ECLI:NL:GHAMS:2017:4760

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 15/00857 10 augustus 2017 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] , belanghebbende,gemachtigde: mr. T. Vink (Taxwise advocaten & belastingadviseurs) te Amsterdam tegen de uitspraak van 12 november 2015 in de zaak met kenmerk HAA 14/3091 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de ontvanger van de Belastingdienst, de ontvanger. 1Ontstaan en loop van het geding 1.

1. De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking met dagtekening 27 juni 2013 op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen voor de tijdvakken september 2007 tot en met juni 2008 van [A] B.V. (hierna ook: [A] ) en [B] B.V. (hierna ook: [B] ) en een naheffingsaanslag omzetbelasting over het eerste kwartaal 2008 van [C] B.V. (hierna ook: [C] ), hierna ook gezamenlijk aangeduid als: de BV’s, voor een bedrag van in totaal € 796.264, te vermeerderen met de invorderingsrente die wordt belopen vanaf de laatste betaaldag (9 augustus 2013) tot en met de dag van algehele voldoening. Bij ambtshalve genomen beschikking van 2 oktober 2013 is het bedrag aan belasting waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, verminderd tot € 731.
2. 1.
3. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak van 25 juni 2014 de beschikking aansprakelijkstelling zoals gewijzigd op 2 oktober 2013 gehandhaafd. 1.
4. De rechtbank heeft bij uitspraak van 12 november 2015 (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiser’ en de ontvanger als ‘verweerder’) als volgt beslist op het door belanghebbende ingestelde beroep: “De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - veroordeelt verweerder tot het betalen van een immateriëleschadevergoeding aan eiser van € 500; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 490; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden.” 1.
5. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 december
6. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 1.
7. Belanghebbende heeft op 3 oktober 2016 nadere stukken waaronder een pleitnota ingediend. 1.
8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober
9. Het onderzoek is aan het slot van de zitting geschorst en de ontvanger is in de gelegenheid gesteld schriftelijk op de op 3 oktober 2016 ingediende pleitnota en nadere stukken van belanghebbende te reageren. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. 1.
10. De ontvanger heeft bij brief van 26 oktober 2016 gereageerd op de nadere stukken van belanghebbende. 1.
11. Belanghebbende heeft op 28 februari 2017 en op 3 maart 2017 nadere stukken, waaronder een pleitnota, ingediend. 1.
12. De behandeling ter zitting is voortgezet op 8 maart
13. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2Feiten 2.
14. De rechtbank heeft – voor zover in hoger beroep van belang – de navolgende feiten vastgesteld: “
15. Eiser is van 18 augustus 2004 tot 1 juli 2008 via [D] B.V. middellijk bestuurder van de BV’s.
16. Eiser heeft op 6 november 2006 namens [B] B.V. en [A] B.V. betalingsonmacht gemeld. Verweerder heeft op 15 december 2006 de melding namens [A] B.V. rechtsgeldig verklaard, onder voorwaarde dat de verstrekte informatie juist is. Verweerder heeft op 19 februari 2007 voor de melding namens [B] B.V. om meer informatie verzocht. Op 16 maart 2007 heeft [B] B.V. de desbetreffende naheffingsaanslag betaald. Op 23 maart 2007 heeft [A] B.V. de desbetreffende naheffingsaanslag betaald.
17. [B] B.V. is op 26 augustus 2008 op verzoek van twee crediteuren en het personeel failliet verklaard. De andere twee BV’s zijn op 14 oktober 2008 op verzoek van de curator van [B] B.V. failliet verklaard.
18. Op 2 september 2008 is een boekenonderzoek aangekondigd bij [D] B.V. Het onderzoek is op verzoek van verweerder ingesteld om de bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) zo mogelijk toe te passen op [D] B.V., de BV’s, [E] B.V. en hun bestuur. Van dit onderzoek is op 25 augustus 2009 een controlerapport opgemaakt. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen: “4 Kennelijk onbehoorlijk bestuur Ingevolge artikel 36 lid 3 van de Invorderingswet 1990 is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Kennelijk onbehoorlijk bestuur bestaat uit twee elementen te weten “kennelijk” en “onbehoorlijk”. “Kennelijk” houdt in dat objectief gezien voor iedereen duidelijk zou moeten zijn dat het bestuur onbehoorlijk is. Of er sprake is van “onbehoorlijkheid”, wordt onder andere beheerst door de vraag of de gebeurtenissen waaruit de betalingsonmacht voortvloeit al dan niet voorzienbaar zijn. Een bestuurder heeft in ieder geval verwijtbaar (= onbehoorlijk) gehandeld, als sprake is van opzet, grove schuld, nalatigheid of roekeloos, lichtzinnig en onverantwoordelijk gedrag. Het is overigens niet vereist dat er persoonlijke verrijking van bestuurders heeft plaatsgevonden om te kunnen spreken van onbehoorlijk bestuur. Tijdens het onderzoek is het volgende geconstateerd: 4.1 Inleiding Dit is een gecombineerd verslag, het heeft betrekking op de in hoofdstuk 1 vermelde vennootschappen. [D] B.V. is 100% aandeelhouder van de volgende vennootschappen: - [A] B.V. - [B] B.V. - [C] B.V. - [E] B.V. [D] B.V. en haar dochterondernemingen exploiteren een onderneming die zich richt op de verkoop van teakbeleggingsproducten ten behoeve van de Stichting [A] . In [naam land] worden teakplantages beheerd en aangelegd door commerciële bedrijven, geleid door Nederlanders. De Stichting heeft overeenkomsten met die plantagehouders. Hiertoe is voor elke plantage één trust opgericht. De Stichting draagt gelden af naar de trust voor de bomen en aan de verkooporganisatie voor verkoopprovisie. [B] BV. (hierna [B] ) is de vennootschap waar de verkoopactiviteiten onder vallen, zij ontvangt de verkoopprovisie van de Stichting. Er is op 20 oktober 2006 een overeenkomst afgesloten waarbij [B] exclusiviteit wordt verleend voor het bemiddelen in de verkoop van participaties / de exploitatie van teakhout. [B] ontvangt een provisie die afhankelijk is van het aantal verkochte participaties. De andere vennootschappen genereren geen omzet uit de verkoop van teakbeleggingsproducten ten behoeve van de Stichting [A] . De kosten die zij voor deze activiteiten maken, worden doorbelast aan [B] . 4.2 Benadeling van de belastingdienst 4.2.1 Managementovereenkomst De bestuurder [X] ontvangt, via zijn vennootschap [F] B.V. (v/h [F] B.V.), een maandelijkse managementvergoeding van € 45.
