ECLI:NL:GHAMS:2016:4643

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer : 200.183.517/o1 OK zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/219294 HA ZA 14-533 arrest van de Ondernemingskamer van 15 november 2016 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [....] , APPELLANTE, advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap ORTHOCENTER N.V., gevestigd te Purmerend, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. E.P. Groenewegen-Caris, kantoorhoudende te Den Haag. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [A] en Orthocenter genoemd. [A] is bij dagvaarding van 10 november 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [A] als eiseres en Orthocenter als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van de Ondernemingskamer van 7 juli 2016 doen bepleiten, [A] door mr. J.P. Koets en mr. M.W.J. Ariëns, advocaten te Haarlem, en Orthocenter door mr. Groenewegen-Caris voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [A] heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. [A] heeft, na wijziging van eis, geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog primair 1. Orthocenter zal veroordelen om de aandelen van [A] in Orthocenter op de voet van artikel 2:343 BW over te nemen tegen betaling van de koopprijs die de Ondernemingskamer zal vaststellen na deskundigenbericht en met toepassing van een zodanige billijke verhoging als de Ondernemingskamer in deze gerechtvaardigd acht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat Orthocenter na betekening van het te wijzen arrest in gebreke is aan haar verplichtingen uit hoofde van dat arrest te voldoen; 2. Orthocenter zal veroordelen in de kosten van het deskundigenbericht; subsidiair 3. zal verklaren voor recht dat de uitgifte van de (certificaten van) aandelen als gevolg van het besluit van Orthocenter van 11 november 2013 jegens [A] onrechtmatig is en Orthocenter jegens [A] aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan door [A] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; primair en subsidiair 4. Orthocenter zal veroordelen om al hetgeen [A] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Orthocenter heeft voldaan aan [A] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente; 5. Orthocenter zal veroordelen in de proceskosten met nakosten en rente. Orthocenter heeft primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met verwijzing van [A] in de kosten van het hoger beroep, en subsidiair tot het onthouden van uitvoerbaarheid bij voorraad aan een eventuele (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [A] dan wel te bepalen dat [A] slechts mag executeren indien zij voldoende zekerheid stelt voor een eventuele terugbetalingsverplichting. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2De feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep op zichzelf niet in geschil, zij het dat [A] er met haar grief I op wijst dat de door de rechtbank in haar feitenvaststelling vermelde procedures inmiddels in een verder gevorderd stadium verkeren. Voor zover [A] met haar eerste grief klaagt over incompleetheid van de feitenvaststelling, ziet zij eraan voorbij dat de rechtbank niet gehouden was meer feiten vast te stellen dan zij voor haar beoordeling nodig achtte. De door de rechtbank vastgestelde feiten dienen ook de Ondernemingskamer tot uitgangspunt. Deze feiten – verkort weergegeven en op een enkel punt aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan – komen neer op het volgende. 2.1 Orthocenter drijft een onderneming die zich met name bezig houdt met het opzetten, in stand houden en exploiteren van orthodontiepraktijken en (in beperkte mate) tandartspraktijken. De vestigingen van Orthocenter bevinden zich in het hele land. 2.2 Aandeelhouders van Orthocenter zijn Dezet P en M Houdster B.V. (hierna: Dezet), [A] en de Stichting administratiekantoor Orthocenter N.V. (hierna: de Stak). Tot na te melden emissie hield Dezet 45,29%, [A] 17,23% en de Stak 37,48% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Orthocenter. Van de certificaten van aandelen die door de Stak zijn uitgegeven, bezit [A] een aantal dat correspondeert met ruim 5% van de aandelen. 2.3 [B] (hierna: [B] ) is bestuurder van Dezet. Aandeelhouders van Dezet zijn de dochters van [B] . [C] is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] . 2.4 Statutair bestuurder van Orthocenter is [B] . Tot zijn na te melden ontslag op 11 december 2012 was ook [C] statutair bestuurder van Orthocenter. 