 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer verdient het in het algemeen de voorkeur dat een kostenverhoging gevraagd wordt, zodra voldoende duidelijk is dat het eerder vastgestelde bedrag niet toereikend is. Dat de onderzoeker ten tijde van indiening van het verzoek het eerder vastgestelde onderzoeksbudget van € 135.000 reeds had overschreden, brengt in dit geval niet mee dat het verzoek niet tijdig is gedaan. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat ten tijde van zijn vorige verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget de onderzoeker pas enkele dagen op de hoogte was van de ontvangst van ruim 40.000 digitale documenten afkomstig uit emailboxen van drie voormalige bestuurders van Xeikon, en dat het daarmee samenhangende verzoek was gebaseerd op slechts een schatting van de met bestudering en verwerking van die documenten gemoeide werkzaamheden (zie 2.1 van de beschikking van 21 juli 2015). Die werkzaamheden bleken gaandeweg omvangrijker te zijn dan de schatting van de onderzoeker ten tijde van zijn vorige verzoek. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij het voorgaande in aanmerking genomen dat de onderzoeker partijen tussentijds heeft geïnformeerd over het verloop van het onderzoek en zijn werkzaamheden daarin door middel van voortgangsrapportages van 19 augustus 2015 en 23 december
2. 2.4 Ten aanzien van de stelling van Xeikon dat het thans gevraagde budget van € 195.000 niet in verhouding staat tot de reikwijdte van het onderzoek overweegt de Ondernemingskamer dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de inrichting van het onderzoek en het verslag en dat uit de voortgangsprapportages, noch uit het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget is gebleken dat de daarin beschreven werkzaamheden de reikwijdte van het bevolen onderzoek te buiten gaan. 2.5 De onderzoeker heeft zowel de door hem reeds gemaakte kosten als de kosten die hij nog verwacht te zullen moeten maken, voldoende toegelicht. Het verzoek komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de onderzoeker niet alle aan het onderzoek bestede uren in rekening heeft gebracht. De Ondernemingskamer zal voormeld verzoek van de onderzoeker dan ook toewijzen en ziet geen aanleiding om thans te bepalen dat geen verdere kostenverhogingen zullen worden toegestaan, reeds omdat een deel van de te verrichten werkzaamheden bestaat uit verwerking van nog te ontvangen commentaar op het concept-verslag en de daaraan te besteden tijd mede wordt veroorzaakt door de - buiten de invloedssfeer van de onderzoeker liggende - omvang en complexiteit van dat commentaar. 3De beslissing De Ondernemingskamer: verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 22 juli 2014 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon, ten hoogste mag kosten tot € 195.000 (exclusief btw); bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Xeikon en dat zij ten behoeve van de onderzoeker op zijn verzoek en op de door hem te bepalen wijze (aanvullende) zekerheid dient te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 januari 2016.