ECLI:NL:GHAMS:2017:2123

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.186.491/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 13/582659/ HA ZA 15-243 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 juni 2017 inzake 1 [appellant sub 1] , 2. [appellante sub 2] , wonend te [woonplaats] , appellanten, advocaat: mr. J.J.M. van Driel te Amstelveen, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] , 2. [geïntimeerde sub 2], 3. [geïntimeerde sub 3], 4. [geïntimeerde sub 4], 5. [geïntimeerde sub 5], wonend te [woonplaats] , geïntimeerden, advocaat: mr. W.J.J. Lamers te Amstelveen. 1Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna [appellant sub 1] (in enkelvoud) en [geïntimeerden] genoemd (dan wel afzonderlijk bij hun achternaam aangeduid). 1.2 [appellant sub 1] is bij dagvaarding van 27 januari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, van 28 oktober 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellant sub 1] als gedaagde. 1.3 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. 1.4 Op 27 oktober 2016 heeft een meervoudige comparitie van partijen plaatsgehad, alwaar partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun voornoemde advocaten. [appellant sub 1] heeft daarbij nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft. De zaak is vervolgens aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een schikking te beproeven en naar de rol verwezen van 29 november 2011 om zich over het vervolg uit te laten. Na nadere communicatie ter rolle heeft [appellant sub 1] om pleidooi verzocht. Ter zitting van 24 april 2017 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 1.5 Ten slotte is arrest gevraagd. 1.6 [appellant sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zal beslissen dat [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] niet ontvankelijk zijn in hun vordering, dan wel dat hun vordering, net als die van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] , wordt afgewezen, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant sub 1] en (zo begrijpt het hof:) bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten. 1.7 Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.5. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen enkele van die vaststellingen. 2.2 Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] eigenaar zijn van de woning aan de [adres 1] en [geïntimeerde sub 5] van de woning aan de [adres 2] . Volgens [appellant sub 1] is nog een ander gerechtigd tot het appartementsrecht in elk van die percelen en is onbekend of die ander de onderhavige vordering steunt. Evenmin is volgens [appellant sub 1] duidelijk of zij op grond van de splitsingsakte of anderszins wel bevoegd zijn tot het instellen van de onderhavige vordering. 2.3 [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] hebben zich verweerd en daartoe de splitsingsaktes met splitsingstekeningen van de percelen [adres 1] en [adres 2] , alsmede de akten van levering van hun respectieve appartementsrechten in het geding gebracht. Onder verwijzing daarnaar hebben zij gemotiveerd betoogd als appartementseigenaren bevoegd te zijn in deze zaak in rechte op te treden, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden afgewezen. In het licht van deze reactie en de omstandigheid dat ter comparitie en pleidooi in hoger beroep een en ander ook niet meer door [appellant sub 1] voldoende gemotiveerd is betwist, geldt zijn verweer als onvoldoende onderbouwd en faalt de grief. 2.4 Grief 2 wijst op een kennelijke verschrijving in het vonnis die het hof zal verbeteren. Bij deze grief heeft [appellant sub 1] dan ook geen belang. 