GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.214.537/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 5601108 \ OA VERZ 16-464 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 november 2017 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] , appellant, advocaat: mr. Y.A.R. Seen te Noord Scharwoude, tegen [geïntimeerde] handelend onder de naam Schoonmaakbedrijf [X], wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.W.L. Vader te Alkmaar. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 24 april 2017, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 24 januari 2017, met een herstelbeschikking op 16 februari 2017, heeft gegeven. Het beroepschrift bevat acht grieven. Het strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] zonder geldige dringende reden onverwijld de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Hij vordert voorts dat het hof primair de arbeidsovereenkomst zal herstellen, althans subsidiair aan [appellant] zal toekennen een billijke vergoeding, een bruto maandsalaris vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn en een transitievergoeding en tenslotte [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten. Op 17 juli 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep ingekomen. [geïntimeerde] verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en aan [appellant] diens verzoeken te ontzeggen, met veroordeling van hem in de proceskosten in beide instanties. Ten behoeve van de mondelinge behandeling zijn door partijen nadere producties ingebracht. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2017. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] zijn genoemde advocaat het woord gevoerd, die zich daarbij heeft bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen, en namens [geïntimeerde] haar genoemde advocaat. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. De uitspraak is bepaald op heden. 2Feiten Als gesteld en niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 2.1 [appellant] , geboren [in] 1973, is op 7 juni 2012 in dienst getreden bij [geïntimeerde] . Hij vervulde de functie van meewerkend voorman/schoonmaker en verrichtte voor [geïntimeerde] verder diverse, waaronder administratieve, werkzaamheden. Het laatstgenoten salaris van [appellant] bedroeg € 1.821,36 bruto per maand, exclusief emolumenten. 2.2 [appellant] is op 9 november 2015 uitgevallen wegens ziekte. Hij heeft vanaf dat moment geen werkzaamheden meer verricht voor [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft een verzuimverzekering bij verzekeringsmaatschappij De Amersfoortse, op grond waarvan bij ziekte van haar werknemers, waaronder [appellant] , uitkeringen worden gedaan. 2.3 [geïntimeerde] is gedurende de maanden september en oktober en een deel van de maand november 2016 niet op het bedrijf geweest. 2.4 Op 15 of 24 september 2016 is vanaf het e-mail adres van [geïntimeerde] een e-mail verzonden aan De Amersfoortse, waarin is verzocht betalingen niet meer te doen aan het tot dan toe gebruikte bankrekeningnummer van [geïntimeerde] (verder: het oorspronkelijke bankrekeningnummer), maar naar een ander bankrekeningnummer bij de Rabobank (verder ook: het nieuwe bankrekeningnummer). De Amersfoortse heeft in oktober 2016 twee bedragen overgemaakt naar het nieuwe bankrekeningnummer, van in totaal € 2.410,10. 2.5 Het nieuwe bankrekeningnummer behoort toe aan de moeder van [appellant] . [appellant] is, in ieder geval vanaf 28 april 2017, gevolmachtigd tot deze bankrekening van zijn moeder. 2.6 [geïntimeerde] heeft op 10 november 2016 aangifte gedaan van fraude en daarin [appellant] aansprakelijk gesteld voor het bedrag waarmee hij haar bedrijf had gedupeerd. 2.7 [geïntimeerde] heeft [appellant] per op 11 november 2016 verzonden brief en e-mail uitgenodigd voor een gesprek op 14 november 2016 om 11.00 uur, met de mededeling “een serieuze kwestie” met hem te willen bespreken. [appellant] heeft hierop op 11 november 2016 om 13.37 uur per e-mail aan [geïntimeerde] het volgende geantwoord: “ En bij deze wil ik u melden dat ik mandag in het ziekenhuis zit en ik niet kan komen en kan ivm mijn ziekte en overspannenheid er niet nog een gesprek bij hebben want dat trek ik niet en als u iets te bespreken heeft dan kan dat per email of mij telefonisch benaderen maar liever niet want ben niet voor niets onder behandeling bij de psycholoog en langskomen op kantoor is op dit moment niet mogelijk”. 