19. Dit vloeit volgens zijn verklaring voort uit een overeenkomst die bij zijn aantreden is opgemaakt. Volgens deze overeenkomst zijn de vergoedingen geënt op een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. Deze managementovereenkomst is opgesteld en ondertekend door de heer [X] namens zowel [D] als [F] B.V. In de overeenkomst zijn volgens [X] de afspraken vastgelegd die tijdens de Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders (van [D] B.V.) zijn gemaakt. Deze vergaderingen zijn volgens die overeenkomst gehouden op 15 maart 2004 en 15 april
20. De bestuurder en mede aandeelhouder [X] heeft tot op heden noch de oproepen noch de verslagen van deze vergaderingen kunnen of willen overleggen. De bestuurder [X] heeft verklaard dat de bewuste besluiten zijn genomen met gebruikmaking van een volmacht die door medeaandeelhouder [G] B.V. is afgegeven. [G] B.V. bestrijdt niet dat er een volmacht is afgegeven, volgens haar verklaring diende deze zich uitsluitend tot waarneming van haar aandeelhoudersbelangen. De volmacht kon niet worden gebruikt om besluiten te nemen. Overigens is deze volmacht tot op heden niet overlegd, zodat de inhoud hiervan niet kan worden beoordeeld. De overeenkomst verwijst naar een vergadering die is gehouden op 15 maart
21. Op deze datum waren de aandelen van [D] B.V. nog in handen van derden. Er kan op deze datum dus nog geen vergadering zijn belegd door [F] B.V. en er kan nog geen sprake zijn van een verstrekte volmacht door [G] B.V. aan [F] B.V. Ten tijde van de 2 vergadering op 15 april 2005 waren er drie aandeelhouders, namelijk: - [D] B.V. [Het Hof begrijpt: [G] B.V.] - [F] B.V. - [H] BV. [H] B.V. had een oproep moeten ontvangen voor de aandeelhoudersvergaderingen. Zij heeft deze naar eigen zeggen niet ontvangen. De bestuurder [X] heeft tijdens een overleg gehouden op 24 maart 2009 verklaard dat de managementovereenkomst is opgemaakt door de accountant Ernst & Young. Er zijn volgens hem geen verslagen gemaakt van de aandeelhoudersvergaderingen. De opmaak van de managementovereenkomst is geheel aan Ernst & Young overgelaten. De maandelijkse vergoeding is opgebouwd uit drie elementen, namelijk: - managementvergoeding voor [F] B.V.; - vergoeding voor werkzaamheden [broer van X] - autokostenvergoeding. De bestuurder weet niet hoe deze verdeling tot stand is gekomen. Dit is geheel berekend door Ernst & Young en in een bijlage bij de overeenkomst gevoegd. hij heeft uitsluitend de opgemaakt overeenkomst ondertekend. Met de totstandkoming van de overeenkomst heeft hij geen bemoeienis gehad. Ernst & Young heeft hier op 09 april 2009 onder andere over verklaard: “wij zijn inderdaad betrokken geweest bij het opstellen van de managementovereenkomst tussen [F] B.V. en [D] B.V. De heer [X] heeft medegedeeld welke zaken hij graag in de Overeenkomst geregeld wilde hebben. Op 24 december 2004 is een eerste concept aan de heer [X] verstuurd. Over dit concept is gedurende drie maanden gecommuniceerd. Op 05 april 2005 wordt een gewijzigd concept aan de heer [X] en zijn advocaat [naam advocaat] gezonden. In dit concept zijn door ons geen bedragen genoemd, dit hebben wij aan cliënt overgelaten. Een volgend concept hebben wij op 15 april 2005 gezonden in de vorm van een aan te passen worddocument. Op verzoek van cliënt worden een paar wijzigingen doorgevoerd en op 28 april 2005 opnieuw aan cliënt toegezonden, waarbij wederom een aantal vlakken worden opengelaten voor cliënt om zelf in te vullen, waaronder het bedrag van de maandelijkse vergoeding. Wij hebben een kopie van de getekende overeenkomst in ons dossier, gedateerd 30 april
22. In deze versie zijn de open vlakken, inclusief het bedrag, ingevuld en zijn er nog een paar kleine wijzigingen aangebracht, zonder ons daarover verder te hebben geconsulteerd. Een bijlage bij de overeenkomst kennen wij niet en hebben wij dus ook niet. Een kopie van de getekende overeenkomst wordt bijgevoegd”. [F] B.V. heeft een aantal maal aan [D] B.V. de maandelijkse vergoeding gefactureerd. Op de factuur werd de vergoeding als volgt gesplitst: a. managementvergoeding [X] ad € 32.000; b. inhuur personeel [broer van X] ad € 9.500 c. doorbelasting kosten auto ad € 3.500 Volgens verklaring van [X] heeft de accountant Ernst & Young deze berekening opgemaakt en is deze berekening als bijlage bij de managementovereenkomst gevoegd. Volgens Ernst & Young heeft [X] de totale managementvergoeding zelfstandig vastgesteld zonder hun bemoeienis. Jaarlijks word er een bedrag van € 42.000 gefactureerd, zijnde doorbelaste autokosten. Dit bedrag wordt op geen enkel wijze aannemelijk gemaakt. Er ligt geen berekening aan ten grondslag, deze is althans tot op heden niet overlegd. De bestuurder [X] is er tijdens het overleg op 24 maart 2009 niet in geslaagd aannemelijk te maken waarom de doorbelaste autokosten jaarlijks € 42.000 belopen. In de administratie zijn geen berekeningen of andere bewijsstukken aangetroffen die de doorbelaste autokosten nader verklaren. Gezien de bevindingen concludeer ik dat de bestuurder [X] zichzelf (via zijn vennootschap [F] B.V.) een maandelijkse managementvergoeding ad € 45.000 heeft toegekend, waar de andere aandeelhouders geen toestemming voor hebben gegeven. De managementvergoeding wordt aan [D] B.V. gefactureerd, zij belast deze uitgaven door aan [B] . De bestuurder heeft hierover verklaard dat deze vergoeding is berekend door de accountant Ernst & Young, deze is als bijlage bij de overeenkomst gevoegd. De accountant heeft echter verklaard dat zij deze maandelijkse vergoeding niet heeft vastgesteld. Dit is geheel overgelaten aan de bestuurder, in de conceptovereenkomst zijn voor de vergoeding vlakken opengelaten. Volgens de accountant is er geen bijlage bij de overeenkomst gevoerd, dit is haar althans onbekend. Overigens wordt in de overeenkomst geen verwijzing gemaakt naar een bijlage. Het zichzelf toekennen van een hoge managementvergoeding, terwijl daar geen toestemming voor is gegeven door de andere aandeelhouders, is als onbehoorlijk bestuur aan te merken. Nu de bestuurder de doorbelaste autokosten niet aannemelijk kan maken, is er sprake van een bovenmatige vergoeding. Doordat hij zichzelf een bovenmatige vergoeding heeft toegekend, worden de crediteuren benadeeld. Tot de crediteuren behoort tevens de belastingdienst. De benadeling is als onbehoorlijk bestuur aan te merken. 4.2.2 Rekening-courantverhouding tussen [B] en overige vennootschappen Tussen de groepsmaatschappijen bestaan rekening-courantverhoudingen. [B] heeft per 31-12-2007 te vorderen van de andere vennootschappen: Vordering op [D] B.V. € 2.252.125 Vordering op [A] B.V. € 336.520 Vordering op [C] B.V. € 1.077.671 Dit zijn de cijfers volgens de conceptjaarrekening 2007 van [B] B.V. Er wordt door [B] geen rente in rekening gebracht aan de andere vennootschappen, terwijl er geen sprake is van een fiscale eenheid. Hierdoor laat [B] jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan rente aan zich voorbijgaan en worden de zustervennootschappen bevoordeeld. Het is de taak van de bestuurder er op toe te zien dat de rekening-courantverhoudingen met de zustervennootschappen een zakelijk karakter hebben. Doordat er geen rente in rekening wordt gebracht door [B] , heeft zij minder inkomsten. Hierdoor worden de crediteuren benadeeld. Deze benadeling is als onbehoorlijk bestuur aan te merken. [B] staat toe dat de schulden met haar zustervennootschappen oploopt, terwijl zij weet dat deze vennootschappen onvoldoende inkomsten genereren om de schulden aan [B] terug te betalen. Het is de taak van de bestuurder er op toe te zien dat de rekening-courantverhouding een voldoende zakelijk karakter heeft. De bestuurder had kunnen weten dat de zustermaatschappijen niet in staat zijn om haar schulden aan [B] af te lossen. Doordat de bestuurder toestaat dat de schulden met de andere vennootschappen oplopen, terwijl deze vennootschappen niet in staat zijn de schulden af te lossen, worden de crediteuren benadeeld. Dit is als onbehoorlijk bestuur aan te merken. De schuld (in rekening-courant) van [D] BV. aan [B] wordt voor een deel veroorzaakt doordat de bestuurder [X] geld opneemt of privé-uitgaven laat betalen door [B] . [B] brengt dat via de rekening-courantverhouding in rekening bij [D] BV. Deze brengt de uitgaven via de rekening-courantverhouding in rekening bij [F] B.V. De schuld van [F] B.V. aan [D] B.V. is ultimo 2008 opgelopen tot een bedrag van € 287.
23. De bestuurder [X] heeft verklaard dat deze schuld in 2008 gaat worden afgelost door de opbrengst van bonushectares. [F] B.V. heeft volgens de managementovereenkomst recht op 2 bonushectares per 100 verkochte hectares teakgrond. Zoals in hoofdstuk 2.6.2.1 is beschreven, is deze overeenkomst door de bestuurder [X] opgemaakt. Voor de in de overeenkomst opgenomen bepalingen over de vergoedingen is geen toestemming gegeven door de andere aandeelhouders. De bestuurder [X] heeft zichzelf (via [F] BV.) een maandelijkse vergoeding en bonushectares toegekend, waarover geen afspraken zijn gemaakt met de andere aandeelhouders. Het is vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat de managementovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen. Zoals hiervoor vermeld heeft de bestuurder [X] verklaard dat de schuld in rekening-courant (van [F] B.V.) wordt afgelost met de opbrengsten uit de verkoop van de bonushectares. Volgens [X] heeft [F] B.V. ingevolge artikel 3 van de managementovereenkomst recht op die vergoedingen. Echter, in artikel 3 lid 3 van deze overeenkomst staat vermeld: ”in aanvulling op de vergoeding als genoemd in artikel 3 lid 1, kan met ingang van 01 januari 2005 jaarlijks bij vaststellingsovereenkomst worden beslist om [F] BV. een extra vergoeding tot te kennen in de vorm van teakhectares.” In deze bepaling is derhalve opgenomen dat jaarlijks wordt beslist of [F] B.V. een extra vergoeding krijgt in de vorm van bonushectares. Dit wordt in een vaststellingsovereenkomst vastgelegd. Volgens de bestuurder [X] zijn de afspraken tijdens de aandeelhoudersvergaderingen vastgelegd in de managementovereenkomst. Het is aannemelijk dat de jaarlijkse toekenning van de bonushectares ook door de aandeelhouders wordt beslist. Ik heb de vaststellingsovereenkomsten niet in de administratie aangetroffen. Ik concludeer dat: - op de eerste plaats het onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de managementovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen. Ik verwijs hiervoor naar hoofdstuk 4.2.1.. De andere aandeelhouders ontkennen toestemming te hebben gegeven voor de vergoeding zoals opgenomen in de overeenkomst; - als de overeenkomst al rechtsgeldig zou zijn, dan heeft [F] B.V. niet automatisch recht op (de opbrengst uit de verkoop van) bonushectares. Dit moet jaarlijks worden vastgesteld door de aandeelhouders. Er zijn geen bewijsstukken zoals verslagen van de aandeelhoudersvergaderingen of vaststellingsovereenkomsten waaruit blijkt dat [F] B.V. recht heeft op bonushectares. Ik concludeer dat de bestuurder [X] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [F] B.V. recht heeft op (de opbrengst uit de verkoop van) bonushectares. De schuld van [F] B.V. aan [D] B.V. blijft gehandhaafd op een bedrag van € 287.
