afdeling strafrecht parketnummer: 23-004167-16 datum uitspraak: 20 juni 2017 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 14 november 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-070336-16 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , adres: [adres 1] . Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 april 2015 tot en met 6 juni 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in koffiehuis [naam] (gevestigd op [adres 2] ), al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van het/een (kans)spel op de website(s) [website 1] en/of [website 2] en/of [website 3] en/of [website 4] , in elk geval enig (kans)spel, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De raadsvrouw van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte wegens strijd met de meest fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde; de wijze waarop het openbaar ministerie de zaak heeft afgedaan is disproportioneel zwaar. De politie had met een waarschuwing van de verdachte kunnen volstaan zoals ook door de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg is beaamd. De advocaat-generaal heeft het hof verzocht dit verweer te verwerpen. Aan de inval lag veel meer ten grondslag dan enkel de verdenking van het bieden van gelegenheid tot illegaal online gokken, waarmee de inval niet disproportioneel was. Na de inval had het openbaar ministerie gelet op het opportuniteitsbeginsel de beleidsvrijheid om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen ter zake van het bieden van gelegenheid tot illegaal online gokken. Het hof stelt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging het volgende voorop. Het in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel houdt in dat aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Het openbaar ministerie kan daarbij belangen afwegen op grond van zijn verantwoordelijkheid binnen de grenzen die de wet, de regelgeving en de verdragen stellen met betrekking tot het justitieel beleid ten aanzien van het al dan niet vervolgen van verdachten van strafbare feiten. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (in dit geval: met het verbod van willekeur, ook wel omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging), om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het enkele feit dat de officier van justitie ter terechtzitting heeft gezegd dat de politie een waarschuwing had kunnen geven, maakt niet dat sprake is van een dergelijke situatie. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd of anderszins aannemelijk geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsvrouw. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op tijdstippen in de periode van 2 april 2015 tot en met 6 juni 2015 te Amsterdam, meermalen, tezamen en in vereniging met een ander, in koffiehuis [naam] (gevestigd op [adres 2] ), opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan personen uit het publiek om door middel van een kansspel op de websites [website 1] en [website 2] en [website 3] en [website 4] , mede te dingen naar prijzen, waarbij de aanwijzing der winnaar geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor telkens geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Strafbaarheid gedraging gelet op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht De raadsvrouw van de verdachte heeft in hoger beroep betoogd dat het bewezen verklaarde niet strafbaar is nu er wetgeving in de maak is waarbij het kansspelbeleid wordt gemoderniseerd, in die zin dat het algemene verbod op online gokken vervalt en het mogelijk wordt een vergunning te krijgen voor het aanbieden van online kansspelen. Onder deze nieuwe wetgeving kan de verdachte een verzoek doen om een vergunning te verkrijgen. Het valt niet uit te sluiten dat het bedrijf van de verdachte aan de voorwaarden die in de toekomst aan een vergunning gesteld worden zal voldoen, en dat de verdachte, die geen antecedenten heeft, in aanmerking komt voor een vergunning. Gelet hierop en gelet op het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De raadsvrouw heeft voorts het voorwaardelijke verzoek gedaan om, in het geval dat het hof de verdachte niet ontslaat van alle rechtsvervolging, de zaak te heropenen en de behandeling van de strafzaak aan te houden in afwachting van de nieuwe regelgeving, die naar verwachting eind 2017 in werking treedt. De advocaat-generaal heeft hof verzocht het verweer te verwerpen omdat niet vast staat dat de verdachte onder de nieuwe regelgeving een vergunning zal kunnen krijgen. Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. Indien na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor de verdachte gunstige zin - is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Van een wijziging van de delictsomschrijving is op dit moment geen sprake. Het wetsvoorstel Organiseren van Kansspelen op afstand (33 996), is op 7 juli 2016 door de Tweede kamer aangenomen. Het wetsvoorstel dient nog te worden behandeld door de Eerste Kamer. Nog daargelaten dat de voorwaarden die de nieuwe wet- en regelgeving zullen stellen aan het verkrijgen van een vergunning onzeker zijn, staat niet vast dat de verdachte en zijn bedrijf daadwerkelijk een vergunning zullen (kunnen) krijgen. Het verweer van de verdediging komt derhalve neer op een beroep op toekomstige onzekere gebeurtenissen. In een dergelijk geval staat artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht niet in de weg aan toepassing van de huidige strafbepaling. Een andere beslissing zou buiten de reikwijdte vallen van de rechtsvormende taak van de rechter. Het hof wijst het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw tot het aanhouden van de behandeling van de strafzaak af omdat inwilliging ervan niet noodzakelijk is voor enige in deze zaak te nemen beslissing. Strafbaarheid gedraging gelet op artikel 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Voorts heeft de verdediging betoogd - zakelijk weergegeven - dat het bewezen verklaarde niet strafbaar is omdat toepassing van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a., van de Wet op de Kansspelen (WOK) in strijd is met artikel 56 van het Verdrag van de werking van de Europese Unie, nu voornoemde bepaling in de WOK iedere vorm van online gokken strafbaar stelt. De raadsvrouw heeft voorts het voorwaardelijke verzoek gedaan om, in het geval het hof de verdachte niet ontslaat van alle rechtsvervolging, de zaak te heropenen en de behandeling van de strafzaak aan te houden en prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU, teneinde uitleg te verkrijgen over de conformiteit van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a., van de WOK met de Europese regels over het vrije verkeer van goederen en diensten. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het verweer en tot afwijzing van het voorwaardelijk verzoek om aanhouding in afwachting van antwoorden op prejudiciële vragen. Ook dit verweer wordt door het hof verworpen. Toepasselijke regelgeving Voor de beoordeling van deze verweren acht het hof de navolgende verdrags- en wetsbepalingen van belang. - artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU): "In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. (…).” - art. 56 VWEU: “In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. (…)” - artikel 57 VWEU: “In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De diensten omvatten met name werkzaamheden: (…) b. van commerciële aard, (…)”. - artikel 1 van de Wet op de kansspelen: "Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden: a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend; b. de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben; (...)". - aanbeveling 2014/478/EU van de Europese Commissie van 14 juli 2014, betreffende beginselen ter bescherming van consumenten en gebruikers van onlinegokdiensten en ter voorkoming van onlinegokken door minderjarigen: “overwegende dat (…)
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.