2.8 [geïntimeerde] heeft vervolgens aan [appellant] op 11 november 2016 een e-mail verzonden met de volgende inhoud: “Beste [appellant] , Je wilt niet ingaan op de uitnodiging van maandag 14 november. Dat vind ik jammer vandaar deze mail Ik had dit graag met je persoonlijk willen bespreken. Beste […] je werkt al bij ons sinds 07-07-2012. we hebben altijd een goede samenwerking gehad, en we hebben een vertrouwensband opgebouwd. Je had toegang tot mijn email account zodoende kon je tijdens mijn afwezigheid klanten beantwoorden. Je hebt mijn vertrouwen geschonden op 24 september 2016. Je hebt via mijn email account mijn zakelijke bankrekening nummer bij Amersfoortse veranderd in het bankrekening nummer van je moeder [nummer] . Hierop is geld gestort en ik wil dat je dit terugboekt naar de Amersfoortse verzekering. Vanaf 7 november ben ik alle mails kwijt tot en met 15 augustus 2016. Dit is cyber crime. Graag had ik je hierover willen spreken maandag de 14 november 2016.” 2.9 [appellant] reageerde, na een rappel van [geïntimeerde] , op laatstgenoemde e-mail bij e-mail van 12 november 2016 met als inhoud: “De loonstrook van extra in september en de loonstrook van oktober heb je mij per email toe gezonden op 28 oktober en hoe de Amersfoortse bij mijn moeder terecht komt is mij ook een raadsel en dat hebben we ook na gevraagd bij de amersfoortse en die wisten het ook niet en daarbij weet ik het rekeningnr niet van mijn moeder en dan is het toch ook vreemd dat het rekeningnr bij de amersfoortse is veranderd en als ze overmaken staat er toch een naam bij van [X] Schoonmaak of niet. En snap er zelf ook niks van en de amersfoortse ging het uitzoeken.”. 2.10 [geïntimeerde] heeft op [appellant] op 14 november 2016 een brief gestuurd met onder andere de volgende inhoud: “ , Ik heb je in de gelegenheid gesteld om mij te vertellen hoe jij hier toe gekomen bent. Via een uitnodiging vandaag op kantoor maar je kon niet om 11 uur aanwezig zijn omdat je om 13.20 een afspraak hebt in het ziekenhuis te Alkmaar? Je ook in de gelegenheid gesteld om via de mail te reageren, ook dit heb je niet gedaan. De loonstrook van oktober en ook de loonstrook van extra uren vakantiegeld heb ik jouw niet gestuurd. Hoe het geld van de Amersfoortse op de bankrekening van jouw moeder terecht komt. Je hebt het wachtwoord van mijn email account voor beantwoorden van vragen van klanten tijdens mijn afwezigheid gebruikt voor je eigen belang. Op 24 september 2016 heb je via mijn email account het rekeningnummer verandert bij de Amersfoortse verzekering in dat van je Moeder mevr. (…) met bankrekeningnummer (..). En later heb je ook de email account gebruikt voor het verkrijgen van de salarisspecificatie’s. Voorts ben ik alle mail kwijt van af 15 augustus tot 7 november 2016. Waaronder ook de facturen naar de klanten, en de terugkoppeling van de afspraak Arbo arts, voor alles wat hier uit voortvloeit stel ik je verantwoordelijk. We hebben aangifte gedaan bij de politie. Ik geef je hierbij ontslag op staande voet. (…)”. 2.11 [appellant] heeft via zijn gemachtigde laten weten de geldigheid van het verleende ontslag op staande voet te betwisten. [appellant] heeft vervolgens bij dagvaarding van 29 december 2016 in kort geding het achterstallig salaris over de maanden november en december 2016 gevorderd, alsmede het salaris vanaf januari 2017, alles verhoogd met wettelijke rente en wettelijke verhoging. De kortgedingzitting vond plaats op 10 januari 2017, tegelijk met de mondelinge behandeling van het verzoek en tegenverzoek die tot de bestreden beschikking hebben geleid. De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 24 januari 2017 de door [appellant] ingestelde vordering afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij onder andere het volgende overwogen: 4.2. Uit het over en weer betoogde, de overgelegde stukken en de omstandigheid dat de onderhavige procedure zich niet leent voor (nadere) bewijsvoering is de kantonrechter voorshands, rekening houdende met de vermoedelijke beslissing in de eventueel te entameren bodemzaak, het volgende van oordeel. 