ECLI:NL:GHAMS:2017:3800

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 aof zaaknummer : 200.194.127/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/556010 / HA ZA 13-1838 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 september 2017 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats 1] , appellant, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats 2] , en [X] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] geïntimeerden, advocaat: mr. P.W.M. Huisman te Bussum. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde] en [X] BV, gezamenlijk [geïntimeerden] , genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 4 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellant] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 juni 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. Kamphuis voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. De Groot voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij bericht van 23 augustus 2017 heeft de advocaat mr. De Groot zich onttrokken en heeft mr. P.W.M. Huisman zich gesteld namens appellanten. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met rente. 2Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. [appellant] en [Y] (hierna [Y] ) zijn respectievelijk effectenhandelaar en beleggingsadviseur. [appellant] en [Y] waren bestuurder van Mondiaen N.V., voorheen genaamd Mondiaen Capital Management N.V. (hierna: Mondiaen NVPhoa hield middellijk 20% van de aandelen in Mondiaen Holding BV. [Y] was middellijk 80% aandeelhouder en bestuurder van Mondiaen Holding B.V. Mondiaen Holding BV hield middellijk de aandelen in Mondiaen NV. 2.2. [geïntimeerde] is arts, thans gepensioneerd. [X] BV is zijn pensioenvennootschap. 2.3. [geïntimeerden] hebben vanaf 2002 vermogen toevertrouwd aan een vermogensbeheerder, vertegenwoordigd door [Y] , destijds in dienst bij die beheerder. De vermogensbeheerder heeft in 2003 haar onderneming overgedragen aan Mondiaen NV, waarmee [X] BV een overeenkomst van vermogensbeheer is aangegaan. [Y] was bij Mondiaen NV nog altijd verantwoordelijk voor het beheer van het aldaar onder gebrachte vermogen. 2.4. [Y] heeft in januari 2007 een investering in de Amerikaanse vennootschap Palmetto Court LLC (hierna: Palmetto) aanbevolen en [geïntimeerden] hebben vervolgens, door tussenkomst van Mondiaen NV, ieder USD 150.000 in die vennootschap geïnvesteerd door middel van een geldlening tegen 12% rente per jaar. 2.5. Op advies van [Y] hebben [geïntimeerden] geldleningen (hierna: de geldleningen) verstrekt aan Mondiaen NV tegen 12% rente per jaar. [X] BV heeft in januari 2007 € 235.000 uitgeleend en in mei 2008 € 12.376,67. [geïntimeerde] heeft in april 2007 € 275.000 uitgeleend en in mei 2008 € 14.483,33. [appellant] heeft de schriftelijke bevestiging van de geldleningen namens Mondiaen NV ondertekend. 2.6. Nadat Mondiaen NV in betalingsproblemen was komen te verkeren heeft Mondiaen Holding BV op advies van [Y] en met instemming van [geïntimeerden] in mei 2009 de geldleningen overgenomen. 2.7 Mondiaen NV is op 21 december 2010 in staat van faillissement verklaard. De verschuldigde bedragen uit hoofde van de geldleningen zijn, afgezien van een eenmalige betaling van € 25.000,- niet voldaan. 3Beoordeling 3.1. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd [appellant] hoofdelijk met [Y] , Mondiaen Holding BV en twee van hun vennootschappen te veroordelen tot betaling van € 1.158.702,19 aan hoofdsom, met wettelijke rente vanaf 1 februari 2011, € 182.640,43 aan gederfd rendement, € 2.000 aan kosten van het Offshore Kenniscentrum en € 6.775,00 met wettelijke rente, aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, met wettelijke rente en nakosten. 3.2 [geïntimeerden] hebben kort gezegd aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] met [Y] onrechtmatig heeft gehandeld door onder de vlag van Mondiaen NV te bevorderen en bewerkstelligen dat [geïntimeerden] de geldleningen aan Palmetto en Mondiaen NV hebben verstrekt, terwijl zij wisten, althans hadden moeten weten dat de geldleningen veel te risicovol waren en niet pasten bij de pensioendoelstelling van het in beheer gegeven vermogen van [geïntimeerden] 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerden] jegens [appellant] toegewezen en daartoe overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder (of adviseur) niet zou hebben toegestaan en bewerkstelligd dat de geldleningen door [geïntimeerden] werden verstrekt en dat [appellant] , als bestuurder van Mondiaen NV, redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de geldleningen niet zouden worden terugbetaald en dat Mondiaen NV daarvoor ook geen verhaal zou bieden. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] van zijn handelen als bestuurder van Mondiaen NV een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat hij om die reden jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de als gevolg van het onrechtmatig handelen van Mondiaen NV geleden schade. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met één grief op. 3.4 [appellant] betoogt met zijn grief dat de rechtbank ofwel een onjuiste maatstaf voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid heeft aangelegd, ofwel heeft miskend dat Mondiaen NV ten tijde van het afsluiten van de geldleningen een goedlopende en winstgevende onderneming was, zodat niet kan worden aangenomen dat [appellant] ten tijde van de totstandkoming van de geldleningen wist of had moeten weten dat Mondiaen NV niet in staat zou zijn om aan haar daaruit voortvloeiende verbintenissen jegens [geïntimeerden] te voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. 