24. De bestuurder [X] heeft in 2008 ten onrechte de opbrengst van bonushectares afgeboekt van de schuld van [F] B.V. [D] B.V. brengt [F] B.V. geen rente in rekening over de uitstaande vordering, hierdoor laat zij zich een aanzienlijk bedrag aan rentevergoeding ontgaan terwijl [F] B.V. wordt bevoordeeld. Voorts in onduidelijk of [F] B.V. in staat is om de schuld terug te betalen. Het is de taak van de bestuurder er op toe te zien dat de transacties tussen de twee vennootschappen een zakelijk karakter hebben. Hij heeft toegestaan dat een rentevergoeding achterwege blijft en hij heeft niet onderzocht of [F] B.V. in staat is haar schulden te voldoen. Door het uitblijven van een rentevergoeding en aflossing van de schuld worden de crediteuren benadeeld. De belastingdienst behoort tot de crediteuren. Deze handelwijze is aan de bestuurder te verwijten en wordt aangemerkt als onbehoorlijk bestuur. 4.2.3 Kosten met een onzakelijk karakter Er worden jaarlijks uitgaven geboekt die betrekking hebben op: - de huur van een skybox voor het gehele seizoen bij Ajax. De uitgaven worden betaald aan Skylounge. - Bij dezelfde organisatie worden kaarten geboekt voor concerten van onder andere George Michael, Justin Timberlake, Toppers in concert. - Aanschaf van een seizoenskaart bij PSV, deze staat op naam van [broer van X] . Ik heb in de administratie facturen aangetroffen voor een totaalbedrag van € 310.
25. hiervan heeft het grootste gedeelte betrekking op de jaarlijkse huur van een skybox in de Amsterdam Arena voor meerdere personen. De kosten hebben betrekking op de jaren 2005 tot en met 2008 en zijn geboekt op de grootboekrekeningen marketingkosten, sponsoring, representatiekosten en eten en drinken. Ik heb deze uitgaven aangetroffen op de grootboekrekeningen van [D] BV., [A] BV., [B] en [C] B.V. De uitgaven worden doorbelast aan [B] . Het bezoeken van dergelijke evenementen zijn privé uitgaven. Er kan hier (mede) een zakelijk karakter mee gemoeid zijn, het is aan de verantwoordelijke personen om dit zakelijke karakter aannemelijk te maken. De bestuurder [X] heeft hierover verklaard dat er lijsten van genodigden zijn bijgehouden, deze zijn bij de financiële administratie bewaard gebleven. Ik heb deze lijsten tijdens de beoordeling van de administratie niet aangetroffen. Ik heb op 26 maart 2009 telefonisch contact gehad met de financieel adviseur, [de financieel directeur] . Hij was belast met de controle op de financiële administratie. Volgens [de financieel directeur] zijn er geen lijsten bijgehouden van genodigden. Ik concludeer dat er uitgaven met een onzakelijk karakter ten laste van de jaarlijkse winst zijn gebracht, er is niet of althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de uitgaven tevens een zakelijk karakter hebben. Er zijn gelden onttrokken die zijn gebruikt voor uitgaven met een onzakelijk karakter. Door deze handelwijze heeft er benadeling van de crediteuren plaatsgevonden. De belastingdienst behoort tot de crediteuren. Ik merk dit aan als onbehoorlijk bestuur. Ik heb in de administratie de volgende facturen aangetroffen: - een factuur van [bedrijf 1] Inc., Beverly Hills, USA. De factuur is gericht aan [A] B.V. Deze vennootschap belast de uitgaven door aan [B] . Het factuurbedrag bedraagt € 34.
26. Volgens de omschrijving heeft [bedrijf 1] marketing activiteiten uitgevoerd. - een factuur ad € 7.092 van [bedrijf 2] , Grenada. De factuur is gericht aan [D] B.V. Volgens de omschrijving heeft [bedrijf 2] mediaton, research en consulting activiteiten uitgevoerd. Het is opvallend dat [bedrijf 2] een c/o adres in Zwitserland heeft dat hetzelfde is als het vestigingsadres van een onderneming genaamd [bedrijf 3] . [X] was tot 2004 betrokken bij [bedrijf 3] , dit bedrijf heeft overigens geen enkele binding met [A] . De bestuurder [X] heeft tijdens de bespreking op 24 maart 2009 verklaard dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zijn ingehuurd om gronden te zoeken om de activiteiten voort te zetten. Van de samenwerking met deze twee bedrijven zijn overeenkomsten opgemaakt, deze moeten in de administratie aanwezig zijn. Ik heb geen overeenkomsten aangetroffen in de administratie. De bestuurder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze uitgaven zijn gedaan ten behoeve van de verkooporganisatie. De verkooporganisatie richt zich met haar activiteiten uitsluitend op Nederland. Het is de Stichting [A] die gronden zoekt om de activiteiten, zoals exploitatie van teakplantages, te ontplooien. De bestuurder heeft niet of althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verkooporganisatie deze activiteit tevens uitoefent. Bovendien ontbreken de bewijsstukken in de administratie. Er zijn gelden onttrokken die zijn gebruikt voor uitgaven, waarvan het zakelijke karakter niet aannemelijk is gemaakt. Door deze handelwijze heeft er benadeling van de crediteuren plaatsgevonden. De belastingdienst behoort tot de crediteuren. Ik merk dit aan als onbehoorlijk bestuur.”
27. Tot de gedingstukken behoort een kopie van het gecombineerd faillissementsverslag van 8 april 2011 (nummer 8). In dit verslag staat onder meer het volgende: “In april 2008 dient [G] B.V. bij de Ondernemerskamer van het Gerechtshof te Amsterdam een enquêteverzoek in tegen [D] B.V. Aangegeven wordt dat [G] B.V. van mening is dat gronden aanwezig zijn om niet alleen ernstig te twijfelen aan de deugdelijkheid van het door de directie - [F] B.V. - gevoerde beleid, maar ook te vrezen dat de directie zichzelf of derden financieel bevoordeelt ten laste van de vennootschap. Uiteindelijk worden per 1 juli 2008 [X] en [F] B.V. - de nieuwe naam van [F] B.V. - als bestuurder van [D] B.V. geschorst en wordt een interim-bestuurder benoemd. Op 16 juli 2008 legt de Belastingdienst beslag op de roerende goederen van [B] B.V. Vervolgens zegt de interim-bestuurder op 29 juli 2008 de managementovereenkomst met [D] B.V. direct op. De kas is leeg en de interim-bestuurder heeft geen enkele betaling ontvangen omdat daar geen geld voor is. Tenslotte beëindigt op 7 augustus 2008 de Stichting [A] de opdrachtovereenkomst met [B] B.V. , ondermeer vanwege wanprestatie van [B] B.V. Op 26 augustus 2008 volgt het faillissement van [B] B.V. Op 14 oktober 2008 volgen de faillissementen van [D] B.V., [A] B.V. en [C] B.V. Vastgesteld moet worden dat: - Over de jaren 2005 tot en met 2007 van [D] B.V. en dochtervennootschappen, geconsolideerd dalende omzetten worden gerealiseerd: 2005: circa € 13 mio, 2006: circa € 7,3 mio en 2007: circa € 6,6 mio; - Volgens de geconsolideerde cijfers conform de jaarrekeningen als bedoeld in verslag nummer 2 in 2005 een verlies wordt geleden van ongeveer € 96.000,--, in 2006 van ongeveer € 830.000,-- en in 2007 een winst wordt gerealiseerd van ongeveer € 869.000,--; - Ondanks de omzetdalingen in de periode 2005 tot en met 2007, volgens bovengenoemde cijfers gecumuleerd over de jaren 2005 tot en met 2007 slechts een beperkt verlies is gemaakt (van ongeveer € 58.000,--); - De faillissementen zijn, naar het oordeel van de curator, veroorzaakt door:
28. De betalingen aan de certificaathouders van ongeveer € 3,2 mio;
29. De betaling aan de oud-aandeelhouder van [B] B.V. van € 1,5 mio door [B] B.V., welke schuld door de oud-aandeelhouder slechts boekhoudkundig is terugbetaald, te weten door overname van deze schuld door [D] BV, maar niet heeft geleid tot een feitelijke terugbetaling door middel van een cash-in van de gelden.
