ECLI:NL:GHAMS:2016:56

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.171.328/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: 2889183 / CV EXPL 14-7631 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 januari 2016 inzake [APPELLANT] , wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, tegen BRAINCAP B.V., gevestigd te Wormerveer, gemeente Zaanstad, geïntimeerde, advocaat: mr. M.A. van Haelst te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en Braincap genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 17 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 19 januari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Braincap als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis; - memorie van antwoord. Vervolgens is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Primair voor recht verklaart dat het door Braincap aan [appellant] verleende ontslag nietig is omdat Braincap niet voldaan heeft aan de door het UWV Werkbedrijf gestelde voorwaarde; Braincap veroordeelt om aan al haar verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst met [appellant] te voldoen; Braincap veroordeelt om aan [appellant] zijn bruto salaris te betalen vanaf de maand september 2013 van (in 2013) € 3.474,- bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de vervaltermijn van iedere salarisbetaling tot aan de dag van de algehele voldoening; Subsidiair 4. Braincap veroordeelt om aan [appellant] zijn bruto salaris te betalen over de maanden september, oktober, november en december 2013 van € 3.474,- per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf ieder moment van verschuldigdheid steeds tot aan de dag van de algehele voldoening; 5. Braincap veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 500,- bruto per maand voor het gemis van de leaseauto die Braincap aan hem ter beschikking had moeten stellen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2013, 1 november 2013, 1 december 2013 en 1 januari 2014; 6. voor recht verklaart dat het door Braincap aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is; 7. primair: Braincap veroordeelt om de arbeidsovereenkomst met [appellant] binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te herstellen op straffe van een dwangsom, althans subsidiair: Braincap veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 75.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; Primair en subsidiair 8. Braincap veroordeelt in de proceskosten in beide instanties, met rente over de proceskosten in eerste aanleg. Braincap heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [appellant], geboren op 1 februari 1965, is op 1 juli 1993 bij Integer Noord-Nederland B.V. in dienst getreden in de functie van Medior Java Developer. Integer Noord-Nederland B.V. was één van de vennootschappen van de Integer-Groep. Op 23 mei 2012 is het faillissement uitgesproken van alle vennootschappen van deze groep. Bij brief van 25 mei 2012 heeft de curator bij brief aan de personeelsleden van deze vennootschappen medegedeeld dat er een doorstart is gerealiseerd en dat de bedrijfsactiviteiten van de Integer-vennootschappen zullen worden voortgezet door Braincap B.V. en dat laatstgenoemde (een deel van) het personeel zal benaderen om bij haar in dienst te treden. Braincap heeft ongeveer 80 van de 160 personeelsleden die bij de Integer-vennootschappen in dienst waren een arbeidsovereenkomst aangeboden. Braincap heeft ook aan [appellant] zo’n aanbod gedaan en [appellant] heeft dat aanvaard en is op 29 mei 2012 bij Braincap in dienst getreden, in de functie van Software Engineer III als Java Developer tegen een salaris van € 3.474,- bruto per maand, op basis van een 90% dienstverband. In de zomer 2012 eindigde de detachering van [appellant] bij het Ministerie van Defensie, welke detachering op dat moment twee jaar had geduurd. Na 1 september 2012 heeft Braincap [appellant] niet meer bij derden of anderszins te werk gesteld. 2.2 Braincap heeft [appellant] op 29 januari 2013 medegedeeld dat ontslag voor hem onvermijdelijk zou zijn indien er voor hem per 1 maart 2013 geen opdracht gevonden zou zijn. Braincap heeft [appellant] op 7 maart 2013 medegedeeld dat hij op non-actief werd gesteld en dat een ontslagprocedure zou worden gestart. 