2.5 [C] is sinds 1987 werkzaam geweest voor Orthocenter, aanvankelijk als manager van diverse vestigingen, later ook als statutair bestuurder. Op 19 november 2012 is [C] door de raad van commissarissen van Orthocenter op de hoogte gesteld van het voornemen van de raad een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Orthocenter bijeen te roepen om onder meer het voorstel tot ontslag van [C] als statutair bestuurder en als werknemer te behandelen. Deze buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden op 11 december 2012. Op die vergadering is besloten tot ontslag van [C] als bestuurder en als werknemer. Bij brief van 14 december 2012 heeft Orthocenter de arbeidsovereenkomst met [C] opgezegd. 2.6 Naar aanleiding van zijn ontslag als werknemer heeft [C] een procedure tegen Orthocenter aanhangig gemaakt, waarin hij onder meer schadevergoeding vordert wegens kennelijk onredelijk/onregelmatig ontslag. Van haar kant vordert Orthocenter in een andere procedure veroordeling van [C] tot terugbetaling van volgens Orthocenter ten onrechte over een periode van tien jaar ontvangen bedragen van in totaal ruim € 1 miljoen. In eerstgenoemde procedure zijn de vorderingen van [C] in twee instanties afgewezen. Laatstgenoemde procedure stond ten tijde van de pleidooien in de onderhavige zaak voor vonnis. 2.7 Op 11 november 2013 heeft het bestuur van Orthocenter besloten tot een aandelenemissie. De uitgifte betrof 4.212.394 aandelen/certificaten, waardoor het totale aantal geplaatste aandelen (tot dan toe 787.606) op de statutaire limiet van 5 miljoen kwam. Op 27 november 2013 heeft het bestuur van Orthocenter de voorgenomen uitgifte toegelicht tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders. Op 10 december 2013 zijn de aandelen uitgegeven. [A] heeft haar statutaire voorkeursrecht op een evenredig deel van de uit te geven aandelen niet uitgeoefend. 2.8 Als gevolg van de aandelenemissie is het belang van [A] verwaterd tot circa 3%. Dezet houdt thans circa 57% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Orthocenter en de Stak circa 40%. 3Beoordeling 3.1 [A] heeft Orthocenter doen dagvaarden voor de rechtbank Noord-Holland en, na wijziging van eis, gevorderd zoals weergegeven onder 1 met dien verstande dat zij in eerste aanleg bij haar subsidiaire vordering uitging van een andere datum waarop het emissiebesluit is genomen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de primaire vordering afgewezen omdat niet was voldaan aan het vereiste van artikel 2:335 lid 2(

1. c)BW. Zij overwoog dat de statuten van Orthocenter niet een bepaling bevatten die haar verbiedt mee te werken aan uitgifte van certificaten aan toonder, zodat de geschillenregeling van artikel 2:335 e.v. BW niet op Orthocenter van toepassing is. (Ook) [A] bezit door Orthocenter uitgegeven certificaten aan toonder, terwijl ongeveer 40% van de aandelen Orthocenter in handen van de STAK en gecertificeerd is. Orthocenter is derhalve geen besloten naamloze vennootschap, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank viel niet in te zien dat de omstandigheden van het geval aanleiding zouden bieden op grond van de redelijkheid en billijkheid af te wijken van het vereiste van opname in de statuten van een uitdrukkelijke verbodsbepaling. Ten slotte overwoog de rechtbank ten overvloede dat onvoldoende was gebleken van gedragingen van Orthocenter of één of meer mede-aandeelhouders als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW om toewijzing van een vordering tot uittreding te kunnen dragen. 3.2 Tegen de beslissing van de rechtbank op haar primaire vordering komt [A] op met haar grieven II en III. Met betrekking tot deze vordering is ingevolge artikel 2:343 lid 2 jo. 336 lid 3 BW de Ondernemingskamer de bevoegde appelinstantie. 3.3 Met grief II betoogt Orthocenter dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de geschillenregeling wel op grond van de wet, dan wel subsidiair op grond van de redelijkheid en billijkheid naar analogie op Orthocenter van toepassing is. De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. 3.4 Artikel 2:335 lid 2 BW stelt als voorwaarden voor toepassing van de geschillenregeling op een naamloze vennootschap dat de statuten
2. a)uitsluitend aandelen op naam kennen,
3. b)een blokkeringsregeling bevatten en
4. c)niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven. Ter discussie staat de voorwaarde onder c). Betoogd kan worden dat artikel 2:335 lid 2(
5. c)BW naar de letter vergt dat een daartoe strekkend verbod in de statuten is opgenomen. Een expliciet verbod is er in het geval van Orthocenter niet. In het midden kan blijven of onder lid 2(
6. c)tevens besloten moet worden geacht het geval waarin de statuten weliswaar geen expliciet verbod bevatten, maar de facto geen certificaten aan toonder met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. In het onderhavige geval staat vast dát certificaten als bedoeld onder in lid 2(