30. Hoge marketingkosten waarvan deels niet is vastgesteld dat dit zakelijke kosten zijn geweest (totale marketingkosten ongeveer € 4,5 mio);
31. Hoge managementvergoedingen van meer dan € 1 mio waarvan niet is vastgesteld dat deze in de AVA zijn vastgesteld;
32. Onderlinge ruzies (met name procedures tussen de aandeelhouders, maar ook geschillen met de Stichting [A] ) en verdeelde aandacht van de bestuurders, hetgeen een verlammend effect op de vennootschappen heeft gehad;
33. Het feit dat na de opzegging door de interimbestuurder op 29 juli 2008 geen nieuwe bestuurder meer is aangesteld waardoor de vennootschap stuurloos was;
34. De beëindiging van de dienstenovereenkomst door de Stichting [A] op 7 augustus
36. Het niet voldoen aan de boekhoud- en publicatieplicht (zie onder 7). (…) 7Rechtmatigheid 7.1 Boekhoudplicht De boekhouding voldoet volgens de curator niet aan de daaraan te stellen eisen ex artikel 2:10 BW. Bij brief van 4 juli 2008 heeft de toenmalige accountant, naar aanleiding van de samenstelwerkzaamheden van [D] B.V. en dochtervennootschappen, de volgende punten al aan de orde gesteld: - de Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders (AVA) van [D] B.V. hebben de jaarrekeningen 2004 tot en met 2006 niet vastgesteld.; - De directie is niet gedechargeerd voor haar taken. - De directiebeloning is niet vastgesteld door de AVA, in de jaarrekening is slechts de feitelijk uitbetaalde directe beloning inclusief bonus hectarus verantwoord als last; - In de jaarrekeningen 2004, 2005 en 2006 van [D] B.V. is de aankoop van aandelen verantwoord op basis van een tussen diverse partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 12 december
37. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat alle tussen partijen gesloten overeenkomsten van kracht blijven onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op 31 maart 2007 tussen partijen algehele overeenstemming bestaat en deze overeenstemming schriftelijk is vastgelegd tot genoegen van alle betrokken partijen. De accountant stelt vast dat de voornoemde schriftelijke overeenstemming nog niet heeft plaatsgevonden; - Over de rekening-courantvordering met de bestuurder [X] / [F] is geen rente berekend; - De lening aan de bestuurder [X] / [F] die is verleend in verband met de verkrijging van aandelen in de vennootschap is mogelijk strijdig met de wet aangezien onvoldoende vrije reserves aanwezig zijn; - De jaarrekeningen van de dochtervennootschappen over de jaren 2004, 2005 en 2006 waren op 4 juni 2008 nog niet vastgesteld; - De vijf vennootschappen staan in directe relatie met elkaar, maar onduidelijk is wat op dit moment de functie van de diverse vennootschappen is; - Op de onderlinge rekening-courantvorderingen wordt geen rente berekend; - De vorderingen en schulden met groepsmaatschappijen, gelieerde ondernemingen, aandeelhouders en bestuurders zijn niet in alle gevallen geformaliseerd door middel van een lening of rekening-courantovereenkomst; - Voor de doorbelastingen over de jaren 2005, 2006 en 2007 dienen nog facturen te worden opgesteld en BTW in rekening te worden gebracht; - Er zijn voor achterstanden van betaling aan de fiscus geen lopende renten en boetes gereserveerd; - De uitbetaalde bonussen over voorafgaande jaren dienen nog verloond en aangegeven te worden voor de loonbelasting. Reservering van de kosten heeft wel plaatsgevonden in de jaarrekening; - In 2006 en voorafgaande jaren was de OB over de in rekening gebrachte managementfee van [F] niet in rekening gebracht bij [D] ; Uit het door de curator verrichte onderzoek moet worden vastgesteld dat tot datum faillissement boekingen in de administratie zijn verwerkt. Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van de curator in ieder geval de volgende gebreken zijn geconstateerd: - binnen de groep van vennootschappen werden de inkomsten en kosten arbitrair toegedeeld en doorbelast; - door de groep zijn hoge kosten betaald, terwijl niet kan worden aangetoond dat dit zakelijke kosten waren: het gaat om sponsoring autoracerij, voetballerij, skyboxen, creditcarduitgaven voor verre reizen, kaarten voor popconcerten en nota’s van buitenlandse vennootschappen voor werkzaamheden waarvan de zakelijkheid niet is aangetoond.; - in de concept jaarrekening 2007 is een schuld van ongeveer € 360.000,-- aan [F] B.V. opgenomen in verband met bonushectares, terwijl niet kan worden vastgesteld dat deze bonushectares door de AVA rechtsgeldig zijn toegekend. 7.2 Depot jaarrekeningen (…) [A] B.V. - 2002: 3 februari 2004 (net te laat); er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2002 blijkt); - 2003: 28 januari 2005; - 2004: 2 februari 2006 (net te laat); er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2004 blijkt); de op 2 februari 2006 gedeponeerde cijfers 2004 verschillen van de op 1 februari 2008 opgestelde jaarrekening 2004; - 2005: 29 januari 2007 (voorlopige deponering); tweede deponering 11 april 2008, er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2005 blijkt, de voorlopig gedeponeerde en de op 11 april 2008 gedeponeerde cijfers verschillen; - 2006: 7 februari 2008 (net te laat); tweede deponering bij het Handelsregister: 11 april 2008, er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2006 blijkt, de voorlopig gedeponeerde en de op 11 april 2008 gedeponeerde cijfers verschillen. [B] B.V. - 2003: 4 april 2005 (te laat); er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2003 blijkt. - 2004: 31 januari 2006; er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2004 blijkt. De op 31 januari 2006 gedeponeerde cijfers 2004 verschillen van de op 11 juli 2005 opgestelde jaarrekening
38. De op 11 juli 2005 opgestelde jaarrekening 2004 verschilt weer van de cijfers met betrekking tot 2004 die zijn opgenomen in de op 1 februari 2008 opgestelde jaarrekening
39. - 2005: 11 april 2008 (te laat); er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2005 blijkt. - 2006: gedeponeerd 11 april 2006 (te laat); Er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2006 blijkt. [C] B.V. - 2003: 27 januari 2005; - 2004: 6 februari 2006 (net te laat); er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2004 blijkt. - 2005: 11 april 2008 (te laat); er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2005 blijkt. - 2006: 11 april 2008 (te laat); er zijn echter geen notulen van de AVA aangetroffen waaruit de vaststelling van de jaarrekening 2006 blijkt. (…) De curator stelt vast dat in strijd met het bepaalde van artikel 2:394 BW is gehandeld. (…) 7.5 Onbehoorlijk bestuur De belastingdienst heeft een zelfstandig onderzoek gedaan naar mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. In haar rapportage van 25 augustus 2009 heeft de belastingdienst aangegeven dat de navolgende verwijtbaarheden zijn geconstateerd: - bestuurder [X] heeft voor zichzelf een hoge vergoeding toegekend terwijl daar geen toestemming voor is gegeven door de aandeelhouders; - er is in ieder geval sprake van bovenmatige vergoeding; - [B] B.V. leent geld uit aan haar moeder- en dochtervennootschappen, terwijl de bedragen niet kunnen worden terugbetaald door de vennootschappen; - de bestuurder [X] onttrekt via zijn vennootschap, [F] B.V., bedragen uit de vennootschappen; - er zijn uitgaven ten laste van de winst gebracht waarvan niet aannemelijk is gemaakt dat deze een zakelijk karakter hebben; - er is niet voldaan aan art. 8 van de Algemene Wet inzake de Rijksbelasting, te weten het niet tijdig indienen van de aangifte vennootschapsbelasting over de jaren 2004 tot en met
40. De belastingdienst geeft de Ontvanger in overweging bestuurder [X] aansprakelijk te stellen voor een bedrag van € 963.305,--. (…) De curator heeft onderzoek gedaan naar de positie van [F] B.V. en [X] . Naar het oordeel van de curator zijn er voldoende redenen om deze bestuurders aansprakelijk te stellen op grond van art. 2:248 BW, 2:249 BW, 2:9 BW en 6:162 BW. Opmerking verdient dat [F] B.V. op de nominatie staat om door de Kamer van Koophandel te worden ontbonden. Deze vennootschap heeft al jaren geen aangifte VPB meer gedaan en de Kamer van koophandel-bijdrage niet meer betaald. In de afgelopen periode heeft de curator overleg gehad met de heer [X] om te bezien of een regeling kan worden getroffen. Dit overleg heeft echter niet geleid tot overeenstemming tussen partijen. De curator heeft [F] BV. en [X] inmiddels aansprakelijk gesteld voor het gehele tekort in de faillissementen. (…)”
41. Tot de gedingstukken behoort een kopie van de volgende rekening-courantoverzichten: - tussen [B] B.V. en [A] B.V.; - tussen [B] B.V. en [D] B.V.; - tussen [B] B.V. en [C] B.V.; - tussen [D] B.V. en [F] B.V. (…)” 2.
