GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.213.019/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 5508073 \ AO VERZ 16-108 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 september 2017 inzake NOORDER APOTHEEK B.V., gevestigd te Krommenie, gemeente Zaanstad, appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, advocaat: mr. J.W.L. Vader te Alkmaar, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. D.F.J.M. van Dijk te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Noorder Apotheek en [geïntimeerde] genoemd. Noorder Apotheek is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 3 april 2017, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 2 januari 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat vier grieven. Het strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen voor zover aan [geïntimeerde] een transitievergoeding en een billijke vergoeding is toegekend, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. Op 16 juni 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep, met productie van [geïntimeerde] ingekomen. In verweer op het principaal appel verzoekt [geïntimeerde] het beroep van Noorder Apotheek af te wijzen, in incidenteel appel verzoekt zij Noorder Apotheek te veroordelen aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van € 19.167,60 bruto, dan wel een door het hof te bepalen billijke vergoeding, met wettelijke rente en met veroordeling van Noorder Apotheek in de proceskosten in beide instanties. Op 5 juli 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel met producties van Noorder Apotheek ingekomen. Noorder Apotheek verzoekt het incidenteel appel van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 19 juli 2017. Bij die gelegenheid heeft namens Noorder Apotheek haar advocaat het woord gevoerd, en namens [geïntimeerde] haar genoemde advocate, alsmede mr. G.T Hensen te Amsterdam, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. De uitspraak is bepaald op heden. 2Feiten De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet wezenlijk in geschil. Daar waar door Noorder Apotheek geklaagd wordt over de onvolledigheid van de door de kantonrechter genoemde feiten zal daarmee in het hierna volgende rekening worden gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [geïntimeerde] , geboren [in] 1983, is op 10 juni 2002 in dienst getreden bij Noorder Apotheek. De laatste functie die [geïntimeerde] vervulde, was die van apothekersassistente met een arbeidsomvang van 24 uur per week en een salaris van € 1.816,44 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. [geïntimeerde] werkte op maandag, dinsdag en vrijdag. 2.2 Noorder Beheer B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van Noorder Apotheek. [X] (hierna: [X] ) is de bestuurder van Noorder Beheer B.V. en leidinggevende van [geïntimeerde] . 2.3 Op 30 oktober 2015 heeft [X] aan [geïntimeerde] , en ook aan twee van haar collega’s, verzocht of zij, vanwege het vertrek van een andere collega, op woensdag zou willen werken. [geïntimeerde] heeft daarmee niet ingestemd. 2.4 Op 16 februari 2016 heeft [X] nogmaals in een gesprek met [geïntimeerde] en haar twee collega’s verzocht of een van hen op woensdag zou willen werken. Gezamenlijk hebben de drie werknemers, waaronder [geïntimeerde] , te kennen gegeven tot een onderlinge oplossing daarover gekomen te zijn, in de zin dat ieder enkele woensdagen zou gaan werken. 2.5 Op 23 februari 206 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld vanwege spanningsklachten. Op 21 maart 2016 heeft een bespreking tussen [geïntimeerde] en de bedrijfsarts plaatsgevonden. In het hiervoor bestemde formulier (‘Probleemanalyse en advies’) heeft de bedrijfsarts onder andere vermeld: “Beperkingen die gevolgen hebben voor het uitoefenen van de functie Concentreren: continu sleutels kwijt. Herinneren: meer vergeetachtig. Mw. [geïntimeerde] is beperkt in energetische belastbaarheid, zij is sneller moe dan normaal. (…) Is de arbeidsongeschiktheid een gevolg van het werk, de werkomstandigheden of relaties op het werk? Er is geen relatie. (…)”. Op 24 maart 2016 is door partijen een plan van aanpak opgesteld en ondertekend aangaande de re-integratie. Hierin is onder andere opgenomen dat [geïntimeerde] 25 april wekelijks een bezoek aan de apotheek zou brengen, zij vanaf 25 april 2 uur met een wekelijkse opbouw therapeutisch werk zou verrichten en dat de voortgang wekelijkse geëvalueerd zou worden. 2.6 Op 25 april 2016 zijn de re-integratiewerkzaamheden van start gegaan. [geïntimeerde] heeft zich na enkele weken weer volledig ziek gemeld. In de op 25 mei 2016 door de bedrijfsarts opgestelde Periodieke evaluatie is onder meer het volgende opgenomen: “Stand van zaken Mw. [geïntimeerde] is niet in staat om te werken. De arbeidsrelatie is matig. Advies Mediation inzetten. Het verwachte doel Of de arbeidsrelatie wordt hersteld met mediation, of beëindigd.” 2.7 Op 9 juni 2016 hebben partijen ieder individueel een voorbespreking gehad met mediator Van Zuilen-van Oostrum. Op 14 juni 2016 vond een gezamenlijke bespreking met de mediator plaats. Na afloop van deze bespreking heeft Noorder Apotheek aan [geïntimeerde] een beëindigingsvoorstel gedaan. [geïntimeerde] heeft via haar advocaat op 28 juni 2016 een tegenvoorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan en de mediation beëindigd. 2.8 Bij e-mail van 29 juni 2016 heeft [X] [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht: ‘Ik verzoek je zo spoedig mogelijk de sleutels van de apotheek in te leveren of op te sturen. Verder laat ik je weten dat jouw alarmcode uit het systeem van de apotheek is verwijderd. Betreden van de apotheek zal een alarm opleveren. Kun je me laten weten ik wat we met jouw spullen moet doen die in de in de apotheek zijn achtergebleven? Het gaat kleding, tupperware dozen en een boek.’. 2.9 Op 11 juli 2016 heeft de gemachtigde van Noorder Apotheek aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven dat Noorder Apotheek verbaasd was over het voorstel van 28 juni 2016, niet uit te zijn op en geen belang te hebben bij het vertrek van [geïntimeerde] en daarom niet genegen is een forse vergoeding te betalen omdat een van de werknemers (lees: [geïntimeerde] , hof) besloten heeft dat zij wil vertrekken. Vermeld is dat die dag een bezoek met de bedrijfsarts gepland staat. 2.10 In een op 11 juli 2016 door de bedrijfsarts opgestelde Periodieke Evaluatie is onder meer het volgende opgenomen: “Stand van zaken Mw. [geïntimeerde] kan volledig werken als apothekers assistent. De relatie tussen werkgever en werknemer houdt werkhervatting tegen. De arbeidsongeschiktheid is situatief. Advies Mw. [geïntimeerde] hersteld melden en werken aan een oplossing voor de arbeidsrelatie.”. 2.11 Bij e-mail van 13 juli 2016 heeft [X] [geïntimeerde] het volgende bericht:“Ik verzoek je zo spoedig mogelijk contact met mij op te nemen zodat we afspraken kunnen maken over het hervatten van je werkzaamheden in de apotheek vanaf 1 augustus aanstaande.” Diezelfde dag schreef de gemachtigde van Noorder Apotheek aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer: “Het doel van cliënte is wat haar betreft continuering van de arbeidsovereenkomst. Het lijkt cliënte wijs en wenselijk dat partijen voorafgaand daaraan met elkaar om tafel gaan zitten om de situatie te bespreken. Dit gesprek kan wat cliënte betreft deze week nog plaatsvinden. Cliënte zal daartoe een rechtstreekse uitnodiging versturen.” 