2.5 Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de oorspronkelijke erfafscheiding met betonnen palen altijd zichtbaar is gebleven vanaf het achterpad, terwijl grief 4 inhoudt dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat de oorspronkelijke erfafscheiding in rechte lijn doorloopt naar de erfafscheiding van de percelen naast [appellant sub 1] . Volgens [appellant sub 1] was het al in 1993 niet meer mogelijk om te zien dat er zich achter het groene hek nog een ander hek bevond vanwege de ondoorzichtige haag die inmiddels was gecreëerd. Volgens hem blijkt dit ook uit de stelling in de inleidende dagvaarding dat nadat [geïntimeerde sub 3] de stammen en takken tot ongeveer anderhalve meter hoogte had verwijderd de situatie daarachter werd aangetroffen, te weten een houten frame met groen gaaswerk. Ook de verklaring van januari 2016 van [X] , tuinman, bevestigt volgens hem dat er een ondoorzichtige coniferenhaag was. Volgens [appellant sub 1] is de verklaring van de gemachtigde in eerste aanleg, dat het oude hek wel zichtbaar was, onjuist en was er door de wijze van vraagstelling door de rechtbank geen mogelijkheid voor een genuanceerd antwoord. De gemachtigde zou niet bekend zijn geweest met het aanzicht vanaf het pad, maar alleen vanuit de tuin van [appellant sub 1] . Verder liggen het groene hek van [appellant sub 1] en het hek van [Y] in elkaars verlengde. De voorganger van [Y] , [Z] , heeft het oude hek meteen verwijderd toen de coniferen werden geplant en toen [Y] het huis van [Z] kocht in 1993 stond er alleen het hek direct achter de coniferen. Van een uitstulping is geen sprake gelet op de breedte van de tuinen van de [adres 3] en [adres 4] . Aldus telkens [appellant sub 1] . 2.6 Dat de gemachtigde van [appellant sub 1] bij de comparitie in eerste aanleg zich heeft laten verleiden tot uitlatingen die niet conform de waarheid zijn, zoals die gemachtigde in een schrijven van 4 juli 2016 nog eens heeft toegelicht, is door [geïntimeerden] betwist en onvoldoende aannemelijk geworden. Uit de verslaglegging in het proces-verbaal van die comparitie blijkt dat het onderwerp betreffende de zichtbaarheid van het oude hek uitvoerig aan de orde is geweest en dat de gemachtigde wel degelijk in de gelegenheid is geweest haar antwoorden te nuanceren. Zo heeft zij uitgelegd dat het oude hek altijd zichtbaar was, maar zichtbaarder is geworden nadat [geïntimeerden] de coniferen hadden gesnoeid. Het hof zal dan ook, ondanks voornoemde brief, uitgaan van de juistheid van het proces-verbaal. Daarnaast gelden de door partijen overgelegde foto’s van de situatie ter plekke als uitgangspunt voor de beoordeling. Die foto’s, zoals behorend bij producties E-1-2 (KG 23), E-2 en E-3 uit de eerste aanleg, laten zien dat het oude hek achter de coniferenhaag zichtbaar is en laten geen andere conclusie toe dat dit ook altijd zichtbaar moet zijn gebleven, in het bijzonder vanaf de zijkant. Bij de comparitie in hoger beroep heeft [appellant sub 1] dienaangaande bovendien verklaard dat hij niet kon uitsluiten dat het oude hek in de betreffende periode zichtbaar was bij de aansluiting om de hoek met het groene hek. Ook het bestaan van foto’s uit 2012 en 2013, waarop volgens [geïntimeerden] te zien is dat ook voor het snoeien van de coniferen het oude hek zichtbaar was, is door [appellant sub 1] niet bestreden. Dat het groene hek (pas) na snoeien door [geïntimeerde sub 3] zichtbaar zou zijn geworden is onvoldoende gebleken. Ook de verklaring van [X] legt in verband hiermee onvoldoende gewicht in de schaal, omdat daaruit niet blijkt dat het oude hek in de periode voor het snoeien van de coniferen onder normale omstandigheden niet zichtbaar was vanaf de zijkant en bij de aansluiting om de hoek met het groene hek. Hetzelfde geldt voor de overgelegde verklaring van buurman [Y] . Grief 3 faalt daarom. Dat het oude hekwerk in de tuin van [Y] ontbreekt hebben [geïntimeerden] niet betwist. [appellant sub 1] heeft op zijn beurt niet betwist dat zijn (oorspronkelijke) erfafscheiding in rechte lijn doorloopt naar het hek van [adres 5] , de andere buren van [appellant sub 1] en, na de tuin van [Y] , in dezelfde rechte lijn. Het hof zal hiermee bij zijn feitenvaststelling rekening houden. Daarmee is grief 4 behandeld. 2.7 Met inachtneming van het voorgaande komen de feiten neer op het volgende. (