42. In hoger beroep zijn tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren ingebracht. Het Hof zal eveneens van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe, die wat betreft de onder 2.4, 2.6 tot en met 2.11, 2.14 tot en met 2.19 en 2.21 vermelde feiten zijn ontleend aan de door belanghebbende in hoger beroep ingediende stukken. 2.
43. In het door de rechtbank onder 5 vermelde gecombineerd faillissementsverslag van de curator (hierna: het faillissementsverslag) is voorts onder meer het volgende vermeld: “1.7 Oorzaak faillissementen: (…) De activiteiten van [A] zijn in 2000 gestart en hadden aanvankelijk, vanaf begin 2001 tot half 2004, een juridische structuur die bestond uit drie rechtspersonen: de Stichting [A] , [A] B.V. en de Stichting Administratiekantoor [A] . De Stichting Administratiekantoor [A] houdt ten behoeve van haar certificaathouders de aandelen in [A] B.V. [A] B.V. verricht in die periode de verkoopactiviteiten en Stichting [A] de beheeractiviteiten. Tussen de betrokken partijen bestaat een grote afhankelijkheid. De Stichting [A] is afhankelijk van [A] B.V. aangezien de Stichting [A] voor het blijven verwerven van inkomsten, aangewezen is op een constante toevloed/aanvoer van door [A] B.V. te werven nieuwe participanten. Andersom is er eveneens grote afhankelijkheid nu de Stichting [A] de enige opdrachtgever van [A] B.V. is. In de periode vanaf medio 2004 tot medio 2005 worden, kort aangeduid, twee transacties geëffectueerd (Transactie 1 en Transactie 2). De eerste transactie betreft, kort aangeduid, de koop, verkoop en levering aan een daarvoor aangekochte - en nagenoeg lege - vennootschap: [D] B.V. van alle certificaten van aandelen in [A] BV. van de voormalige certificaathouders. De totale koopprijs van Transactie 1 bedraagt in hoofdsom bijna € 24 mio. De koopprijs per certificaat van aandelen in [A] B.V. verschilt echter sterk per certificaathouder. Verder wordt medio 2005 een transactie uitgevoerd, Transactie 2, waarbij de aandeelhouder van [B] B.V., [G] B.V., de 360 aandelen in [B] B.V. verkoopt aan [D] B.V. voor de somma van € 1.500.000,--. De bepalingen over de betaling van de verschillende koopprijzen van Transactie 1 zijn niet identiek, maar hebben gemeen dat de betreffende verkopers van de certificaten van de aandelen in [A] B.V. volgens een bepaalde staffel worden betaald door [D] B.V. Omdat [D] B.V. niet over de benodigde financiën beschikt, dient de betaling te geschieden door gedeeltelijke aanwending van de bedragen die de Stichting [A] aan [D] B.V. verschuldigd zal worden, zulks in het kader van een tegelijkertijd nieuw te sluiten overeenkomst van opdracht tussen de Stichting [A] en [D] B.V. in verband met de verkoopactiviteiten. De Stichting [A] dient voor iedere door bemiddeling van [D] B.V. aan een participant verkochte en door de desbetreffende participant aan de Stichting [A] betaalde hectare teakbos, een bepaalde eveneens volgens een staffel vast te stellen vergoeding aan [D] B.V. te betalen. Die inkomsten dient [D] B.V. vervolgens overeenkomstig een te bepalen verdeelsleutel aan te wenden om daar de verschillende koopprijzen mee te voldoen. Daarbij dient de Stichting [A] ook de betreffende aan [D] B.V. verschuldigde bedragen direct aan de desbetreffende verkopers van de certificaten van aandelen in [A] B.V. te voldoen en dus niet eerst aan haar opdrachtnemer [D] B.V. Ten aanzien van Transactie 2 heeft te gelden dat [G] B.V. een rekening courantschuld had van € 1.500.000,--. [D] B.V., de koper van de aandelen in [B] , heeft de koopprijs voldaan door op de voet van art. 6:155 BW de schuld van [G] B.V. aan [B] B.V. over te nemen. Op 30 april 2005 sluit [D] B.V. een managementovereenkomst met [F] B.V. waarbij een managementvergoeding van € 45.000,-- per maand exclusief omzetbelasting wordt overeengekomen. De structuur na vorengenoemde transacties is als volgt: [D] B.V. houdt 100% van de certificaten van aandelen van de Stichting Administratiekantoor [A] , welke stichting de aandelen [A] B.V. houdt. Verder houdt [D] B.V. 100% van de aandelen van [B] B.V., [C] B.V. en [E] B.V. In de jaren 2000 tot en met 2006 zijn de volgende financiële stromen vastgesteld: - De ontvangsten van de Stichting [A] , dat wil zeggen de van participanten ontvangen investeringen bedragen ongeveer € 100 mio; - De door de Stichting [A] in de aanplant en in het onderhoud van teakbossen geïnvesteerde gelden bedragen ongeveer € 37,8 mio; - De kosten van de verkoopactiviteiten die door de Stichting [A] aan [D] , [A] en [B] zijn betaald bedragen ongeveer € 54,2 mio.; - De kosten van de beheeractiviteiten van de Stichting [A] bedragen ongeveer € 8,2 mio. Ten aanzien van de inkomsten van [A] B.V., [D] B.V. en [B] B.V. is een bedrag van circa € 7 mio toegekomen aan belanghebbenden achter de groep van vennootschappen. Het betreft een bedrag van ongeveer € 3.200.000,-- aan voormalig certificaathouders, een bedrag van € 1.500.000,-- aan de voormalig aandeelhouder van [B] , circa € 2.000.000,-- (of meer) aan managementvergoedingen. Daarnaast moet worden vastgesteld dat een bedrag van circa € 4.500.000,-- is uitgegeven aan marketingkosten waarvan de zakelijkheid deels niet is komen vast te staan. (…). Bij brief van 9 september 2005 heeft de toenmalige accountant, Ernst & Young Accountants, aangegeven de relatie met [A] , dat wil zeggen de Stichting [A] en [A] B.V., te willen beëindigen. De redenen voor die beëindiging van die relatie waren de volgende: - Er wordt door [A] aan de investeerders/participanten een niet-transparant, onvolledig en gekleurd beeld geschetst van de activiteiten van de Stichting [A] en de daarmee samenhangende geldstromen. Uit de website en de verkoopbrochure ontstaat een beeld van een stichting zonder winstoogmerk, terwijl in werkelijkheid belangrijke bedragen toevloeien aan een beperkte groep belanghebbenden; - Het geringe aandeel van het investeringsbedrag dat wordt aangewend voor aankoop en exploitatie/onderhoud wordt niet passend geacht in de maatschappelijke context. (…) Nadien zijn diverse maatregelen genomen die er onder andere toe hebben geleid dat Ernst & Young Accountants op haar voornemen om de relatie te beëindigen, is teruggekomen. Die maatregelen hadden enerzijds betrekking op het verschaffen van meer inzicht aan de participanten in de kosten van [A] B.V. en anderzijds in het verminderen van de door [D] B.V te betalen koopprijzen voor de certificaten van aandelen in [A] B.V. Wat dit laatste betreft is - uiteindelijk en na de nodige conflicten - op 12 december 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [D] B.V., [J] B.V., [G] BV. en [F] B.V. waarin de earn/out-regelingen met [J] B,V. en [G] B.V. uit hoofde van de bestaande earn/out-regelingen worden beperkt tot - kort gezegd - hetgeen [D] B.V. per 1 november 2006 aan ieder van hen verschuldigd is. Het komt erop neer dat van de totale koopsom van ongeveer € 24 mio een bedrag resteert, dat uiteindelijk ook is betaald, van ongeveer € 3 mio. Tegenover de verlaging van de koopsommen door [J] B.V. en [G] B.V., in het kader van het beëindigen van de earn-outregelingen, stemmen [F] B.V. en [G] B.V. in met een nieuwe aandelenverhouding in [D] B.V.: [F] B.V. 40%, [J] B.V. 30% en [G] B.V. 30%. Verder wordt afgesproken dat alle tussen partijen gesloten overeenkomsten van kracht blijven onder de voorwaarde dat uiterlijk op 31 maart 2007 tussen partijen algehele overeenstemming bestaat en deze overeenstemming schriftelijk is vastgelegd tot genoegen van alle betrokken partijen. Partijen verschillen thans nog steeds van mening of aan dit laatste is voldaan. (…)
44. Crediteuren [B] B.V. 8.1 Boedelvorderingen : € 243.919,78 + PM 8.2 Pref. vord. van de fiscus : € 1.172.648,94 8.3 Pref. vord. van het UWV : € 326.174,76 8.4 Andere pref. crediteuren : € 939,01 8.5 Bedrag concurrente crediteuren : € 1.504.691,67 [A] B.V. 8.1 Boedelvorderingen : PM 8.2 Pref. vord. van de fiscus : € 391.699,00 8.3 Pref. vord. van het UWV : € 326.279,60 8.4 Andere pref. crediteuren : 0 8.5 Bedrag concurrente crediteuren : € 222.288,96 (…)” 2.