4.3. Het standpunt van [geïntimeerde] komt er op neer dat aan het ontslag op staande voet een geldige dringende reden ten grondslag ligt. Volgens [appellant] zijn er voldoende redenen die wijzen in de richting van [appellant] . 4.4. Naar het oordeel van de kantonrechter vormt de door [geïntimeerde] gepretendeerde handelwijze van [appellant] - indien voldoende aannemelijk gemaakt - voldoende dringende reden om tot ontslag op staande voet over te gaan. 4.5. Op grond van de volgende feiten en omstandigheden komt de kantonrechter tot het oordeel dat de verdenking van [geïntimeerde] als gerechtvaardigd moet worden aangemerkt. 4.5.1 [appellant] is in dienst bij [geïntimeerde] en hij had tijdens de periode voorafgaand aan zijn ziekte de beschikking over het e-mailaccountadres van [geïntimeerde] , althans onweersproken is dat [appellant] door middel van de inlogcode van [geïntimeerde] voor het verrichten van administratieve werkzaamheden toegang heeft gehad tot de account van [geïntimeerde] 4.5.2. Het gewijzigde banknummer is van de moeder van [appellant] en niet van een willekeurige derde. Onbegrijpelijk zou zijn dat een willekeurige derde kennis had of heeft van dat nummer. 4.5.3. [appellant] heeft betoogd dat hij inmiddels niet (meer) de beschikking had over de toegangscode en dus dat hij niet heeft kunnen inloggen. 4.5.4. Het banknummer is bij de Amersfoortse gewijzigd door een persoon die do beschikking had over de toegangscode. Volgens [appellant] had dit net zo goed [geïntimeerde] zelf of een van haar kinderen kunnen doen. Echter, geheel onwaarschijnlijk is dat die derde het banknummer van de moeder van [appellant] zou opgeven. 4.5.5. De toegangscode (wachtwoord) van [geïntimeerde] is zeer simpel, namelijk de voornamen van haar zonen met daarachter het cijfer 2. Deze code is zo een eenvoudig en goed te onthouden dat het standpunt van [appellant] inhoudende dat hij tijdens zijn ziekte niet de beschikking daarover had, ongeloofwaardig is. 4.5.6. [geïntimeerde] heeft onbestreden verklaard dat [appellant] de bankrekening van zijn moeder beheert, in die zin dat hij beschikt over de bankpas van haar rekening en dat hij betalingen doet. 4.6. [appellant] heeft daar slechts tegenover gesteld het betoog “dat het ook anders kan zijn. gebeurd.” Een dergelijke blote ontkenning vormt onvoldoende reden om de wel gemotiveerde stellingen van de wederpartij te weerleggen, dan wel voldoende gemotiveerd te weersproken. 4.7. Het vorenstaande komt erop neer dat op grond van de thans voorliggende feiten er niet van ken worden uitgegaan dat de bodemrechter, indien geconfronteerd met hetzelfde feitencomplex, zal beslissen dat het ontslag op staande voet geen stand houdt en dient te worden vernietigd. 3Beoordeling 3.1 [geïntimeerde] heeft bij het op 21 december 2016 ingediende inleidende verzoekschrift verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voorwaardelijk te ontbinden, voor zover deze niet al was geëindigd door het [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.2 [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk verzoek, tevens inhoudend een zelfstandig verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet. 3.3 De kantonrechter heeft bij beschikking van 24 januari 2017 het voorwaardelijk ontbindingsverzoek afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat in de kortgedingprocedure bij beslissing van diezelfde datum de loonvordering van [appellant] werd afgewezen, “waarbij is overwogen dat op grond van de thans voorliggende feiten er niet van kan worden uitgegaan dat de bodemrechter zal beslissen dat het ontslag op staande voet geen stand houdt en dient te worden vernietigd.” [appellant] heeft de kantonrechter verzocht tot een herstelbeschikking