3.5 Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] [geïntimeerden] nooit zelf heeft geadviseerd of betrokken is geweest bij de inrichting van het beheer van hun vermogen. Dit betekent dat niet als juist kan worden aangenomen dat [appellant] door de geldleningen te adviseren of aan te bevelen persoonlijk jegens [geïntimeerden] onrechtmatig zou hebben gehandeld. De vordering van [geïntimeerden] is tegen die achtergrond dan ook, zoals door [geïntimeerden] ter gelegenheid van het pleidooi nog eens is bevestigd, gebaseerd op de aansprakelijkheid van [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Mondiaen NV voor de door [geïntimeerden] geleden schade als gevolg van het feit dat Mondiaen NV haar verbintenissen jegens [geïntimeerden] niet nakomt en daarvoor ook geen verhaal biedt. 3.6 Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan ter zake van de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). 3.7 Voor de onder (
3. i)bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (
4. ii)bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). 3.8 Het hof stelt voorop dat nu [geïntimeerden] zich op het standpunt stellen dat [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Mondiaen NV onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, op [geïntimeerden] de last rust voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en, bij een voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen, waaruit kan volgen dat [appellant] ter zake van zijn handelen als bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 3.9 [geïntimeerden] hebben in dat kader gesteld dat [appellant] als bestuurder van Mondiaen NV wist, althans had moeten weten dat Mondiaen NV niet in staat zou zijn om de door [geïntimeerden] verstrekte geldleningen terug te betalen. [appellant] heeft dit op zijn beurt gemotiveerd betwist en daartoe aangevoerd dat hij ten tijde van het afsluiten van de leningen in 2007 en begin 2008 geen enkele aanleiding had te veronderstellen dat Palmetto of Mondiaen NV niet in staat zouden zijn de leningen terug te betalen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. [appellant] heeft daarbij gewezen op de jaarstukken van Mondiaen NV over de 2007 en 2008 waaruit blijkt dat in 2007 sprake was van een eigen vermogen van € 1.171.617,00 en een positief resultaat van € 829.613,00 en in 2008 een eigen vermogen van € 1.647.072,00 en een positief resultaat van € 475.455,00. 3.10 Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] hun stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] niet nader hebben toegelicht en met name hebben nagelaten uiteen te zetten waarom [appellant] in weerwil van de genoemde jaarcijfers ten tijde van het door [geïntimeerden] afsluiten van de geldleningen begin 2007 en 2008 had kunnen en moeten weten dat Mondiaen NV de voor haar daaruit voortvloeiende verbintenissen niet zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Zodoende hebben zij tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] hun stellingen op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd, zodat, nu ook een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt, van de juistheid daarvan niet kan worden uitgegaan. 3.11 [geïntimeerden] hebben vervolgens ter gelegenheid van het pleidooi nog betoogd dat [appellant] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Mondiaen NV haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] niet nakwam door ten onrechte geen voorzieningen of reserveringen voor de aan [geïntimeerden] verschuldigde bedragen te vormen. Nu zij dit echter niet al bij memorie van grieven, maar pas voor het eerst bij pleidooi hebben aangevoerd, zal het hof deze nadere grondslag als strijdig met de twee-conclusieregel buiten beschouwing laten. 3.12 Voor zover [geïntimeerden] aan hun vordering ten grondslag leggen dat [appellant] als bestuurder in 2009 ten onrechte heeft meegewerkt aan de overdracht van de geldleningen aan Mondiaen Holding BV, volgt het hof hen daarin evenmin. Ten eerste is niet duidelijk hoe die overdracht tot meer of andere schade heeft geleid dan de omstandigheid dat Mondiaen NV niet aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] kon en kan voldoen. Daarnaast is niet in te zien hoe [appellant] daarvan als bestuurder van Mondiaen NV een verwijt kan worden gemaakt. Immers, uit de overdracht van de geldleningen aan Mondiaen Holding BV vloeiden voor Mondiaen NV jegens [geïntimeerden] geen nadere verbintenissen voort en [appellant] was geen bestuurder van Mondiaen Holding BV. 3.13 Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] van het gestelde tekortschieten of onrechtmatig handelen van Mondiaen NV ter zake van de door [geïntimeerden] verstrekte geldleningen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat evenmin kan worden aangenomen dat [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Mondiaen NV jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen van [geïntimeerden] zijn om die reden niet toewijsbaar. 3.14 De grief slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal voor zover jegens [appellant] gewezen worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 4Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover jegens [appellant] gewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst het gevorderde af; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.474,00 aan verschotten en € 6.422,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.819,16 aan verschotten en € 13.740,00 voor salaris; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, M.P. van Achterberg en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.