45. Een door belanghebbende overgelegde notariële volmacht, gedagtekend 30 maart 2005, verleend door [P] aan belanghebbende, vermeldt onder andere de volgende aan belanghebbende verleende volmachten: “I. BEHEER EN ADMINISTRATIE (…) f. Alle vergaderingen van vennootschappen en verenigingen bij te wonen, daarin op te treden en functies te vervullen, stemrecht uit te brengen en notulen te ondertekenen; (…) VI. DIVERSE BEVOEGDHEDEN Te dien einde alle zaken, notulen, processen-verbaal en andere stukken te doen verlijden en te tekenen, (…) en in het algemeen al het nodige te doen.” 2.
46. In de 30 april 2005 gedagtekende managementovereenkomst, gesloten door [D] B.V. (hierna: [D] ) en [F] B.V. (waarvan de naam in april 2008 is gewijzigd in [F] B.V.; hierna ook aangeduid met: [F] ) en namens beide vennootschappen ondertekend door belanghebbende, wordt onder meer het volgende vermeld: “(…) in aanmerking nemende: dat [F] 46,25% aandelen in [D] houdt; • dat [F] met ingang van 1 april 2004 belast is met het management van [D] ; • dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] in een besluit van 15 april 2005 heeft vastgelegd dat op 15 maart 2004 de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten [F] te noemen tot bestuurder van [D] en daarbij de managementvergoeding heeft vastgesteld; • dat [F] en [D] de wens te kennen hebben gegeven de managementstructuur van [D] schriftelijk vast te leggen (…). (…) Artikel 1 Managementdiensten
47. Met ingang van 1 april 2004 is [F] belast met het management van [D] .
48. Onder management wordt verstaan: het voeren van het beheer en bestuur, het geven van centrale leiding, het nemen van beleidsbeslissingen, het uitoefenen van toezicht en controle bij en ten behoeve van [D] .
49. [F] is belast met het bestuur van [D] en heeft als bestuurder alle rechten en verplichtingen die uit de wet, de statuten van [D] en de redelijkheid en billijkheid voortvloeien en is tevens verplicht alles te doen en na te laten wat een goed bestuurder behoort te doen en na te laten en zal zich inzetten om de bloei van [D] te bevorderen.
50. [F] zal hiertoe, naar eigen inzicht te beoordelen, ter beschikking stellen aan [D] [belanghebbende] en/of de heer [broer van X] teneinde haar met het dagelijkse management te belasten. (…) Artikel 3 Vergoeding
51. [F] ontvangt ter zake van de door haar verrichte werkzaamheden een managementvergoeding van € 45.000,-- per maand exclusief omzetbelasting. In deze vergoeding zijn alle kosten begrepen, zoals reis- en verblijfkosten, materiaalkosten, autokosten alsook toeslagen en eventuele verzekeringspremies, tenzij de kosten zijn gemaakt in het kader van een vervulling van de staf-/management-/directeursfunctie. Dergelijke zakelijke kosten kunnen worden gedeclareerd bij [D] , dan wel zullen rechtstreeks betaald worden door [D] .
52. De vergoeding zal maandelijks achteraf door [F] aan [D] worden gefactureerd, welke facturen door [D] binnen 10 dagen na factuurdatum worden voldaan. (…)
53. In aanvulling op de vergoeding als genoemd in artikel 3 lid 1, kan met ingang van 1 januari 2005 jaarlijks bij vaststellingovereenkomst worden beslist om [F] een extra vergoeding toe te kennen in de vorm van teakhectares. De hoogte van de vergoeding bedraagt 1 hectare per 50 verkochte hectares, te rekenen vanaf de datum dat [F] belast is met het management van [D] .” 2.
54. In een e-mailbericht van 10 mei 2006 aan belanghebbende heeft [de financieel directeur] onder andere het volgende geschreven: “zoals afgesproken tref je onderstaand mijn voorstel aan. De opdracht betreft de invulling van de financiële beleids- en operationele functie. (…) Hoewel het een uitdaging lijkt (…) denk ik dat het met de huidige bezetting (…) en de kennis die ik heb van [A] , mogelijk is de door jou gevraagde activiteiten in ca. 3 dagen per week uit te voeren. (…) Voorwaarden voor een succesvolle uitvoering zijn: - regelmatig overleg met en beschikbaarheid van jou in voorkomende gevallen; - volledige bevoegdheid om veranderingen door te voeren en operationeel leiding te geven - zelfstandigheid en eigen verantwoordelijkheid op het gebied van de uitvoering van de financiële functie, zonder doorkruising hiervan door welke functionaris dan ook. - regelmatige evaluatie met en bespreking van wensen en eisen van jou (…).” 2.
55. Een schriftelijke verklaring van [J] B.V. (in deze verklaring aangeduid als: “de Vennootschap”, hierna ook aangeduid als: [J] BV), gedagtekend 2 januari 2006 en namens deze vennootschap ondertekend door [Q] , luidt – voor zover van belang – als volgt: “Ernst & Young Accountants (…) heeft in haar schrijven aan directie, bestuur en toezichthouders [van [A] /de Stichting ] d.d. 9 september 2005, resp. 29 november 2005 aangegeven dat de koop op afbetalingsregeling “aandelen [A] BV”, zoals deze is overeengekomen tussen de Vennootschap en [ [D] ] d.d. 2 juni 2004 onverenigbaar is met het door haar afgeven van een (goedkeurende) accountantsverklaring voor [ [D] ]. Derhalve is de afbetalingsregeling zoals deze is overeengekomen tussen de Vennootschap en [ [D] ] (…) per 1 november 2005 opgeschort, alwaar de Vennootschap mee instemt, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat in samenspraak met alle betrokken partijen (…) binnen nu en een redelijke termijn doch uiterlijk 1 februari 2006 een nieuwe voor alle betrokken partijen conveniërende regeling (“earn-out”) wordt afgesproken.” 2.
56. In een e-mailbericht van belanghebbende van 12 mei 2006, verzonden aan een medewerker ( [naam werknemer ] ) van Ernst & Young (hierna: EY), heeft belanghebbende onder andere het volgende medegedeeld: “Zoals gisteren besproken wil ik je hierbij schriftelijk het voorstel doen toe komen waarbij ik overeenstemming kan bereiken met [P] ( [G] BV) De geldende earn-out regeling van € 9.500.000,= wordt gewijzigd in een koop op afbetaling, waarbij [P] gegarandeerd nog een bedrag van € 500.000,- van [D] zal ontvangen (…). Dit houd in dat er per maand € 20.833,= ex BTW zal ontvangen in 24 maanden. Ik hoop echt dat jullie hier jullie medewerking aan willen verlenen daar wij graag verder willen met onze business waar we goed in zijn (…).” 2.
57. Bij brief met dagtekening 25 juli 2006 aan [D] , ter attentie van belanghebbende, heeft [P] – voor zover hier van belang – het volgende aan belanghebbende bericht: “Helaas moet ik constateren dat het overleg over zowel wijziging van de earn out-regeling als de verkoop van mijn aandelen [D] geen enkel perspectief op het bereiken van een oplossing biedt. De standpunten over en weer liggen blijkbaar veel te ver uit elkaar. Ik deel je dan ook mede dat ik het overleg hierbij beëindig. Niettemin ben ik vrijblijvend bereid alsnog een adequaat voorstel van jouw kant (…) in overweging te nemen. Ik moet je hierbij dringend verzoeken de betalingen uit hoofde van de earn out-regeling onmiddellijk te hervatten (…).” 2.
58. In een brief van 18 oktober 2006, gericht aan [D] , ter attentie van belanghebbende, heeft [naam persoon] namens de Stichting [A] (hierna: de Stichting) onder andere het volgende medegedeeld: “Zoals u weet kan de Stichting [A] (de “Stichting”) op dit moment geen betalingen aan [ [D] ] doen omdat onder de Stichting beslag is gelegd ten laste van uw onderneming door [J] B.V. Inmiddels vernamen wij van u dat [D] – bij gebreke van betaling – niet langer bereid is aan haar contractuele verplichtingen ten opzichte van de Stichting te voldoen, althans daartoe niet in staat is. Dit stelt de Stichting voor grote problemen aangezien zij vrijwel haar gehele front- en backoffice aan [D] heeft geoutsourced. Het voortbestaan van de Stichting wordt bedreigd doordat [D] niet presteert. (…) De Stichting is – mede vanuit haar schadebeperkingsverplichting – gehouden op de kortst mogelijke termijn een oplossing te zoeken om haar continuïteit en de belangen van investeerders te waarborgen. Om die reden heeft zij geen andere keuze dan [D] te verzoeken (…) op de kortst mogelijke termijn (…) de dienstverlening te hervatten. (…) Mocht [D] nalaten binnen de gestelde termijn alsnog aan haar verplichtingen te voldoen dan acht de Stichting zich (…) vrij om met een andere partij te contracteren om de door [D] verrichte werkzaamheden (tijdelijk) over te nemen. (…) Gezien de ingevolge de Wfd benodigde vergunning zullen wij daartoe in eerste instantie gesprekken met [ [B] ] entameren. De Stichting is bereid om in dat geval de duur van het contract met [ [B] ] of een andere partij gelijk te stellen aan de periode waarin [D] haar verplichtingen jegens de Stichting niet kan nakomen.” 2.
