ECLI:NL:GHAMS:2016:2964

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.185.503/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 4401737 EA VERZ 15-903 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juli 2016 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. P.C. Snijders te Amsterdam, tegen TREINSCHOON! B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R.M. Dessaur te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en Treinschoon genoemd. [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 12 februari 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 8 december 2015 heeft gegeven. Het beroepschrift in principaal beroep bevat zes grieven. Het strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair, Treinschoon zal veroordelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen, en voor de tussenliggende periode een voorziening zal treffen tot het doorbetalen van het salaris van € 2.141,19 bruto per maand, vanaf de opschorting d.d. 7 mei 2015 dan wel vanaf 1 februari 2016 tot aan de dag dat de dienstbetrekking is hersteld, subsidiair, Treinschoon zal veroordelen tot het voldoen van een billijke vergoeding aan [appellant] , meer subsidiair Treinschoon zal veroordelen tot het voldoen van de transitievergoeding ad – na een correctie bij gelegenheid van de mondelinge behandeling - € 5.709,- bruto, in alle gevallen met veroordeling van Treinschoon in de proceskosten in beide instanties. Op 6 april 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal hoger beroep tevens houdende een verzoekschrift houdende incidenteel hoger beroep, met producties, van Treinschoon ingekomen. Daarin verzoekt Treinschoon de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de verzoeken van [appellant] af te wijzen, en in incidenteel hoger beroep voor recht te verklaren dat Treinschoon aan [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd is, in alle gevallen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 juni 2016. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. Snijders voornoemd het woord gevoerd en namens Treinschoon mr. Dessaur voornoemd. Daarbij heeft mr. Dessaur zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden. 2Feiten De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.20 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep – behoudens [appellant] ’s grief dat de door de kantonrechter genoemde feiten onvolledig zijn - niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. [appellant] , geboren [in] 1984, is sedert 1 september 2012 in dienst van Treinschoon en sedert 6 augustus 2007 bij diens rechtsvoorganger, is laatstelijk werkzaam geweest in de functie van medewerker modulaire en keerpuntreiniging treinen. Het bruto uurloon bedraagt € 12,04 bruto exclusief vakantietoeslag, op basis van een werkweek van 38 uur, derhalve € 2.141,19 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. 2.2. [appellant] heeft zich op 7 november 2013 bij Treinschoon ziekgemeld. Na re-integratie heeft [appellant] in oktober 2014 zijn eigen werkzaamheden volledig hervat. 2.3. [appellant] heeft zich met ingang van 10 december 2014 opnieuw bij Treinschoon ziekgemeld. 2.4. Tijdens verzuimgesprekken op 11 en 16 december 2014 heeft [appellant] aan Treinschoon aangegeven dat hij privéproblemen had en van Treinschoon geld wilde lenen om zijn schulden af te lossen. Treinschoon was daar niet toe bereid. 2.5. [appellant] heeft toen aan Treinschoon te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen onder de voorwaarde dat Treinschoon hem een vergoeding van € 15.000,- zou betalen. Treinschoon is daar niet mee akkoord gegaan. 2.6. De bedrijfsarts heeft op 17 december 2014 geoordeeld dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid van [appellant] en dat hij zijn werk weer kon hervatten. 2.7. [appellant] is, nadat hij zijn werkzaamheden eerst vanaf 23 december 20l4 enige dagen enige uren had hervat, op 25 december 2014 naar huis gegaan omdat hij naar zijn oordeel niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren. 2.8. Treinschoon heeft [appellant] bij brief van 29 december 2014 erop gewezen dat hij een deskundigenoordeel bij het UWV diende te vragen en dat zij in afwachting van de uitkomst daarvan de loonbetaling vanaf 29 december 2014 zou staken. 