ECLI:NL:GHAMS:2016:4634

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.167.087/01 zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 3159098 / CV EXPL 14-4446 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2016 inzake DRUKKERIJ [X] BEHEER B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , appellante in het principale appel, geïntimeerde in het incidentele appel, advocaat: mr. M.G. Jansen te Haarlem, tegen CENTURION PRINTING B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principale appel, appellante in het incidentele appel, advocaat: mr. F.T. Zoutberg te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellante] en Centurion genoemd. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 19 april 2016 verwijst het hof naar dat arrest. Ingevolge dat tussenarrest heeft [appellante] een akte na tussenarrest tevens akte vermeerdering van eis genomen, waarop Centurion bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling 2.1. Het hof heeft in zijn genoemde tussenarrest [appellante] in de gelegenheid gesteld haar vordering op een tweetal punten te preciseren en nader te adstrueren. Het gaat daarbij in de eerste plaats om haar vordering tot betaling door Centurion van de kosten van de nutsvoorzieningen over de periode vanaf 1 januari 2014 tot 2 juni 2014 en in de tweede plaats om haar vordering tot betaling door Centurion van buitengerechtelijke kosten. Vervolgens is Centurion in de gelegenheid gesteld op de stellingen van [appellante] ter zake te reageren. Het hof overweegt omtrent beide punten thans als volgt. 2.2. Met betrekking tot haar vordering tot betaling door Centurion van de kosten van de nutsvoorzieningen over de periode vanaf 1 januari 2014 tot 2 juni 2014 heeft [appellante] een onderscheid gemaakt tussen de door haar aan Liander betaalde kosten van netbeheer en de door haar aan Essent betaalde kosten betreffende respectievelijk gas en elektra, en daarbij verwezen naar en een toelichting gegeven op de facturen die zij (als productie G4) bij memorie van grieven heeft overgelegd. Daarnaast heeft [appellante] aanspraak gemaakt op betaling door Centurion van een bedrag van € 265,= ter zake van de levering van water. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 2.3. Ten aanzien van de door Liander in rekening gebrachte kosten heeft [appellante] een vijftal maandbedragen opgesomd, die betrekking hebben op de periode 7 februari tot en met 30 juni 2014. Centurion heeft terecht opgemerkt dat [appellante] geen factuur over de periode 1 april tot en met 30 april 2014 heeft overgelegd, zodat het hof met het door [appellante] over die maand gevorderde bedrag van € 123,79 geen rekening houdt. Dat geldt evenzeer voor de kosten van Liander die betrekking hebben op de periode 1 januari tot en met 6 februari 2014, omdat [appellante] geen kosten over die periode heeft gevorderd en evenmin een factuur betrekking hebbend op die periode heeft overgelegd. Ook stelt Centurion terecht dat niet de gehele factuur over de maand juni 2014 ten bedrage van € 113,78 kan worden meegenomen, omdat slechts twee dagen vallen onder de termijn waarover [appellante] kosten kan vorderen. Het door Centurion berekende bedrag voor twee dagen van de maand juni 2014 van € 7,58 is juist. Dit betekent dat het totaal van deze vordering neerkomt op € 85,46 (factuur 7 februari t/m 28 februari 2014) + € 117,81 (factuur 1 maart t/m 31 maart 2014) + € 124,48 (factuur 1 mei t/m 31 mei 2014) + € 7,58 (eerste twee dagen juni 2014) = € 335,33. 2.4. Ten aanzien van de door Essent in rekening gebrachte kosten ter zake van gas heeft Centurion erkend dat het door [appellante] berekende totaalbedrag van € 1.709,56 op zichzelf juist is, maar dat in de bodemprocedure een gedeelte van deze vordering van [appellante] is toegewezen, te weten een bedrag van € 562,97, dat dit bedrag inmiddels door Centurion is betaald en dat dit derhalve van voornoemd totaalbedrag dient te worden afgetrokken. Het hof overweegt dat juist is dat de kantonrechter te dezer zake al een bedrag van € 562,97 heeft toegewezen (volgens het vonnis waarvan beroep betrekking hebbend op de periode van 1 februari t/m maart 2014). Ervan uitgaande dat dit bedrag inmiddels door Centurion aan [appellante] is betaald, zal het hof de vordering van [appellante] daarom toewijzen tot een bedrag van € 1.146,59. Daaraan voegt het hof volledigheidshalve wel toe dat als Centurion het genoemde bedrag van € 562,97, anders dan zij