59. In reactie op de onder 2.10 vermelde brief heeft belanghebbende namens [D] onder meer het volgende geschreven aan de Stichting: “In reactie op uw schrijven van heden kan ik u mededelen dat vanwege diverse beslagen, gelegd door [J] B.V. (“ [J] ”), [ [D] ] met ingang van 12 oktober jl. niet langer de continuïteit van haar dienstverlening aan de Stichting [A] (“Stichting”) kon garanderen. Door de handhaving van genoemde beslagen, ook na gesprekken hierover met [J] is [D] niet langer in staat aan haar contractuele verplichtingen jegens de Stichting te voldoen en zal de dienstverlening met onmiddellijke ingang stopzetten dan wel opschorten tot het moment dat zij daartoe wel weer in staat wordt gesteld. Wij hebben begrip voor de houding van de Stichting om met andere partijen contracten aan te gaan, teneinde haar belangen en die van investeerders veilig te stellen. Wij benadrukken nog wel dat uitgangspunt bij deze contractbesprekingen moet zijn dat de dienstverlening door andere partijen zoveel mogelijk een tijdelijk karakter moet hebben, teneinde de continuïteit van [D] op langere termijn alsnog, indien mogelijk, veilig te stellen.” 2.12.
60. Bij brief aan de Belastingdienst van 6 november 2006 heeft belanghebbende namens [B] – voor zover hier van belang – het volgende medegedeeld: “Betreft: melding betalingsonmacht aangifte LB [september 2006] (…) Wegens conservatoire beslagen, welke zijn gelegd onder haar belangrijkste debiteur is het voor [ [B] ] niet mogelijk aan haar betalingsverplichtingen jegens de belastingdienst te voldoen. [ [B] ] heeft inmiddels rechtsmaatregelen genomen om deze beslagen op te heffen. Op dit moment is het voor [ [B] ] niet mogelijk aan te geven op welke termijn weer aan de betalingsverplichting kan worden voldaan.” 2.12.
61. Bij brief aan de Belastingdienst van 6 november 2006 heeft belanghebbende namens [A] onder meer het volgende medegedeeld: “Betreft: melding betalingsonmacht aangifte OB [september 2006] / LB [september 2006] (…) Wegens conservatoire beslagen, welke zijn gelegd onder haar belangrijkste debiteur is het voor [ [A] ] niet mogelijk aan haar betalingsverplichtingen jegens de belastingdienst te voldoen. [ [A] ] heeft inmiddels rechtsmaatregelen genomen om deze beslagen op te heffen. Op dit moment is het voor [ [A] ] niet mogelijk aan te geven op welke termijn weer aan de betalingsverplichting kan worden voldaan.” 2.12.
62. Bij het beroepschrift in eerste aanleg is voorts een schermprint (met bijlage) overgelegd van een aan de Belastingdienst gericht bericht, gedagtekend 6 november 2006, waarin door belanghebbende namens [D] in gelijkluidende bewoordingen als in de onder 2.12.1 en 2.12.2 vermelde brieven mededeling wordt gedaan van bij [D] ingetreden betalingsonmacht inzake de verschuldigde omzetbelasting over het derde kwartaal van
63. 2.
64. Bij zijn beroepschrift in eerste aanleg (bijlage 27) heeft belanghebbende prints overgelegd uit het computersysteem van de Centrale Ontvangers Administratie waarin de betalingen door [A] en [B] – en de daarbij ontstane betalingsachterstanden – zijn geregistreerd op de door deze vennootschappen volgens aangifte verschuldigde omzetbelasting en loonheffingen over het tijdvak september 2006 en daarop volgende tijdvakken. Daarnaast heeft belanghebbende bij zijn beroepschrift en zijn conclusie van repliek in eerste aanleg aanvullende bewijsstukken overgelegd van de door hem gestelde betalingsachterstanden na 6 november
65. 2.
66. Een met dagtekening 12 december 2006 gesloten vaststellingsovereenkomst, namens [D] en [F] ondertekend door belanghebbende, namens [J] BV ondertekend door [Q] en namens [G] B.V. (hierna ook: [G] BV) ondertekend door [P] , vermeldt onder meer het volgende: “IN AANMERKING NEMENDE: - Partijen zijn betrokken bij 2 overeenkomsten van koop en verkoop van Certificaten van Aandelen waarvan een aanzienlijk aantal bijlagen deel uitmaken, (…) van [A] B.V., hierna aan te duiden als: “de earnout regelingen”. Deze earnout regelingen zijn gesloten tussen enerzijds [D] en [J] , op 2 respectievelijk (…) 7 juni 2004 en anderzijds tussen [D] en [G] , d.d. 30 maart
67. - Onder meer deze earnout regelingen, vormden voor de externe accountant van [D] aanleiding om niet over te gaan tot aanvaarding van de opdracht tot controle van de jaarrekening van [D] ; - Tussen enerzijds [D] en anderzijds [J] en [G] bestaan al geruime tijd geschillen over de uitvoering van de earnout regelingen, in verband waarmee [J] en [G] , [D] in rechte hebben betrokken; (…) Partijen zijn te rade gegaan en hebben na veelvuldig overleg besloten de bestaande geschillen als volgt tot een oplossing te brengen: Artikel 1 Earnout regelingen De aanspraken van [J] en [G] uit hoofde van de bestaande earnout regelingen worden beperkt tot hetgeen [D] per 1 november 2006 aan ieder van hen verschuldigd is, vermeerderd met de door ieder van hen reeds gemaakte en in redelijkheid nog te maken advocaat- en adviseurskosten. (…) Artikel 2 Herziening aandelenverhouding Tegenover de concessies van [J] en [G] met betrekking tot het beëindigen van de earnout regelingen, stemmen [F] en [G] in met de navolgende nieuwe aandelenverhouding. Voor de door [F] (10%) en [G] (20%) ieder aan [J] overgedragen aandelen zal een koopsom gelden van € 1,- per aandelenpakket. - [F] 40% - [J] 30% - [G] 30% Partijen zullen zo spoedig mogelijk aan notariële overdracht van deze aandelen medewerking verlenen. Er vindt geen verrekening plaats van de waarde van de uitgewisselde aandelen. (…) Artikel 9 Inspanningsverplichtingen (…) [J] en [G] zullen zich inspannen om [D] en [F] in staat te stellen genoemde contractuele uitwerking met de nodige voortgang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid uiterlijk vóór 31 maart 2007 tot stand te brengen. Alle tussen partijen gesloten overeenkomsten blijven van kracht onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op 31 maart 2007 tussen partijen algehele overeenstemming bestaat en deze overeenstemming schriftelijk is vastgelegd tot genoegen van alle betrokken partijen. Na voltooiing van de contractuele uitwerking van deze Vaststellingsovereenkomst zullen die overeenkomsten definitief zijn ontbonden en zullen de lopende procedures worden doorgehaald.” 2.
68. In de aanbiedingsbrief, gedagtekend 8 april 2008, bij het door [naam werknemer ] RA (EY) opgestelde ‘Rapport inzake de jaarrekening 2006’ van [B] , gericht aan “de directie en aandeelhouders van [ [B] ]”, wordt onder meer het volgende opgemerkt: “1 Samenstellingsverklaring Opdracht (…) De jaarrekening is opgesteld op basis van de door het bestuur van de vennootschap verstrekte gegevens. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van die gegevens en voor de daarop gebaseerde jaarrekening berust bij het bestuur van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een samenstellingsverklaring inzake de jaarrekening te verstrekken. (…) 2 Vaststelling jaarrekening voorgaand boekjaar De algemene vergadering van aandeelhouders heeft de jaarrekening 2005 niet vastgesteld. Derhalve heeft de verdeling van het resultaat nog niet plaatsgevonden. 3 Herstructureringen In 2004, 2005 en 2006 zijn diverse veranderingen doorgevoerd in de onderlinge relaties tussen de aan [A] groep verbonden ondernemingen en gelieerde partijen waarbij de doorbelastingstructuur van kosten en opbrengsten veranderd is. Juridische formalisering hiervan is nog niet op alle facetten afgerond. Administratief is deze gedragslijn al wel gevolgd. Ook op het gebied van directiebeloningen merken wij op dat deze, voorzover wij hebben kunnen nagaan, niet formeel is vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering. Met de Stichting [A] zijn, nog niet geformaliseerde afspraken gemaakt in het kader van bonushectares. Deze bonushectares zijn niet gewaardeerd in de jaarrekening. Onduidelijk is op dit moment aan welke onderneming deze bonushectares toekomen. Tevens is onduidelijk in hoeverre personeelsleden recht hebben op een deel van deze bonushectares. De mogelijke financiële en fiscale consequenties hieruit zijn op dit moment nog niet te kwantificeren, als die er al zijn en zijn niet verantwoord in de jaarrekening.” 2.