te komen, omdat aldus op het tegenverzoek van [appellant] niet was beslist. De kantonrechter heeft naar aanleiding hiervan op 16 februari 2017 een herstelbeschikking gegeven. In deze herstelbeschikking heeft de kantonrechter verwezen naar het kort gedingvonnis van 24 januari 2017, meer in het bijzonder de (hiervoor geciteerde) overwegingen 4.3 tot en met 4.6. De kantonrechter overwoog in de herstelbeschikking geen aanleiding te zien om in de onderhavige ontbindingsprocedure anders te beslissen, waarbij werd gewezen op de door [appellant] niet bestreden verklaring van [geïntimeerde] , inhoudend dat [appellant] beschikte over de bank/pinpas van zijn moeder en hij haar rekening beheerde door betalingen te doen, en waarbij werd overwogen dat aan bewijslevering daaromtrent niet werd toegekomen. De kantonrechter concludeerde dat [geïntimeerde] geen belang (meer) had bij voorwaardelijke ontbinding en dit meebracht dat ook de tegenverzoeken van [appellant] werden afgewezen. 3.4 [appellant] bestrijdt de bestreden beslissing met acht grieven. De eerste grief heeft betrekking op het door de kantonrechter niet vermelden van de feiten, waarop de beslissing is gebaseerd. De tweede en derde grief hebben betrekking op het feit dat de kantonrechter in de bestreden ontbindingsbeslissing verwees naar het kortgedingvonnis van die zelfde datum. De vierde en vijfde grief zijn gericht tegen de overwegingen omtrent het met gebruikmaking van een wachtwoord wijzigen van het bankrekeningnummer bij De Amersfoortse. Met de zesde grief klaagt [appellant] over het door de kantonrechter onbesproken laten van de overige gronden waarop [appellant] vernietiging van het ontslag op staande voet heeft verzocht. Met een ook als zes genummerde grief klaagt [appellant] over het afwijzen van de vordering tot vernietiging van het ontslag op staande voet. De laatste grief is gericht tegen de beslissing over de proceskosten. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof oordeelt als volgt. 3.5 Het hof heeft de in deze zaak relevante feiten hierboven genoemd. Daarmee heeft [appellant] geen belang meer bij de verdere behandeling van grief 1. 3.6 Met de tweede en derde grief klaagt [appellant] er over dat de kantonrechter in de thans bestreden beslissing verwijst naar het kortgedingvonnis en overweegt dat er in deze ontbindingszaak geen aanleiding is anders te beslissen dan in het kortgeding, terwijl in het kortgedingvonnis wordt verwezen naar een te entameren bodemzaak (ov. 4.2) en ook wordt overwogen dat “de door [geïntimeerde] gepretendeerde handelwijze van [appellant] – indien voldoende aannemelijk gemaakt – voldoende dringende reden (vormt) om tot ontslag op staande voet over te gaan.” De kantonrechter heeft miskend dat de onderhavige ontbindingsprocedure de bodemprocedure is. In de ontbindingsbeschikking kon dus niet worden volstaan met het verwijzen naar de in het kortgedingvonnis uitgesproken verwachting over de uitkomst van de bodemzaak. De grieven 2 en 3 slagen want hetgeen [appellant] hierover aanvoert is juist. Het stond de kantonrechter in het kortgedingvonnis vrij te verwijzen naar de mogelijke uitkomst in een bodemzaak. De onderhavige ontbindingsprocedure is echter de bodemzaak, met de gevolgen voor bewijsvoering en bewijswaardering van dien. De kantonrechter had daarom niet kunnen volstaan met de opmerking over de gepretendeerde handelwijze van [appellant] ‘indien voldoende aannemelijk gemaakt’, maar had er een oordeel over moeten geven of die handelwijze voldoende aannemelijk was gemaakt. 3.7 De beide als zesde grief aangeduide grieven klagen erover dat de kantonrechter het ontslag op staande voet niet heeft vernietigd. Het hof overweegt als volgt. In de ontslagbrief (hiervoor onder 2.10 geciteerd) is niet met zoveel woorden aangegeven wat de dringende reden is die aan het ontslag ten grondslag wordt gelegd. In de brief wordt [appellant] een aantal gedragingen verweten: het tijdens de afwezigheid van [geïntimeerde] in zijn belang gebruiken van haar e-mailwachtwoord voor (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.