zelf stelt, nog niet aan [appellante] heeft betaald, zij dit alsnog dient te doen. 2.5. Ten aanzien van de door Essent in rekening gebrachte kosten ter zake van elektra heeft Centurion erkend dat zij over de periode van 7 februari 2014 tot en met 31 mei 2014 – ook hier vordert [appellante] geen kosten over de periode 1 januari tot en met 6 februari 2014 en legt zij evenmin een factuur betrekking hebbend op die periode over – een totaalbedrag van € 1.207,63 is verschuldigd. Ook hier stelt Centurion terecht dat niet de gehele factuur over de maand juni 2014 ten bedrage van € 250,60 kan worden meegenomen, omdat slechts twee dagen vallen onder de termijn waarover [appellante] kosten te dezer zake kan vorderen. Het door Centurion berekende bedrag voor twee dagen van de maand juni 2014 van € 16,71 is juist. Dit betekent dat het totaal van deze vordering neerkomt op € 1.207,63 + € 16,71 = € 1.224,34. 2.6. Ten aanzien van het door [appellante] gevorderde bedrag van € 265,= ter zake van de levering van water overweegt het hof dat [appellante] geen enkele hierop betrekking hebbende factuur heeft overgelegd en evenmin anderszins voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op dit punt kosten heeft gemaakt. Nu Centurion stelt dat [appellante] ter zake zelf geen kosten heeft gemaakt en de stelplicht en bewijslast in dit opzicht op [appellante] rusten, zal het hof, bij deze stand van zaken, de vordering van [appellante] op dit punt afwijzen. . 2.7. Met betrekking tot de vordering van [appellante] tot veroordeling van Centurion tot betaling van een bedrag van € 3.217,50 aan buitengerechtelijke kosten heeft het hof in zijn tussenarrest van 19 april 2016 niet alleen overwogen dat Centurion nog niet de mogelijkheid had gehad op de stellingen van [appellante] ter zake te reageren, maar ook dat voor het hof niet geheel duidelijk was of [appellante] , wier vordering op dit punt in eerste aanleg reeds tot een bedrag van € 2.769,= is toegewezen, haar vordering op dit punt tot een hoger bedrag (€ 3.217,50) toegewezen wil zien dan wel bedoelt opnieuw buitengerechtelijke kosten te vorderen in verband met (enkel) de appelprocedure. [appellante] heeft met betrekking tot dit laatste punt gesteld dat de kantonrechter in eerste aanleg een bedrag van € 2.769,= heeft toegewezen – waartegen Centurion overigens niet (incidenteel) heeft gegriefd –, zijnde een bedrag van 15% van de hoofdsom, dat de hoofdsom van de schadevorderingen van [appellante] in totaal een bedrag van € 39.251,92 beloopt, dat op grond van de overweging van de kantonrechter het ter zake toe te wijzen bedrag 15% van deze hoofdsom, te weten een bedrag van € 5.887,97, zou moeten belopen en dat na aftrek van het in eerste aanleg toegewezen bedrag – dat, naar het hof begrijpt, inmiddels is voldaan en anders alsnog door Centurion dient te worden betaald – derhalve nog een (thans) toe te wijzen bedrag van € 3.118,79 resteert. Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat uit de specificatie van de op dit punt gevorderde kosten (productie G13 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) blijkt dat deze deels betrekking hebben op de deskundige, [A] , die door [appellante] is aangesteld ter uitvoering van de hiervoor (onder 3.1 sub (

1. vi)genoemde) vaststellingsovereenkomst van 21 november 2013. Het hof begrijpt artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst – waarin is bepaald dat partijen ieder op eigen kosten een deskundige zullen aanwijzen die vervolgens gezamenlijk in aanwezigheid van partijen een inspectie van het bedrijfspand zullen uitvoeren en op basis daarvan een staat van oplevering zullen vaststellen – aldus dat partijen zijn overeengekomen dat zij zelf de kosten zullen dragen van, en in verband met, de door hen aangestelde deskundige, zodat de op dit punt gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof overweegt voorts dat uit de specificatie van de op dit punt gevorderde kosten verder blijkt dat deze voor het overige met name betrekking hebben op de voorbereiding van de onderhavige procedure (het voeren van enkele gesprekken en het concipiëren van de dagvaarding in eerste aanleg). Nu voor toekenning van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW ingevolge artikel 241 Rv onder meer is vereist dat de schuldeiser, die deze kosten vordert, deze kosten heeft gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, maar daarvan hier geen sprake is, komen de gevorderde buitengerechtelijke kosten ook op dit punt niet voor toewijzing in aanmerking. De vordering in hoger beroep tot (aanvullende) vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal derhalve worden afgewezen. 