2.9. [appellant] heeft, na herhaaldelijk door Treinschoon daartoe te zijn aangespoord, op 2 februari 2015 het deskundigenoordeel aangevraagd. Het UWV heeft op 4 maart 2015 geoordeeld dat [appellant] op 10 december 2014 niet in staat was zijn eigen werk te doen. 2.10. Treinschoon heeft vervolgens het ziekengeld met terugwerkende kracht vanaf 10 december 2014 aan [appellant] betaald. 2.11. [appellant] is op 25 maart 2015 bij de bedrijfsarts verschenen. [appellant] is toen verzocht een machtiging te ondertekenen die de bedrijfsarts in staat zou stellen informatie bij zijn behandelaars op te vragen. De bedrijfsarts heeft op 31 maart 2015 onder meer het volgende geadviseerd: “(…) Ik verwacht dat bij goede afspraken tussen werknemer en werkgever re-integratie spoedig kan plaats vinden. Het opbouwschema kon er als volgt uitzien : 3x4 uur per week en wekelijks met 2 uur per dag uitbreiden. (…)”. 2.12. Op 10 en 24 april 2015 heeft tussen partijen een gesprek over re-integratie plaatsgevonden. Omdat [appellant] niet bereid was mee te werken aan een opbouwschema, heeft Treinschoon [appellant] aangemaand per 4 mei 2015 met re-integreren te starten en hem erop gewezen dat, indien hij hieraan niet zou voldoen, het ziekengeld zou worden opgeschort. 2.13. Op 30 april 2015 heeft [appellant] de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft hem belastbaar geacht voor aangepaste werkzaamheden per 4 mei 2015 met de volgende opbouw: in de eerste week 2x2 uur, in de tweede week 3x3 uur, in de vierde week 4x4 uur, in de vijfde week 5x5 uur en daarna per week 1 uur per dag uitbreiden. 2.14. Bij brief van l mei 2015 heeft Treinschoon [appellant] opgeroepen vanaf 6 mei 2015 volgens dit schema aangepaste arbeid te verrichten. 2.15. Omdat [appellant] hieraan geen gevolg heeft gegeven, heeft Treinschoon de loonbetaling vanaf 7 mei 2015 gestaakt. 2.16. Op 21 mei 2015 heeft de bedrijfsarts aan Treinschoon meegedeeld dat hij medische gegevens van [appellant] heeft ontvangen en dat dit geen gevolgen heeft voor zijn eerder gegeven advies. 2.17 Treinschoon had ondertussen een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Het UWV heeft op 11 juni 2015 geoordeeld dat de door Treinschoon met ingang van 6 mei 2015 aangeboden arbeid passend is. 2.18. Treinschoon heeft [appellant] bij brieven van respectievelijk 17 juni, 19 juni en 8 juli 2015 gesommeerd zijn werkzaamheden per respectievelijk 19 juni, 21 juni en 10 juli 2015 conform de in de brieven genoemde opbouwschema’s te hervatten. 2.19. [appellant] heeft daaraan geen gevolg gegeven. 2.20. Naar aanleiding van een verzoek van Treinschoon heeft het UWV bij besluit van 18 augustus 2015 geoordeeld dat de door [appellant] uitgevoerde re-integratie inspanningen onvoldoende waren. 2.21 In de door de coördinerend behandelaar [A] en de hoofdbehandelaar [B] van I-Psy (interculturele psychiatrie) op 5 november 2015 aan de behandelaar van [appellant] verzonden brief staat onder andere vermeld: “(…) Onderwerp: Afsluiten behandeling (…) van 14-11-2103 tot en met 06-11-2015 is uw patiënt bij onze zorginstelling in behandeling geweest. (…) Beschrijvende diagnose: het betreft een 32-jarige gescheiden man van Turkse afkomst. Patiënt heeft een dochter van 8 jaar en meldt zich aan met depressieve klachten n.a.v. de omgangsregeling over zijn kind. Daarnaast zijn er vele psychosociale problemen: woonproblemen, werkproblemen en financiële problemen, die de stemmingsklachten in stand houden. De klachten die patiënt momenteel ervaart zijn: somberheid, lusteloosheid, anhedonie, slaapproblemen, concentratieproblemen, verminderde eetlust, nergens zin in hebben, piekeren. (…) Samenvatting van de behandeling: Patiënt is inzicht gevend gesprekken aangeboden met behulp van genogram om het verband tussen de klachten en de problemen uit te leggen. Er is geen vooruitgang in de behandeling. Patiënt is moeilijk te motiveren. De psychosociale problemen nemen alsmaar toe en spelen een onderhoudende rol. Patiënt is geadviseerd om zich aan te melden bij maatschappelijk werk voor de as IV problematiek, maar patiënt ziet daar van af omdat hij eerder onvoldoende is geholpen door maatschappelijk werk. (…)”. 2.22 In het d.d. 27 januari 2016 door de huisarts van [appellant] opgestelde verslag staat onder andere vermeld: “19.11.2105 (…) Behandelaar I-Psy belt: behandeling beëindigd. Geen vooruitgang. Vooral sociale problemen waar weinig verandering in komt. Wel advies om medicatie te continueren”. 3Beoordeling 3.1 Treinschoon heeft bij het inleidende verzoek verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden, op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e, dan wel onderdeel g, dan wel onderdeel h BW, zonder inachtneming van de opzegtermijn en te bepalen dat Treinschoon aan [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd is. [appellant] heeft verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2016, de proceskosten gecompenseerd en het verzoek voor recht te verklaren dat Treinschoon aan [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd afgewezen. 3.2 [appellant] heeft in principaal appel zes grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de door de kantonrechter genoemde feiten: deze zouden onvolledig zijn. De grieven 2 tot en met 6 hebben betrekking op de uitgesproken ontbinding, en het niet toekennen van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een proceskostenveroordeling ten gunste van [appellant] . Treinschoon verzoek in incidenteel appel een verklaring voor recht dat geen transitievergoeding verschuldigd is en voert daartoe een grief aan. 3.3 [appellant] klaagt in grief 1 over de onvolledigheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. In het bijzonder zou de kantonrechter relevante medische informatie over [appellant] niet hebben vermeld. Het hof heeft de betreffende medische gegevens hierboven vermeld. [appellant] heeft geen nader belang bij bespreking van deze grief. De overige grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij hebben betrekking op de volgende onderwerpen: (

1. i)was/is er grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] en indien dat niet het geval is: dient een voorziening te worden getroffen voor de periode gelegen tussen de oorspronkelijke ontbindingsdatum en de datum waarop Treinschoon veroordeeld wordt het dienstverband met [appellant] te herstellen; (
2. ii)is er aanleiding [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen; (iii) kan [appellant] (thans nog) aanspraak maken op een transitievergoeding en (
3. iv)de proceskostenveroordeling. (
4. i)Grond voor ontbinding/beëindiging 3.4 De bedrijfsarts heeft [appellant] op 30 april 2015 arbeidsgeschikt bevonden om ingaande 6 mei 2015 passende werkzaamheden te gaan verrichten, in een opbouwschema beginnend met 2x2 uur per week. [appellant] heeft die werkzaamheden niet verricht, ook niet nadat hij door Treinschoon herhaaldelijk werd verzocht en uiteindelijk gesommeerd die werkzaamheden te gaan verrichten, en ook niet nadat Treinschoon met toepassing van art. 7:629 lid 3 BW tot een loonstop was overgegaan. In het door Treinschoon aangevraagde deskundigenoordeel heeft het UWV op 11 juni 2015 geoordeeld dat de door Treinschoon aangeboden werkzaamheden voor [appellant] passend waren. Uit de door [appellant] overgelegde (medische) gegevens valt niet op te maken dat [appellant] tot het verrichten van genoemde passende werkzaamheden ingaande 6 mei 2015 niet in staat was. De behandelaars van [appellant] spreken zich niet in duidelijke bewoordingen uit over de medische belastbaarheid van [appellant] op dat moment. De behandelaars van I-Psy maken op 5 november 2015 melding van alsmaar toenemende psychosociale problemen, en [appellant] ’s huisarts heeft op 19 november 2015 genoteerd dat I-Psy de behandeling had beëindigd omdat er geen vooruitgang was, en er “vooral sociale problemen” waren waar weinig verandering in komt. [appellant] heeft geen bewijsaanbod gedaan met betrekking tot de vraag of hij vanwege medische arbeidsongeschiktheid op en na 6 mei 2015 niet in staat was de genoemde passende arbeid te verrichten. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat [appellant] op en na 6 mei 2015 vanwege medische arbeidsongeschiktheid niet in staat is geweest de opgedragen passende werkzaamheden te verrichten. Vast staat dat [appellant] geweigerd heeft deze werkzaamheden uit te voeren, ook na gewaarschuwd en gesommeerd te zijn, en ook nadat vanaf 6 mei 2015 een loonstop was toegepast. Een dergelijke weigering is aan te merken als het door de werknemer nalaten passende arbeid te verrichten zoals genoemd in art. 7:660a lid 3 BW. Het UWV heeft in het op verzoek van Treinschoon afgegeven deskundigenoordeel op 18 augustus 2015 uitgesproken dat de re-integratie inspanningen van [appellant] onvoldoende waren. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die dat ontkrachten, anders dan door te wijzen op zijn medische situatie, welke hiervoor al is besproken. Ook heeft [appellant] er op gewezen dat hij niet zelf door het UWV is gezien, maar dat het UWV contact heeft opgenomen met zijn vertrouwenspersoon [C] . In het door het UWV op 11 juni 2015 opgestelde deskundigenoordeel staat dat telefonisch contact heeft plaatsgevonden met de heer [C] , vertrouwenspersoon van [appellant] . Het UWV maakt in dat deskundigenoordeel ook melding van de visie van de werknemer op de door de werkgever aangeboden arbeid. In het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 18 augustus 2015 staat vermeld dat telefonisch contact is opgenomen met werknemer en met zijn gemachtigde de heer [D] (gemachtigde van [appellant] in eerste aanleg, toevoeging hof). Ook hier wordt de visie van de werknemer over zijn belastbaarheid beschreven. Uit het deskundigenoordeel blijkt dat de verzekeringsarts van het UWV, [E] , de medische gegevens van [appellant] heeft bestudeerd en naar aanleiding daarvan tot de conclusie was gekomen dat zij zich kon vinden in het oordeel en advies van de bedrijfsarts. Aldus is niet gebleken dat het UWV in het opstellen van beide deskundigenoordelen onzorgvuldig te werk is gegaan. Het hof ziet daarom geen aanleiding de deskundigenoordelen van het UWV niet te volgen. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat [appellant] op en na 6 mei 2015 hardnekkig geweigerd heeft passende arbeid te verrichten, ook nadat de werkgever naar aanleiding daarvan tot een loonstop was overgegaan. Zulks is een schending van de krachtens art. 7:660a BW op de werknemer rustende verplichtingen. Dat betekent op grond van art. 7:670a lid 1 BW dat het opzegverbod gedurende de eerste twee jaar van ziekte niet van toepassing is. 3.5 Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel, dat het aldus door [appellant] niet verrichten van passende arbeid verwijtbaar handelen vormt in de zin van art. 7:669 lid 3 onder e BW, en daarmee grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is. Dat zijn handelen aan [appellant] niet zou kunnen worden verweten, zoals hij stelt, is door hem onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Het dienaangaande gedane bewijsaanbod is onvoldoende specifiek gericht op het ontbreken van verwijtbaarheid. Aan de in art. 7:671b lid 5 BW gestelde voorwaarden is voldaan, nu Treinschoon voorafgaand aan het indienen van het ontbindingsverzoek, een loonstop heeft toegepast, en Treinschoon het op 18 augustus 2015 opgestelde deskundigenoordeel heeft overgelegd. Het beroep van [appellant] op de toepasselijkheid van een opzegverbod slaagt niet, nu, zoals hierboven is overwogen, van een opzegverbod geen sprake (meer) is. Of het onderhavige verzoek verband houdt met de ziekte van [appellant] is daarom ook niet meer relevant. Het hof merkt daarbij op dat Treinschoon in eerste aanleg heeft gesteld, en door [appellant] op geen enkele manier is weersproken, dat ook sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Dat ook sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie is te meer aannemelijk nu [appellant] zelf heeft aangevoerd dat hij zijn collega’s niet meer onder ogen durft te komen, aangezien hij geld van ze heeft geleend en ze dit niet meer kan terugbetalen, en hij een aanbod van Treinschoon wat dat betreft te bemiddelen, heeft afgewezen. De kantonrechter heeft daarom op goede gronden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen komen. Het verzoek van [appellant] tot herstel van het dienstverband zal daarom worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor het verzoek een voorziening te treffen voor de periode gelegen tussen de ontbindingsdatum en de datum waarop de dienstbetrekking wordt hersteld. ii Aanspraak op een billijke vergoeding 3.6 [appellant] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding. Hij heeft daartoe geen, althans onvoldoende gemotiveerde, gronden aangedragen. Dit verzoek zal worden afgewezen. iii Aanspraak op een transitievergoeding 3.7 Treinschoon heeft in incidenteel beroep verzocht voor recht te verklaren dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en om die reden geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. [appellant] heeft in zijn beroepschrift in hoger beroep verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de door hem overgelegde stukken van zijn behandelaars is af te leiden dat [appellant] leed en lijdt aan depressieve klachten, en hiervoor medicatie krijgt. Hoewel [appellant] verweten kan worden niet te hebben geprobeerd op en na 6 mei 2015 passende arbeid te verrichten, is deze weigering, gelet op de hieraan kennelijk ten grondslag liggende problematiek, niet zodanig, dat van ernstige verwijtbaarheid kan worden gesproken. Het verzoek in incidenteel appel van Treinschoon zal daarom worden afgewezen. 3.8 Treinschoon heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 1 juni 2016 aangevoerd dat het verzoek van [appellant] om toekenning van de transitievergoeding vanwege de termijnoverschrijding moet worden afgewezen. [appellant] had dit verzoek, naar mening van Treinschoon, binnen 3 maanden na het einde van het dienstverband, derhalve binnen drie maanden na 1 februari 2016, dus voor 1 mei 2016, bij de kantonrechter moeten indienen. Dat is niet gebeurd, want ook op 1 juni 2016 was niet een zodanig verzoek bij de kantonrechter ingediend. Het hof verwerpt dit betoog van Treinschoon. [appellant] heeft vóór 1 mei 2016 verzocht om toekenning van de transitievergoeding, zij het bij het hof en niet bij de kantonrechter. Weliswaar rept artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW over het binnen drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst ‘bij de kantonrechter’ verzoeken om toekenning van de transitievergoeding, maar in de onderhavige situatie kan het [appellant] niet worden tegengeworpen niet een afzonderlijk tijdig verzoek bij de kantonrechter te hebben ingediend. Daartoe dient het volgende. (
5. i)[appellant] verzocht in hoger beroep om herstel van zijn dienstbetrekking. Op dat verzoek was, op het moment dat de driemaandstermijn verstreek, nog niet beslist. Het standpunt van Treinschoon zou betekenen dat [appellant] bij de kantonrechter voorwaardelijk, namelijk voor geval het hof niet zou overgaan tot herstel van de dienstbetrekking, had moeten verzoeken hem de transitievergoeding toe te kennen. Dat zou een onnodige complicatie van de procedure(
6. s)betekenen. (
7. ii)Treinschoon is, door het [appellant] toe te staan direct bij het hof te verzoeken om toekenning van de transitievergoeding, ook niet in haar processuele belangen geschaad. De vraag óf [appellant] ernstig verwijtbaar had gehandeld - en daarmee: of hij aanspraak zou hebben op een transitievergoeding – was in eerste aanleg al aan de orde gesteld, door Treinschoon zelf, en door de kantonrechter in de bestreden beschikking besproken. Treinschoon heeft niet weersproken dat het bedrag van de transitievergoeding € 5.709,- bruto bedraagt. Dit bedrag zal aan [appellant] worden toegekend. 3.9 Het voorgaande betekent dat grief 6 in principaal appel, met betrekking tot de toekenning van de transitievergoeding, slaagt, en de overige grieven falen. 3.10 Het hof ziet aanleiding om, nu het principaal appel en het incidenteel appel nauw verband met elkaar houden, in principaal appel en incidenteel appel een gezamenlijke proceskostenveroordeling uit te spreken. Nu partijen in het principaal en incidenteel appel over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, acht het hof termen aanwezig de compensatie van proceskosten in eerste aanleg in stand te laten, en in hoger beroep de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4Beslissing Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover het anders of meer gevraagde is afgewezen; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Treinschoon tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 5.709,- bruto; compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, G.C. Boot en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.