1. i)[geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] zijn eigenaar van een woning aan de [adres 6] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van een woning aan de [adres 1] en [geïntimeerde sub 5] van een woning aan de [adres 2] . Deze drie woningen bevinden zich in een groep van acht aaneengeschakelde huizen. Achter deze aaneengeschakelde huizen bevindt zich een achterpad, met aan weerszijden een strook grond. Iedere eigenaar van een woning is eigenaar van de grond van dit achterpad dat direct achter zijn woning is gelegen. Via dit achterpad, dat een breedte kent van ongeveer vier meter, heeft ieder van de bewoners toegang tot de openbare weg. (
2. ii)[appellant sub 1] is eigenaar van de woning aan de [adres 3] . De achtertuin van de woning grenst aan voornoemd achterpad. (iii) [appellant sub 1] heeft jaren geleden samen met zijn toenmalige buren, op het achterpad, achter de oorspronkelijke erfafscheiding, over de hele breedte van zijn achtertuin coniferen geplant. Hij heeft achter de coniferen met behulp van palen en latten groen gaas aangebracht (hierna ook: het groene hek) op ongeveer 40 centimeter van de oorspronkelijke erfafscheiding. De coniferen zijn door gedaagden meerdere malen gesnoeid en getopt. (
3. iv)De oorspronkelijke erfafscheiding is een ijzeren hekwerk met betonnen palen. Deze erfafscheiding is niet verwijderd en altijd zichtbaar gebleven vanaf het achterpad. De oorspronkelijke erfafscheiding tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerden] loopt parallel aan het achterpad in een rechte lijn door naar de erfafscheiding van [adres 5] , en, na de tuin [adres 4] (de tuin van [Y] ), in dezelfde rechte lijn. Door een opening in de oorspronkelijke erfafscheiding heeft [appellant sub 1] toegang tot de strook grond. (
4. v)[geïntimeerde sub 3] heeft bij brief van 29 december 2013 kenbaar gemaakt dat hij de oorspronkelijke erfafscheiding ging herstellen en mogelijk op termijn de coniferen zal gaan rooien. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de strook zijn eigendom is. [appellant sub 1] heeft daarop bericht dat de strook grond door verjaring zijn eigendom is geworden. Door partijen is hierover verder gecorrespondeerd. Vervolgens is door [appellant sub 1] verzocht om een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Op 13 maart 2014 heeft de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding [geïntimeerden] (in die procedure: gedaagden) verboden het groene hek en de coniferen en/of andere beplanting te verwijderen op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 3Beoordeling 3.1 In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] gevorderd dat de rechtbank - voor recht verklaart dat zij eigenaren zijn van de strook grond waarop zich de coniferen bevinden, tot de gemeenschappelijke erfafscheiding; - voor zover vereist de veroordeling in kort geding van 13 maart 2014 buiten toepassing verklaart en toestaat tot rooien van deze uitgegroeide coniferen over te gaan, dan wel, subsidiair een deskundige benoemt die zijn oordeel geeft over de te verwachten levensduur van deze coniferen en met name adviseert over het mogelijk rooien van deze coniferen en dat advies van deze deskundige in het te wijzen vonnis opneemt; - [appellant sub 1] veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen door [geïntimeerden] in het kader van de veroordeling in de proceskosten van het kort geding is voldaan, een en ander met beslissing over de proceskosten. 3.2 De rechtbank heeft, uitvoerbaar bij voorraad, in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat [geïntimeerden] ieder voor zich eigenaar zijn van het deel van de strook grond (zoals bedoeld onder (