69. In een (mede) door belanghebbende opgestelde ‘Notitie ten behoeve van verweerschrift OK [ [D] ] / [F] ” wordt onder andere het volgende opgemerkt: “(…) Managementovereenkomst: De genoemde aandeelhoudersvergaderingen hebben volgens mij niet plaatsgevonden. Het enige dat ik kan vinden is een aandeelhoudersbesluit van 18 april 2005 waarin [F] wordt benoemd tot bestuurder per 1 december
70. Dit lijkt overigens nietig omdat volgens dit besluit slechts 92,5% van de aandelen wordt vertegenwoordigd en er niets staat over de termijn van bijeenroepen. Tevens zie ik niet getekende notulen van 1 maart 2005 waarin [F] per 1 maart 2005 wordt benoemd.” 2.
71. In een schriftelijke reactie op een voorgenomen publicatie in De Telegraaf over het in april 2008 door [G] BV bij de Ondernemingskamer ingediende verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het bij [D] gevoerde beleid heeft belanghebbende onder andere het volgende opgemerkt: “Onderstaand gelieve je aan te treffen onze antwoorden op je gestelde vragen. (…) [Vraag]
72. [Belanghebbende] werd juni 2004 aangetrokken. Is de rekensom, dat [ [D] ] sindsdien, € 2.[1]15.000, aan managementvergoeding heeft verstrekt, correct? (€ 45.000 x 12 x 4, minus één maand, juni 2008). Op zichzelf is dat juist, alleen het absolute bedrag is niet zo interessant: er moet meer gekeken worden naar het resultaat en de risico’s die het management neemt en heeft genomen (…). Het afbreukrisico, niet in de laatste plaats vanuit publicitair oogpunt bezien, is zelfs veel groter gebleken dan [belanghebbende] ooit heeft ingeschat.
73. Waarom is door [belanghebbende] een rekening courant schuld opgebouwd met [ [D] ]? [P en Q] veronderstellen dat dit te maken heeft met het betalen van (achterstallige) schulden, opgebouwd door [belanghebbende]. De rekening-courantverhouding waarover wordt gesproken, is ontleend aan de jaarrekening. Deze staat daar weliswaar, maar [belanghebbende] heeft ook nog een vordering op de vennootschap, die als zodanig nog niet was gewaardeerd omdat er eerst nog een aantal formaliteiten moest worden vervuld. De vordering van [belanghebbende] is ongeveer van dezelfde omvang. (…) Zoals gezegd is er per saldo geen rekening-courantschuld.[Belanghebbende] krijgt normaal zijn maandelijkse fee. (…)
74. [P en Q] stellen – populair vertaald: [belanghebbende] trekt de pot leeg: een exorbitant salaris van € 45.000 en een rekening courant verhouding van €348.
75. Dit terwijl het personeel meldt dat de salarissen regelmatig niet kunnen worden uitbetaald. (…) Dat de salarissen regelmatig niet zouden kunnen worden betaald, is pertinente onzin en is nergens op gebaseerd. Er is altijd iedere maand gewoon uitbetaald. Allereerst dient met betrekking tot de vergoeding van het management gekeken te worden naar de historie. [P] heeft in 2004 persoonlijk [belanghebbende] gevraagd om [A] te gaan leiden, omdat de organisatie wat betreft cash flow in zwaar weer zat. Dit had te maken met een persoonlijke geldonttrekking door [P] van circa 1,5 miljoen euro. Dit was de startsituatie voor [belanghebbende] als bestuurder. In de jaren erna is hij erin geslaagd de organisatie gezond te maken en [A] als goed financieel product in de markt te zetten met een hoge naamsbekendheid. De financiële puinhoop waarmee [belanghebbende] van start moest, was te wijten aan het feit dat de privébestedingen van [P] een zware wissel hadden getrokken op de kaspositie. Dit was voor [belanghebbende] een voldongen feit en hij realiseerde zich maar al te goed dat hij als bestuurder daarmee ook een groot risico liep. Om die reden is hij met [P] een bepaalde vergoeding voor het voeren van het management overeengekomen. Overigens bestaat de vergoeding uit meer dan alleen een compensatie van het risico (…). Daarnaast zitten hier vergoedingen in voor bijvoorbeeld autokosten. Toen [belanghebbende] aantrad, speelde tevens een hoogoplopende ruzie tussen [P en Q] . Die [ruzie] leidde tot het vertrek van [Q] , die bij die gelegenheid ook zijn aandelen in [A] verkocht aan [ [D] ] voor € 9.500.
76. De twist leidde overigens tevens tot het vertrek van de overige aandeelhouders, die angst hadden door dit gedoe reputatieschade te leiden. De onderbouwing van de prijs voor de aandelen van [Q] is, op zijn zachtst gezegd, erg ondoorzichtig. Daarnaast had al op voorhand duidelijk moeten zijn dat de onderneming dat bedrag nooit zou kunnen betalen, zeker toen ook [P] niet veel later zijn aandelen in [A] verkocht aan [ [D] ] voor dezelfde prijs. Tevens heeft [P] zijn aandelen in [ [B] ] verkocht aan [ [D] ]. De opbrengst daarvan was ongeveer voldoende om de enorme schuld die hij had opgebouwd in de onderneming vanwege privébestedingen af te lossen. Vervolgens is [belanghebbende] aan de slag gegaan om te snijden in de kosten en tegelijkertijd de verkoop op een voldoende niveau te handhaven. Dit was een uiterst gecompliceerde zaak, mede omdat [P] verantwoordelijk was voor de verkoop en tegelijkertijd zelden aanwezig was. (…) Daarna is het [belanghebbende] gelukt om niet alleen de onderneming qua kosten gezond te maken, maar tevens een vergunning van de AFM binnen te halen. Dat bleek een hele tour, omdat door toedoen van [P] in de jaren daarvoor op een wijze was verkocht die niet paste binnen de nu geldende regels. [Belanghebbende] moest dus niet alleen de financiën op orde krijgen, maar ook de hele commerciële werkwijze veranderen om de vergunning te kunnen krijgen. Dit alles heeft, tezamen met de negatieve houding tegenover teakbeleggingen, geleid tot een structureel lagere verkoop. Dankzij de aanzienlijke kostenbesparingen die [belanghebbende] heeft bereikt, is het bedrijf financieel weer gezond en wordt er inmiddels een bescheiden winst gemaakt.” 2.
77. In een brief van 27 mei 2008 aan [D] en [B] , ter attentie van belanghebbende, schrijft [naam persoon] namens de Stichting onder meer het volgende: “Sedert oktober 2006 verzorgt [ [B] ] vrijwel de gehele front- en een deel van de backoffice van de Stichting [A] (hierna: “de Stichting”). Deze diensten werden aanvankelijk door [ [D] ] aan de Stichting geleverd. Nadat beslaglegging door [J] B.V. voortzetting van deze dienstverlening door [D] onmogelijk had gemaakt, is een einde gekomen aan de dienstverleningsovereenkomst tussen [D] en de Stichting en is de Stichting een dienstverleningsovereenkomst met [ [B] ] aangegaan. Ik verwijs naar de brief van de Stichting van 18 oktober 2006 (…). Helaas blijken de aandeelhouders van [D] – [F] B.V. en [G] B.V. – onderling voortdurend verdeeld. Bij dit geschil is ook [J] BV dat aanspraak maakt op levering van een deel van de aandelen in [D] , betrokken. Het voortbestaan van dit geschil en de wijze waarop dit, onder andere in de media, door betrokkenen wordt uitgevochten is niet alleen schadelijk voor de bedrijfsvoering van [D] en van [ [B] ], maar schaadt tevens de goede reputatie van [A] alsmede de belangen van de Stichting en haar participanten. Het geschil heeft recent dieptepunten bereikt door het voeren van een kort geding, het indienen door [G] B.V. van een enquêteverzoek naar [D] en de daarmee samenhangende publiciteit. Kennelijk doel daarvan is het bewerkstelligen van uw aftreden als bestuurder van [D] . (…) De Stichting roept [D] en [ [B] ] op de aandeelhouders van [D] te bewegen om hun geschil op andere wijze te beslechten dan door voortzetting van de enquêteprocedure. Zij vraagt u daarom dringend te bewerkstelligen dat: