ECLI:NL:GHAMS:2017:1821

afdeling strafrecht parketnummer: 23-001504-15 datum uitspraak: 17 mei 2017 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-140139-13 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1990, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 mei 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 22 april 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 19,74 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal om proceseconomische redenen worden vernietigd. Overwegingen ten aanzien van het bewijs De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe - kort gezegd - het volgende naar voren gebracht. De raadsman is het oneens met de jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2454) over de dynamische verkeerscontrole. Hij streeft de door het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2015:5307) gevolgde lijn na, op grond waarvan in het onderhavige geval sprake is van schending van het verbod op détournement de pouvoir. Dit levert op een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast is onder verwijzing naar de zaak [naam] tegen Georgië (appl. no. 72508/13, r.o. 100) sprake van schending van de artikelen 8, 6 juncto 18 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Ook hier is immers de situatie aan de orde dat het individu heeft aangetoond dat het daadwerkelijke doel anders is dan geclaimd. De verdachte heeft geen toestemming gegeven voor de fouillering. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim, waardoor de onrechtmatig verkregen verdovende middelen van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Daarbij geldt dat - het hof begrijpt: gelet op simpele psychologische processen - geen sprake was van informed consent. Volgens de raadsman is de huidige systematische wijze van vragen in strijd met de gewogen instemming en is het enkele feit dat er ‘on the spot’ wordt ingestemd onvoldoende voor een waiver van de rechten die de verdachte toekomen. Zonder gewogen toestemming is de fouillering onrechtmatig en moet deze worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman heeft ten slotte een voorwaardelijk verzoek gedaan, inhoudende dat hij, indien het hof onvoldoende waarde hecht aan de getuigenverklaringen ter zitting in eerste aanleg, verzoekt de behandeling van de zaak aan te houden ten einde beide verbalisanten te horen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Wat er ook zij van de stelling van de raadsman, vooropgesteld wordt dat de jurisprudentie van de Hoge Raad (CLI:NL:HR:2016:2454) ook in dit geval als uitgangspunt heeft te gelden. De Hoge Raad overweegt onder 3.4: “Indien daadwerkelijk inzage is gevorderd in het rijbewijs en/of kentekenpapieren van het voertuig mag worden aangenomen dat de bevoegdheden van artikel 160, eerste en vierde lid van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) zijn uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of namens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften. Zolang die controlebevoegdheid mede is uitgeoefend ter controle op de naleving van bij de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften is die uitoefening derhalve in beginsel rechtmatig, ook indien die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepaling niet ziet.” In het onderhavige geval heeft de politie op 22 april 2013 een dynamische verkeerscontrole uitgevoerd. De verdachte is in dat kader staande gehouden en er is hem naar zijn rijbewijs en zijn papieren gevraagd. Aldus is voldaan aan de hiervoor gestelde eisen en moet de controle worden geacht rechtmatig te zijn. Er is dan ook geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Dit verweer wordt daarom verworpen. De raadsman heeft bepleit dat de verdachte geen toestemming heeft verleend. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het hof heeft, evenals de politrechter, geen enkele reden om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het door de verbalisanten Van der Kuijl en Zuidinga op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal. De verbalisanten hebben gedetailleerd beschreven wat zij op 22 april 2013 hebben waargenomen, waarom zij de auto die door de verdachte werd bestuurd hebben staande gehouden, welke vragen zij daar aan de verdachte en zijn inzittende hebben gesteld en wat zij uiteindelijk bij de verdachte hebben aangetroffen. Ook is uitdrukkelijk in het proces-verbaal opgenomen dat aan de verdachte abusievelijk niet de cautie was gegeven. Voor zover de raadsman heeft bepleit dat toestemming niet gevraagd had mogen worden, gaat het hof hieraan voorbij. Met de politierechter is het hof van oordeel dat het stellen van vragen vrijstaat. De raadsman heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan, inhoudende dat hij, indien het hof onvoldoende waarde hecht aan de getuigenverklaringen ter zitting in eerste aanleg, verzoekt de behandeling van de zaak aan te houden ten einde beide verbalisanten te horen. Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van voornoemde verbalisanten af. De verdachte heeft, nadat hij zich tijdens het verhoor bij de politie op 22 april 2013 heeft beroepen op zijn zwijgrecht, pas ter terechtzitting in eerste aanleg op 26 maart 2015 de stelling betrokken dat geen toestemming zou zijn verleend. De inzittende heeft dit als getuige op die terechtzitting bevestigd. Het hof overweegt dat de loutere betwisting door de verdachte en zijn bijrijder, twee jaar na dato, van dit deel van de inhoud van het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal onvoldoende is om de noodzaak van het verzochte aan te nemen. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 22 april 2013 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 19,74 gram cocaïne. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Bewijsmiddelen

1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 3 mei
2. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Nadat we staande werden gehouden, werd er naar mijn rijbewijs en papieren gevraagd. Die heb ik getoond. Ik zat toe nog in de auto. Ik had op 22 april 2013 ongeveer 20 gram cocaïne bij me. Het hof neemt overigens over uit het proces-verbaal dat één geheel uitmaakt met de aantekening van het mondelinge vonnis waarvan beroep, de bewijsmiddelen 2, 3, 4 en
3. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezen verklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, bij niet naar behoren verrichten te vervangen door 30 dagen vervangende hechtenis. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft ongeveer 20 gram cocaïne aanwezig gehad. Cocaïne is een voor de gezondheid van gebruikers daarvan zeer schadelijke stof en het gebruik is ook bezwarend voor de samenleving, onder andere vanwege de daarmee gepaard gaande door verslaafden gepleegde criminaliteit. Het hof heeft kennis genomen van een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 18 april 2017, waaruit blijkt dat hij niet eerder onherroepelijk strafrechtelijk is veroordeeld. Het hof is van oordeel dat oplegging een werkstraf van na te melden duur passend en geboden is. Hierbij is rekening gehouden met het feit dat de strafbare gedraging geruime tijd geleden is begaan. De raadsman en de verdachte hebben het hof verzocht om, gezien verdachtes wens om taxichauffeur te worden, in dit arrest een overweging op te nemen aangaande de Verklaring omtrent het Gedrag (VOG), met als strekking dat de veroordeling van de verdachte geen nadelige gevolgen dient te hebben voor het verstrekken van een VOG. Het hof ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om een dergelijke overweging in het arrest op te nemen. De beslissing over de verkrijging van een VOG is voorbehouden aan het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag (COVOG), namens de Minister van Veiligheid en Justitie. Verder wijst het hof erop dat de vigerende beleidsregels voor het beoordelen van aanvragen tot verkrijging van een VOG (Staatscourant 2013, 5409) ruimte laten voor het meewegen van de omstandigheden van het geval. De verdachte kan zijn omstandigheden bij het COVOG kenbaar maken. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.A. Hartsuiker, mr. P.A.M. Hoek en mr. G.M. Boekhoudt, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 mei
4. Mr. Hoek is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. […]