5. i)van de feiten) dat zich achter hun woning bevindt en [appellant sub 1] in de proceskosten, met nakosten en rente veroordeeld. Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen. 3.3 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant sub 1] met zijn grieven op. 3.4 In deze procedure is de vraag aan de orde of [appellant sub 1] door bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 BW juncto 3:306 BW, eigenaar is geworden van de in het geding zijnde strook grond. De grieven 5 tot en met 12, die zien op de overwegingen en beslissing van de rechtbank ter zake, hebben als uitgangspunt dat deze vraag positief moet worden beantwoord. Zij lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling. 3.5 Het hof stelt voorop dat voor verkrijging door extinctieve verjaring op grond van artikel 3:105 BW vereist is dat degene die zich daarop beroept - zoals [appellant sub 1] in deze procedure doet - ondubbelzinnig bezit uitoefent. In het onderhavige geval betekent dit dat is vereist dat [appellant sub 1] in de relevante periode de strook grond voor zichzelf heeft gehouden en handelingen heeft verricht waaruit niet anders kan worden afgeleid dan dat hij pretendeerde bedoelde strook in bezit te hebben. 3.6 Ter adstructie van zijn stelling dat hij ondubbelzinnig bezit als zojuist bedoeld heeft uitgeoefend, heeft [appellant sub 1] in de kern aangevoerd dat hij een coniferenhaag heeft geplant en deze met een groen hekwerk heeft afgesloten van het pad (waardoor het niet meer mogelijk was de strook vanaf het pad te betreden) en dat hij de coniferen heeft onderhouden en getopt. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd betwist dat [appellant sub 1] het ondubbelzinnig bezit over de strook grond heeft uitgeoefend. 3.7 Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep daarnaar gevraagd heeft [appellant sub 1] echter verklaard dat hij de coniferen niet heeft geplant met de intentie het bezit over de strook grond uit te oefenen, maar om de rommel op het pad aan het zicht vanuit zijn achtertuin te onttrekken. Het groene hek heeft [appellant sub 1] , zo verklaart hij, evenmin met een bezitsintentie geplaatst, maar om de (toen nog jonge) coniferen te beschermen. 3.8 Naar het oordeel van het hof kan gelet op het voorgaande niet worden gezegd dat [appellant sub 1] de strook grond (enkel door het planten van de coniferen en het plaatsen van het groene hek) voor zichzelf is gaan houden, zodat geen sprake is geweest van bezit. [appellant sub 1] heeft niet toegelicht welke andere bezitsdaden hij zou hebben verricht die zouden moeten duiden op ondubbelzinnig bezit. Hij heeft daarom (met het voorgaande) onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien zij zouden vaststaan, nopen tot de conclusie dat hij het ondubbelzinnig bezit van de strook grond heeft uitgeoefend, als hierboven onder 3.5 bedoeld. 3.9 Bovendien is het hof van oordeel dat nu de oorspronkelijke erfafscheiding telkens zichtbaar is gebleven (zoals hiervoor is vastgesteld) in de vorm van het oude hek en overigens, naar onweersproken is, de coniferen telkens tot de erfgrens van [appellant sub 1] door hem werden weggeschoren (ook al onderhield hij ook de andere zijde van de coniferen), er ook om die reden geen aanleiding is voor de conclusie dat sprake is van ondubbelzinnig bezit. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat [appellant sub 1] op zijn kosten de coniferen liet toppen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat [appellant sub 1] weliswaar heeft gesuggereerd (grief 11) dat de kadastrale grenzen mogelijk niet de juiste eigendomsverhoudingen weergeven, maar deze suggestie van geen enkele onderbouwing heeft voorzien, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. 3.10 Het beroep van [appellant sub 1] op verkrijgende verjaring van de strook grond moet daarom worden verworpen. 3.11 Geen van de grieven 5 tot en met 12 kunnen tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Dit vonnis zal worden bekrachtigd. Voor bewijslevering is geen plaats omdat de stellingen van [appellant sub 1] onvoldoende zijn onderbouwd, dan wel geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een andere uitkomst kunnen leiden. [appellant sub 1] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant sub 1] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2017.