2.3 Op 25 maart 2013 heeft de directie van Braincap in een brief aan al haar medewerkers onder andere geschreven: “Terugkijkend op het verkorte boekjaar 2012 stellen wij dat de zeven maanden Braincap, rekening houdend met het uitdagende startpunt, redelijk succesvol zijn geweest. Deze eerste maanden hebben een gezonde basis gelegd voor een bescheiden omzetgroei en een positief nettoresultaat in 2013. (…) Samenvatting Operationeel resultaat positief Hogere doorstartkosten Arbeidsvoorwaardelijk geen recht op bonus Gedeeltelijke bonusuitkering Vooruitzichten 2013 positief. (…)”. 2.4 Braincap heeft op 21 mei 2013 haar nieuwe website gelanceerd. Op deze website werd die dag een vacature voor een “Medior/Senior JAVA Developer Medior” geplaatst. Op diezelfde 21 mei 2013 heeft Van der Horde, human resources manager bij Braincap, een voor de directie en de website-ontwerper bedoelde e-mail aan het voltallig personeel van Braincap gestuurd, met daarin de mededeling: “Ziet er ook vanuit Italië goed uit, lijkt me alleen handig gezien de procedure die loopt tegen [appellant] om de vacature van Java even van de site te halen.” 2.5 Braincap heeft op 24 mei 2013 bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd voor [appellant]. In de toelichting waarom van de drie Java Developers de keuze op [appellant] is gevallen schrijft Braincap: “De keuze voor ontslag is gevallen op [appellant] omdat hij voorafgaande de indiensttreding bij Braincap later in dienst is getreden bij de rechtsvoorgangster dan Dudock”. [appellant] heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen deze ontslagaanvraag. Het UWV heeft op 24 juli 2013 de verzochte vergunning verleend. Het UWV heeft daartoe onder andere overwogen “is gebleken dat voor werknemer sinds september 2012 bemiddelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden en dat thans aannemelijk is geworden dat herplaatsing bij potentiële opdrachtgevers vooralsnog niet concreet tot de mogelijkheden behoort.” Het UWV heeft ten slotte overwogen: "(…) dat, indien er binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming een passende vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken werknemer ontstaat, betrokken werknemer door u zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever / inlener zal worden voorgedragen”. 2.6 Braincap heeft bij brief van 31 juli 2013 de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 september 2013 opgezegd. 3Beoordeling 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg onder andere gevorderd primair een verklaring voor recht dat de door Braincap verrichte opzegging nietig is, aangezien de door het UWV aan de toestemming verleende voorwaarde is overtreden, subsidiair Braincap te veroordelen het salaris en een bijdrage voor de leaseauto te betalen over de maanden september tot en met december 2013, in verband met het niet in acht nemen van de geldige opzegtermijn, als ook een verklaring voor recht dat de opzegging kennelijk onredelijk is, en op basis daarvan het dienstverband te herstellen, dan wel een vergoeding toe te kennen van € 75.000,- bruto, met veroordeling van Braincap in de proceskosten. Braincap heeft zich tegen de vorderingen verweerd. 3.2 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, behoudens toekenning van een maandsalaris van € 3.474,- te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, in verband met de onregelmatige opzegging per 1 september 2013 in plaats van per 1 oktober 2013. [appellant] is, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld. 3.3 [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd, met dien verstande dat over het achterstallige loon primair onder 3 en subsidiair onder 5 ook de verhoging op grond van artikel 7:625 BW wordt gevorderd, en met veroordeling van Braincap in de proceskosten in beide instanties. Braincap verweert zich tegen deze vorderingen en verzoekt het bestreden vonnis te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. [appellant] voert tegen het bestreden vonnis de volgende grieven aan. 3.4 De grieven I en II zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter dat, kort samengevat, de door het UWV aan de vergunning gestelde voorwaarde niet is overtreden. Grief III is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat dient te worden uitgegaan van een dienstverband vanaf 29 mei 2012 en niet vanaf 1993 en grief IV is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat dient te worden uitgegaan van een opzegtermijn van een maand. Grief V is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat “niet kan worden geoordeeld dat Braincap niet in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om het bedrijf op een andere wijze te organiseren.”. Grief VI is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat “de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] in overeenstemming is met de eisen van goed werkgeverschap en niet kennelijk onredelijk is”. Grief VII is gericht tegen de proceskostenveroordeling. In grief VIII wordt aangevoerd dat de kantonrechter heeft nagelaten te beslissen op de vordering tot toekenning van een vergoeding voor het gemis van de leaseauto gedurende de niet in acht genomen opzegtermijn. 3.5 Met zijn grieven voert [appellant], kort samengevat, aan dat (

1. i)er onvoldoende bedrijfseconomische redenen waren om hem te ontslaan; (
2. ii)de door het UWV gestelde wederindiensttredingsvoorwaarde door Braincap is geschonden, doordat zij binnen 26 weken na afgifte van de ontslagvergunning veelvuldig vacatures voor Java Developers op haar website heeft geplaatst, zonder [appellant] voor deze vacatures te benaderen; (iii) de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn, mede gelet op zijn positie op de arbeidsmarkt, dit in verhouding tot het belang van Braincap bij beëindiging van het dienstverband; (
3. iv)Braincap een opzegtermijn van vier maanden in acht diende te nemen, rekening houdend met de diensttijd bij Integer Noord-Nederland B.V. Bedrijfseconomische redenen 3.6 [appellant] heeft in zijn verweer bij het UWV aangevoerd dat zonder de eenmalige doorstartkosten van € 728.682,-, het financieel resultaat van Braincap in 2012 positief was, en dat naar verwachting, mede gelet op de positieve toonzetting van de brief van Braincap van 25 maart 2013, het resultaat over 2013 (ook) positief zal zijn. Het UWV heeft echter overwogen dat “de toelichting en de overgelegde (financiële) gegevens over 2012 bij elkaar genoegzaam aanleiding geven om als (economische) reden voor de aanvraag te dienen dan wel uw [Braincaps, toevoeging hof] besluit tot ingrijpen rechtvaardigen.” In zijn dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant], in punt 3.24 tot en met 3.26 wederom aangevoerd dat indien de eenmalige doorstartkosten over tien jaar zouden zijn afgeschreven, het resultaat over 2012 € 405.946,- positief zou zijn geweest, in plaats van € 322.736,- negatief, en dat Braincap zelf bij brief van 25 maart 2013 aanvoert dat het resultaat over 2012 én 2013 zeer bescheiden positief respectievelijk positief is. In punt 3.29 wijst [appellant] er op dat Braincap stelt dat het genormaliseerde resultaat over 2012 niet maatgevend is voor 2013 en dat “De prognose toont het tegendeel”, doch dat Braincap geen prognose over 2013 overlegt. Het hof constateert dat Braincap, in eerste aanleg noch in hoger beroep, prognoses, laat staan gerealiseerde cijfers, over (een gedeelte van) 2013 overlegt, dit terwijl [appellant] op het ontbreken daarvan al in zijn dagvaarding in eerste aanleg had gewezen. Of er valide gronden waren om [appellant] te ontslaan, en of de gevolgen van het gegeven ontslag voor [appellant] te ernstig waren, gelet op de belangen van Braincap bij dat ontslag, hangt onder andere af van de bedrijfseconomische situatie van Braincap ten tijde van het ontslag. [appellant] heeft niet weersproken dat Braincap over 2012 een negatief resultaat heeft behaald van € 322.736,-, doch Braincap heeft niet weersproken dat dit negatief resultaat onder andere het gevolg was van volgens Braincap gemaakte “eenmalige doorstartkosten” ter grootte van € 728.682,-. 3.7 Gelet op door Braincap zelf aan haar medewerkers op 25 maart 2013 kenbaar gemaakte optimistische verwachtingen voor 2013 had van Braincap, gelet op de specifieke betwisting door [appellant] van de aanwezigheid van een bedrijfseconomische noodzaak, verwacht mogen worden dat zij meer gegevens verstrekte over de prognoses en het daadwerkelijke resultaat in 2013. Nu de arbeidsovereenkomst is opgezegd op 31 juli 2013, betreft het dan het (daadwerkelijke) resultaat over het eerste half jaar van 2013, en de (uiterlijk) op 31 juli 2013 bestaande prognose voor het tweede halfjaar 2013. Braincap wordt in de gelegenheid gesteld die informatie te verstrekken. Voorwaarde UWV 3.8 Het UWV heeft in de beslissing van 24 juli 2013 waarbij aan Braincap toestemming is verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen, bepaald: ”Hierbij is overwogen dat, indien er binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming een passende vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken werknemer ontstaat, betrokken werknemer door u zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever / inlener zal worden voorgedragen”. 3.9 In de artikelen 2:7 lid 2 en 4:5 van het Ontslagbesluit is bepaald dat aan verlening van toestemming wegens bedrijfseconomische redenen slechts de voorwaarde kan worden verbonden dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Daar waar het UWV in casu als voorwaarde heeft gesteld dat al bij het plaatsen van een vacature [appellant] dient te worden benaderd, wijkt die voorwaarde af van de voorwaarde die volgens het Ontslagbesluit is toegestaan. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001 (JAR 2001/258) betekent een van het toenmalige Delegatiebesluit afwijkende voorwaarde niet automatisch dat er geen enkele voorwaarde geldt. Nu Braincap in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg van mening lijkt te zijn dat de door het UWV gestelde voorwaarde dient te worden gelijkgesteld met de op grond van het Ontslagbesluit toegestane voorwaarde, [appellant] bij memorie van grieven aanvoert dat in ieder geval de volgens het Ontslagbesluit toegestane voorwaarde in casu van toepassing is, en Braincap dat vervolgens niet heeft weersproken, gaat het hof uit van de aanwezigheid van de volgens het Ontslagbesluit toegestane voorwaarde. 3.10 [appellant] heeft aangevoerd dat Braincap deze voorwaarde van het UWV heeft overtreden. [appellant] noemt zichzelf, onder meer in de dagvaarding in eerste aanleg, een Medior Java Developer. [appellant] heeft aangevoerd dat Braincap in de periode 24 juli 2013 tot 24 januari 2014 meerdere malen een vacature op haar website dan wel elders heeft geplaatst, waarbij een Java Developer werd gezocht. Braincap heeft het plaatsen van die berichten niet (voldoende gemotiveerd) ontkend, doch heeft aangevoerd dat geen sprake was van een aan haar verleende opdracht, waarvoor iemand werd gezocht (in de visie van Braincap: een echte vacature), maar dat Braincap in de markt op zoek was naar geschikte Java Developers, teneinde hen, als zij gevonden zouden worden, mogelijkerwijs bij een (nog te vinden) opdrachtgever te kunnen plaatsen. 3.11 Naar het oordeel van het hof kan slechts van een ‘vacature’ in de zin van de door het UWV gestelde voorwaarde worden gesproken, indien sprake is van een arbeidsplaats die door een andere arbeidskracht dan [appellant] daadwerkelijk wordt ingevuld. Braincap heeft in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg weliswaar aangevoerd dat in de periode 24 juli 2013 tot 24 januari 2014 slechts drie nieuwe personeelsleden zijn aangenomen, doch vermeldt daarbij dat zij in de functie ‘Algemeen’ werkzaam zijn, wat niet duidelijk maakt hoe zich die functie tot de functie van [appellant] verhoudt. Ook heeft Braincap zich er niet expliciet over uitgelaten of in de periode 24 juli 2013 tot 24 januari 2014 arbeidskrachten, anders dan werknemers die al vóór 24 juli 2013 bij haar in dienst waren, bij opdrachtgevers zijn geplaatst, en zo ja, om welke werkzaamheden het hierbij ging, meer specifiek, of het hier om werkzaamheden ging van dezelfde aard als welke [appellant] had verricht. Braincap zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. 3.12 Het hof ziet aanleiding in deze zaak een comparitie van partijen te bevelen. Bij die gelegenheid zullen de onder 3.7 en 3.11 genoemde onderwerpen aan de orde komen. Het hof verzoekt Braincap de daar bedoelde informatie uiterlijk één week voor de comparitie aan het hof en aan [appellant] te doen komen. De comparitie zal mede dienstbaar worden gemaakt aan het beproeven van een minnelijke regeling. 3.13 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4Beslissing Het hof: bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van het hof in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op 5 februari 2016 om 14.00 uur; verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk één week voor de comparitiedatum toe te zenden aan het hof, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en R.Tj. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2016.