ECLI:NL:GHAMS:2016:3150

parketnummer: 23-002003-15 (ontneming) datum uitspraak: 29 juli 2016 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 30 april 2015 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met parketnummer 15-713325-13 tegen de veroordeelde: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedag] 1969, adres: [adres]. Procesgang De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 30 april 2015 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het telen van hennep, het aanwezig hebben van hennepplanten en diefstal van elektriciteit. Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 32.525,

1. Ter terechtzitting van 30 april 2015 heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd, in die zin dat het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 33.175,
2. Bij vonnis van 30 april 2015 heeft de politierechter in de rechtbank Noord-Holland de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 30.525,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De veroordeelde heeft tegen zowel het straf- als het ontnemingsvonnis hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 29 juli 2016 het strafvonnis bevestigd. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2015, 15 juli 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 33.265,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen, omdat de veroordeelde pas eind april 2013 het huurpand heeft betrokken, hetgeen door getuige [getuige] onder ede bij de raadsheer-commissaris is bevestigd, en er gelet op het korte tijdsbestek geen oogst kan hebben plaatsgevonden. De vervuiling van de kwekerij is volgens de raadsvrouw te wijten aan de omstandigheid dat de gebruikte spullen tweedehands zijn aangeschaft. Het hof overweegt dat de verklaring van zowel de veroordeelde als getuige [getuige] niet stroken met de feitelijke constateringen van het forensisch technische team ter plaatse. Zo waren de koolstoffilters in de hennepkwekerij voorzien van een sterk vervuild vilten doek, die bij verplaatsing van de banden waaraan ze waren opgehangen, witte plekken toonden. Deze waren aldus schoon opgehangen. In een andere ruimte zijn diverse met hennepresten vervuilde hennepscharen en een tumble trimmer (knipmachine) met daarin hennepresten aangetroffen. Verder is bij de ontmanteling kalkaanslag op de plantpotten en op het afdekzeil aangetroffen en is waargenomen dat het rotorblad van de ventilator was vervuild. Voornoemde omstandigheden wijzen erop dat de kwekerij een ruimere periode dan slechts drie weken in werking is geweest. De stelling van de raadsvrouw dat de apparatuur tweedehands is aangeschaft, is niet onderbouwd met stukken en de verdediging heeft het hof geen aanknopingspunten gegeven voor nader onderzoek op dit punt. Daarenboven valt die stelling niet te verenigen met de feitelijke constateringen bij het aantreffen van de kwekerij zoals hiervoor genoemd. Dat de vervuiling van deze attributen niet in de kwekerij maar elders heeft plaatsgevonden en dat de veroordeelde die - bevuild en al - tweedehands zou hebben gekocht, is dan ook in het geheel niet aannemelijk geworden. Gelet op het voorgaande is het niet mogelijk dat de veroordeelde pas in mei 2013 met de opbouw van de hennepkwekerij is gestart, noch dat onderverhuurder [getuige] ten tijde van de (beweerdelijke) aanvang van de huurperiode, eind april 2013, heeft kunnen waarnemen dat het pand leeg was. Diezelfde omstandigheden rechtvaardigen wel de conclusie dat aannemelijk is dat sprake is geweest van één eerdere oogst. Het hof acht de verklaringen van de veroordeelde en van de getuige [getuige] op dat punt ongeloofwaardig. Opbrengst Op grond van het proces-verbaal van relaas en de (bijlage bij de) aangifte is aannemelijk dat de veroordeelde eenmaal heeft geoogst en daarmee inkomsten heeft gegenereerd. Het hof baseert de schatting van het voordeel op de bevindingen van verbalisant [verbalisant], te weten dat in de hennepkwekerij 395 hennepplanten over 26,42 m² stonden verspreid. Dit brengt met zich dat er (395 planten / 26,42 m² = 14,9) afgerond 15 planten per m² waren opgesteld. De opbrengst per kilo hennep ontleent het hof aan de algemene uitgangspunten die door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie zijn opgesteld en die zijn vervat in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van 1 november 2010 (hierna: het BOOM-rapport), nu daarover geen andere informatie voorhanden is. Kosten De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep subsidiair verzocht kosten voor assimilatielampen en de afzuiginstallatie, alsook gemaakte energiekosten, bij de berekening te betrekken en conform de politierechter huurkosten in mindering te brengen. Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie komen investeringskosten, zoals de gestelde kosten van aanschaf van apparatuur, in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking, indien en voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het feit waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Dit brengt mee dat (slechts) de waardevermindering en niet de aanschafwaarde van investeringsgoederen als uitgangspunt moet worden genomen. De veroordeelde heeft bij de politie verklaard dat hij ten behoeve van de kwekerij € 3.300,00 aan materialen heeft uitgegeven. Uitgaande van een algemene afschrijvingstermijn van vier jaren en een kweekcyclus van gemiddeld tien weken, oftewel vijf oogsten per jaar, ziet het hof aanleiding in de berekening een bedrag van (€ 3.300,00 / 4 jaren / 5 oogsten =) € 165,00 aan afschrijvingskosten op te nemen. De kosten voor de assimilatielampen en de afzuiginstallatie zijn in dat bedrag verdisconteerd. De gemaakte kosten voor de aanschaf van stekken en variabele kosten baseert het hof op de in het BOOM-rapport geformuleerde uitgangspunten. Ten aanzien van de energiekosten geldt dat de getuige [getuige] herhaaldelijk heeft gesteld de energiekosten voor zijn rekening te hebben genomen, hetgeen de veroordeelde niet heeft betwist. Nu ook overigens niet aannemelijk is dat de veroordeelde de vordering van Liander (geheel dan wel gedeeltelijk) heeft voldaan, kunnen deze kosten niet tot vermindering strekken. Het hof volgt de veroordeelde in de bij de politie afgelegde verklaring dat de huur voor het pand waarin de kwekerij was gevestigd, € 1.000,00 per maand bedroeg en ziet daarin grond een bedrag van (€ 1.000 / 4 weken) x 10 weken = € 2.500,00 op het voordeelsbedrag in mindering te brengen. Tot slot zal, in navolging van hetgeen de advocaat-generaal heeft gevorderd, een bedrag ter hoogte van € 17,45 aan (afschrijvings)kosten voor de in de kwekerij aangetroffen Tumble Trimmer worden afgetrokken. De berekening wordt dan als volgt: Opbrengst 395 planten x 28,2 gram = 11.139 gram Bruto opbrengst: 11.139 gram x € 3,28 € 36.535,
3. Kosten Afschrijvingskosten € 165,00 Inkoopprijs stekken (395 x € 2,85) € 1.125,75 Variabele kosten (395 x € 3,33) € 1.315,35 Huurkosten € 2.500,00 Kosten Tumble Trimmer één oogst € 17,45 + Totaal € 5.123,55 = Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op: € 36.535,92 - € 5.123,55 = (afgerond) € 31.412,
4. Verplichting tot betaling aan de Staat Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 31.412,
5. Toepasselijk wettelijk voorschrift De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 31.412,00 (eenendertigduizend vierhonderdtwaalf euro). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 31.412,00 (eenendertigduizend vierhonderdtwaalf euro). Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M.P. Geelhoed, mr. J.D.L. Nuis en mr. C.M.M. Oostdam, in tegenwoordigheid van mr. S.W.M. Stevens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 juli
6. mrs. Geelhoed en Oostdam zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. Proces-verbaal van relaas met nummer PL10ZK-2013071565 van 5 oktober 2013, opgemaakt door de bevoegde verbalisanten [verbalisant] en [verbalisant], doorgenummerde dossierpagina
7. Bijlage “Aangetroffen feiten en omstandigheden die wijzen op meerdere oogsten”, behorend bij de aangifte van [naam], namens Liander N.V., van 17 juli 2013, doorgenummerde dossierpagina’s 52-
8. Proces-verbaal van relaas met nummer PL10ZK-2013071565 van 5 oktober 2013, opgemaakt door de bevoegde verbalisanten [verbalisant] en [verbalisant], doorgenummerde dossierpagina
9. Proces-verbaal verhoor verdachte met nummer PL10ZK-2013071565-16 van 4 oktober 2013, op 4 oktober 2013 opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], doorgenummerde dossierpagina
10. Proces-verbaal verhoor verdachte met nummer PL10ZK-2013071565-16 van 4 oktober 2013, op 4 oktober 2013 opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], doorgenummerde dossierpagina 69.