7. c)zijn uitgegeven. De situatie valt daarmee niet onder de reikwijdte van artikel 2:335 lid 2 BW. 3.5 Het vorenstaande neemt niet weg dat de Ondernemingskamer onderkent dat, indien sprake is van gedragingen als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW, het onderhavige geval zich materieel gezien voor toepassing van de geschillenregeling zou lenen. De ratio van de voorwaarde in artikel 2:335 lid 2(
8. c)BW is dat vennootschappen die gebruik maken van toondercertificaten het besloten karakter missen. In het onderhavige geval bevindt [A] zich als minderheidsaandeelhouder in een positie waarin zij geen reële mogelijkheid heeft haar aandelenbezit over te dragen. De blokkeringsregeling in de statuten beperkt de vrije overdracht van de aandelen van [A] . Het bij de Stak omruilen van haar aandelen in certificaten – in de mogelijkheid waarvan, na statutenwijziging, met zoveel woorden wordt voorzien in artikel 5a van de sinds 4 juni 2015 geldende statuten van Orthocenter – en het vervolgens verkopen van de certificaten aan een derde, acht de Ondernemingskamer in het licht van de stellingen van partijen geen reële optie. [A] heeft aangevoerd dat, anders dan tot 2011 het geval is geweest, de certificaten niet meer zijn genoteerd aan de niet officiële parallelmarkt van de Amsterdamse beurs, dat er geen functionerend handelsplatform meer is voor de toondercertificaten en dat serieuze pogingen van [A] in 2012 om haar belangen (met advies en begeleiding van Ernst & Young) in Orthocenter te verkopen niet zijn gelukt. Orthocenter betwist – deels bij gebrek aan wetenschap – dat [A] in 2012 de nodige moeite heeft gedaan haar belangen te verkopen. Voorts stelt zij dat de praktijk uitwijst dat de certificaten regelmatig worden verkocht en ingekocht. Zij verwijst in dit verband naar een transactie eind 2012. Orthocenter heeft tegenover de stellingen van [A] echter onvoldoende aangevoerd waaruit kan volgen dat er daadwerkelijk een markt bestaat voor toondercertificaten van aandelen Orthocenter. Dat verkoop van toondercertificaten in theorie mogelijk is, betekent niet dat dit in de praktijk thans een haalbare uitweg biedt voor [A] . 3.6 Toepassing van de geschillenregeling naar analogie, op grond van de redelijkheid en billijkheid, acht de Ondernemingskamer echter te ver gaand. In de eerste plaats geldt dat het oprekken van gevallen waarin de geschillenregeling toepasbaar kan worden geacht in zijn algemeenheid niet wenselijk is. De aard van de regeling – een specifieke rechtsgang met verstrekkende gevolgen in bepaalde nauw door de wetgever omschreven gevallen – vormt hiervoor een contra-indicatie. Onduidelijkheid over toegang tot die regeling leidt bovendien tot ongewenste onzekerheid. Bij het vorenstaande komt dat [A] in het onderhavige geval andere rechtsmaatregelen ten dienste staan (waaronder in ieder geval de vordering uit onrechtmatige daad die zij subsidiair heeft ingesteld), die weliswaar niet tot hetzelfde resultaat leiden maar waardoor zij haar belangen in afdoende mate kan behartigen. 3.7 Slotsom is dat ook de Ondernemingskamer de geschillenregeling niet, ook niet naar analogie, van toepassing acht. Grief II faalt derhalve. Bij behandeling van grief III, die zich richt tegen een overweging ten overvloede, heeft [A] geen belang. 3.8 De Ondernemingskamer zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen voor zover daarbij de op artikel 2:334 e.v. BW gegronde primaire vordering van [A] is afgewezen. Voor het overige is het hof als reguliere appelinstantie bevoegd. De Ondernemingskamer zal zich derhalve voor het overige onbevoegd verklaren en de zaak verwijzen naar de meervoudige burgerlijke kamer van dit hof voor de verdere beoordeling en beslissing van het hoger beroep, ook met betrekking tot de proceskosten. Ter zitting van 7 juli 2016 is met partijen besproken dat voor dat geval de van de Ondernemingskamer deel uitmakende raadsheren van het hof tevens zitting hebben in hun hoedanigheid van civiele raadsheren, zodat deze zittingscombinatie vervolgens kan oordelen over de grieven van [A] die zich richten tegen de afwijzing van haar subsidiaire vordering, en dat ook arrest wordt gevraagd in de reguliere appelprocedure. 4De beslissing De Ondernemingskamer: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de op artikel 2:334 BW gegronde primaire vordering van Orthocenter is afgewezen; verklaart zich voor het overige onbevoegd om van het hoger beroep van Orthocenter kennis te nemen; verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2016 voor arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van dit hof. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.