2.8. Uit hetgeen het hof reeds in zijn tussenarrest van 19 april 2016 alsmede hiervoor heeft overwogen vloeit met betrekking tot de vorderingen van [appellante] , resumerend, het volgende voort. Centurion dient te worden veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een gebruiksvergoeding ter hoogte van de huurprijs over de periode vanaf 1 januari 2014 tot 2 juni 2014. De vordering van [appellante] ter zake van de beschadiging van de vloer in het bedrijfspand tijdens de uitgevoerde werkzaamheden dient tot het gevorderde bedrag van € 6.019,75 (inclusief btw) te worden toegewezen. De (restant)vordering van [appellante] met betrekking tot het tuinonderhoud ten bedrage van € 995,= dient eveneens te worden toegewezen, waarbij het hof ervan uitgaat dat het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 895,= inmiddels door Centurion aan [appellante] is voldaan en anders alsnog door Centurion dient te worden betaald. De vordering van [appellante] tot betaling door Centurion van de kosten van de nutsvoorzieningen over de periode vanaf 1 januari 2014 tot 2 juni 2014 dient te worden toegewezen tot een bedrag van (€ 335,33 + € 1.146,59 + € 1.224,34 =) € 2.706,26. Indien alle aldus toe te wijzen geldbedragen bij elkaar worden opgeteld, komt dit neer op toewijzing van een totale geldvordering van (€ 6.019,75 + € 995,= + € 2.706,26 =) € 9.721,01. 2.9. [appellante] heeft bij haar akte tevens haar eis vermeerderd in dier voege dat zij over de door haar bij memorie van grieven gevorderde bedragen thans tevens primair de contractuele vertragingsrente vordert van 2% per maand en subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Centurion heeft tegen deze vermeerdering van eis bezwaar gemaakt omdat deze volgens haar in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof acht dit bezwaar gegrond. Uit de zogenoemde twee conclusieregel volgt dat een eiswijziging in hoger beroep uitsluitend kan worden gedaan bij memorie van grieven of, in incidenteel appel, in de memorie van antwoord. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat zich te dezen geen van de uitzonderingsgronden hierop voordoet. Met name is in het onderhavige geval geen sprake van ondubbelzinnige instemming door Centurion of van een met de eisvermeerdering beoogde aanpassing aan eerst na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. De conclusie is dat het hof de eisvermeerdering buiten beschouwing laat. 2.10. De slotsom luidt als volgt. Het principale appel slaagt, terwijl het incidentele appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van [appellante] zal worden toegewezen als hiervoor (onder 2.8) bepaald. Centurion zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie alsmede in die van zowel het principale als het incidentele appel. 3De beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw recht doende: veroordeelt Centurion tot betaling aan [appellante] van een gebruiksvergoeding ter hoogte van de huurprijs over de periode vanaf 1 januari 2014 tot 2 juni 2014; veroordeelt Centurion tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 9.721,01; veroordeelt Centurion in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op € 1.011,52 aan verschotten en op € 800,= aan salaris gemachtigde; veroordeelt Centurion in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op nihil aan verschotten en op € 400,= aan salaris gemachtigde; veroordeelt Centurion in de proceskosten van het geding in het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op € 2.020,64 aan verschotten, € 2.895,= aan salaris advocaat en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat, met de kosten van het betekeningsexploot en met de wettelijke rente, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(
2. en)en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; veroordeelt Centurion in de proceskosten van het geding in het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op nihil aan verschotten en op € 868,50 aan salaris advocaat; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het over en weer meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, D.J. van der Kwaak en M.A.J.G. Janssen, en is in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016 door de rolraadsheer.