2.12 Bij e-mail van 13 juli 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] , de gemachtigde van Noorder Apotheek onder meer het volgende bericht: “Ik begrijp uit uw brief dat uw cliënte zeer tevreden is over het functioneren van cliënte en zij zich niet herkent in het door cliënte geschetste beeld van een verstoorde arbeidsrelatie. Uw cliënte zou eigenlijk geen enkel belang hebben bij het vertrek van cliënte en ziet haar graag terugkeren op de werkvloer. Cliënte kan deze bewoordingen niet rijmen met het gedrag van uw cliënte. (...). De gedragingen van uw cliënte geven derhalve aan dat zij van cliënte af wil. (...). Mij is helder dat uw cliënte geen forse vergoeding wenst te betalen in het kader van een vaststellingsovereenkomst.”. 2.13 Bij e-mail 22 juli 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] in vervolg op voornoemde email de gemachtigde van Noorder Apotheek onder meer het volgende bericht: “(…) Ik verwijs u naar het verslag van de bedrijfsarts van 25 mei 2016. Cliënte stelt u dan ook voor om onder leiding van een mediator gesprekken met elkaar aan te gaan. In juni had [X] cliënte al uitgenodigd om met een mediator te spreken. Cliënte heeft aan deze uitnodiging ook gevolg gegeven. Het bleek echter dat de door [X] gekozen “mediator” zich geenszins onpartijdig en objectief opstelde.(...). Cliënte is het vertrouwen in de mediator volledig verloren en heeft om die reden besloten de mediationovereenkomst met deze mediator te beëindigen. Dit neemt niet weg dat cliënte nog steeds, net als voorheen, zeer bereid is mee te werken aan een herstel van de arbeidsrelatie. Nu [X] te kennen heeft gegeven graag te willen meewerken aan het herstel van de arbeidsrelatie en cliënte daartoe ook nog steeds bereid is, verzoek ik [X] - mede in het licht van het advies van de bedrijfsarts - een onafhankelijk mediator te kiezen die dit proces kan begeleiden. (...). Graag hoor ik van u naar welke van de drie voorgestelde mediators de voorkeur van [X] uitgaat.’. 2.14 Bij e-mail van 25 juli 2016 heeft de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht: “U citeert in uw e-mail een bericht van de heer [X] waarin hij o.a. mevrouw [geïntimeerde] verzoekt om de sleutels van de apotheek in te leveren. Dit bericht was o.a. naar aanleiding van het rapport van de bedrijfsarts waarin was opgenomen: ‘concentreren: continu sleutels kwijt Herinneren: meer vergeetachtig....’ Hierop heeft de heer [X] uiteindelijk overwogen om de sleutels terug te vragen en te besluiten dat mevrouw [geïntimeerde] voorlopig niet alleen in de apotheek aanwezig zou kunnen zijn. (...) Het feit dat de teamfoto is gewijzigd staat hier overigens helemaal los van. De heer [X] liet mij weten dat de teamfoto wegens veroudering is vervangen. (...). Los van dit alles heeft de heer [X] mevrouw [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek waarbij het doel is om afspraken te maken over de wijze van werkhervatting per 1 augustus a.s.. Hierop heeft de heer [X] helaas geen reactie mogen ontvangen. Hieruit leidt de heer [X] op dit moment af dat mevrouw [geïntimeerde] niet wenst mee te werken aan een herstel van de werkrelatie in aanloop naar werkhervatting. De heer [X] nodigt hierbij mevrouw [geïntimeerde] nogmaals uit om op 1 augustus a.s. te verschijnen op haar werk. Mocht mevrouw [geïntimeerde] ervoor kiezen om niet te verschijnen dan heeft dat gevolgen voor de betaling van het loon (geen arbeid, geen loon).” 2.15 Vervolgens hebben partijen over en weer e-mails gestuurd over de te benoemen mediator. Bij e-mail van 4 augustus 2016 berichtte de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: “Vanwege de zeer hoge kosten wenst cliënte geen gebruik te maken van de door u/uw cliënte voorgestelde mediator. (...) Cliënte heeft daarom een andere mediator benaderd via de Arbo-dienst, dit betreft mevrouw Marion Rookhuizen (MfN geregistreerde mediator). Om verdere vertraging te voorkomen zou cliënte het op prijs stellen dat uw cliënte zich na haar vakantie, 14 augustus a.s. (direct) beschikbaar houdt voor start van de mediation. (...). U geeft in uw berichten aan dat cliënte het advies van de bedrijfsarts heeft miskent en niet heeft willen werken aan een oplossing. Die opmerking is niet juist. Vlot na het oordeel van de bedrijfsarts d.d. 25 mei jl. is immers een start gemaakt met een door cliënte betaalde mediation. (...). De toen ingeschakelde mediator is aangedragen door de Arbodienst waar de apotheek van cliënte bij is aangesloten. Deze mediator is/was op de gebruikelijke wijze landelijk geregistreerd als mediator. Voor het overige heeft/had cliënte geen banden met voornoemde mediator. Van partijdigheid is derhalve geenszins sprake geweest.. Laten we vaststellen dat uw cliënte (bij nader inzien) geen vertrouwen had in de eerste mediator. Feit is echter ook dat cliënte nu voor de tweede keer een mediator inschakelt (en betaald).’. 2.16 Bij e-mail van 12 augustus 2016 berichtte de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: “U geeft u op voorhand aan dat u bij de mediation aanwezig zult zijn (...). De mediator wordt ingeschakeld via de Arbo-dienst en heeft op die basis voldoende ervaring met vergelijkbare zaken. Ook betreft het een aangesloten mediator. Dit lijkt me derhalve voldoende waarborg ten behoeve van partijen.”. 2.17 Bij e-mail van 16 augustus 2016 berichtte de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: “Via de ingeschakelde mediator, mevrouw Rookhuizen, begreep ik dat mevrouw [geïntimeerde] erop staat dat u aanschuift bij de in te zetten mediation. De heer [X] had echter eerder al aan mevrouw Rookhuizen laten weten dit geen goed idee te vinden. Het doel is immers ‘herstel van de arbeidsrelatie’. Het herstel van de arbeidsrelatie is daarbij voorbehouden aan de werkgever en werknemer, niet aan hun juristen. (...). Mocht mevrouw [geïntimeerde] erop aan blijven dringen dat u aanschuift bij de mediation, dan leidt de heer [X] daaruit af dat mevrouw [geïntimeerde] het herstel van de arbeidsrelatie/ het vertrouwen niet als doel heeft. Mocht dit het geval zijn dan zal de heer [X] de mediation intrekken. In navolging daarop zal mevrouw in de gelegenheid worden gesteld om het werk te hervatten.”. 2.18 In reactie op voornoemde e-mail bericht de gemachtigde van [geïntimeerde] de gemachtigde van Noorder Apotheek bij e-mail van 17 augustus 2016 het volgende: ‘Uit uw e-mail van 16 augustus 2016 begrijp ik dat de heer [X] (...) mediation weigert, indien partijen niet enkel onder begeleiding van de mediator met elkaar kunnen spreken en hierbij ook niet de mogelijkheid van exit-mediation wordt betrokken. Door voorwaarden te stellen aan de mediation stelt [X] zich weinig oplossingsgericht op en drijft hij de kwestie enkel op de spits. Cliënte stelt het op prijs als haar advocaat bij het mediationgesprek aanwezig is. Dit is geen onredelijk verzoek.(…)”. 2.19 Bij e-mail van 19 augustus 2016 bericht de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: “Mevrouw [geïntimeerde] heeft het rechtstreekse gesprek geweigerd, de eerste mediation vroegtijdig beëindigd (waarbij haar partner aanwezig mocht zijn) en stelt bij de tweede mediation als voorwaarde dat u vanaf de eerste sessie aanschuift. (...) Het lijkt er sterk op dat mevrouw [geïntimeerde] zich puur en alleen richt op exit-mediation/ ontslag. Meer concreet: opzeggen met een vergoeding. Ten aanzien van dat onderwerp liggen de kaarten echter al op tafel, reden waarom mediation daarover geen toegevoegde waarde zal hebben. (...). De heer [X] zal de mediator berichten dat de mediation geen doorgang zal vinden. Feit blijft daarna dat partijen met elkaar een arbeidsovereenkomst hebben. Bij deze bericht ik u dat mevrouw [geïntimeerde] wordt verzocht om per aanstaande maandag (22 augustus 2016) haar werkzaamheden binnen de apotheek te hervatten. (...). Mocht mevrouw [geïntimeerde] ervoor kiezen om haar werk maandag niet te hervatten dan zal dat worden gezien als ‘geen arbeid geen loon’. Op dezelfde dag heeft [X] [geïntimeerde] per e-mail uitgenodigd om op 22 augustus om 08.30 te komen werken. 2.20 Bij e-mail van 20 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] [X] het volgende bericht: “Ik ben nog steeds arbeidsongeschikt en niet in staat mijn werk te hervatten. Ik betreur het ten zeerste dat de mediation door de Noorderapotheek is ingetrokken.(…).”. 2.21 [geïntimeerde] heeft zich op 22 augustus 2016 ziekgemeld en haar werkzaamheden niet hervat. Vanaf die datum is er geen loon meer betaald aan [geïntimeerde] . 2.22 Bij e-mail van 29 augustus 2016 bericht de ingeschakelde mediator M. Rookhuizen (hierna: de mediator) partijen onder meer het volgende: “In week 33 sprak ik u beide over het opstarten van de mediation. Ik kwam toen tot de conclusie dat er geen overeenstemming was over de deelnemers aan het eerste mediation gesprek. Graag leg ik alsnog het volgende aan u voor. Achteraf vroeg ik mij af of het voor u wellicht zinvol zou kunnen zijn als we de mediation opstarten met (opnieuw) individuele intakes. U bepaalt dan zelf wie daarbij aanwezig dient te zijn. Een vervolg kan eventueel een pendel mediation zijn, zodat u ook niet met elkaar aan tafel hoeft.”. 2.23 Bij e-mail van 1 september 2016 bericht de gemachtigde van [geïntimeerde] de mediator het volgende: “(…) Cliënte heeft uw voorstel met genoegen ontvangen en is, net als voorheen, zeer bereid om mee te werken aan de mediation. Cliënte stelt het op prijs dat zij iemand mee mag nemen naar de individuele intakes en overige gesprekken. Als haar advocaat zal ik dan ook bij alle gesprekken aanwezig zijn.”. 2.24 Bij e-mail van 2 september 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de gemachtigde van Noorder Apotheek onder meer het volgende bericht: “Cliënte heeft zich op maandag 22 augustus 2016 nogmaals ziek gemeld. Van een loonstop kan daarom geen sprake zijn, omdat cliënte ziek is. (...). [X] handelt als een slecht werkgever door eerst de door de bedrijfsarts geadviseerde mediation af te breken en vervolgens van cliënte te verlangen, terwijl zij ziek is, op kantoor te verschijnen en in het kader daarvan met een loonstop te dreigen. Namens cliënte heb ik mevrouw Rookhuizen per e-mail van 1 september 2016 laten weten dat cliënte, zoals altijd, zeer bereid is mee te werken aan mediation. (...) Cliënte gaat ervan uit dat haar loon betaald blijft. Graag zie ik dit per ommegaande bevestigd van u. Mocht [X] het loon van cliënte toch stopzetten, dan zal zij een second opinion aanvragen bij het UWV waarna een kort geding zal volgen.”. 2.25 Bij brief van 13 september 2016 bericht de bedrijfsarts [geïntimeerde] onder meer het volgende: “U heeft zich op 22/08/2016 ziek gemeld bij Noorderapotheek. Daarom heeft u op 13/09/2016 gesproken met R.P.A. van Gemert, Bedrijfsarts. Hierbij stuur ik u het verslag van dit gesprek.”. In het verslag Terugkoppeling spreekuur van de bedrijfsarts van 13 september 2016 is onder meer het volgende opgenomen: “Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte Mw. [geïntimeerde] kan volledig werken als apothekers assistent. Er gelden geen medische beperkingen. De arbeidsongeschiktheid is situatief. Adviezen (onder andere werkhervatting) Mw. [geïntimeerde] hersteld melden en werken aan een oplossing voor de arbeidsrelatie buiten de ziektewet.”. 2.26 Bij e-mail van 16 september 2016 bericht de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: “(…) Ik heb begrepen dat mevrouw [geïntimeerde] ter controle bij de bedrijfsarts is opgeroepen. Uit de laatste controle is gebleken dat er (onveranderd) geen sprake is van medische klachten. Van loondoorbetaling van ziekte is derhalve geen sprake. De situatie ‘geen arbeid, geen loon’ vanaf 22 augustus jl. blijft daarom ongewijzigd. (…)”. 2.27 Vervolgens hebben partijen nog over en weer gecorrespondeerd. 2.28 De kantonrechter heeft bij beschikking van 2 januari 2017 de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2017 ontbonden. [geïntimeerde] verricht vanaf januari 2017 werkzaamheden elders. 3Beoordeling 3.1. [geïntimeerde] heeft bij het inleidende verzoek verzocht (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.