ECLI:NL:GHAMS:2017:5054

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.189.630/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 16-192 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 december 2017 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. L. van de Vrugt te Amsterdam, tegen STICHTING ZAAM, Interconfessioneel Voortgezet Onderwijs, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. J.A. Keijser te Den Haag. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en Stichting Zaam genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 12 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 22 maart 2016, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en Stichting Zaam als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn oorspronkelijke vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Stichting Zaam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met uitzondering van de veroordeling tot voorwaardelijke betaling van het loon over de periode januari t/m maart 2016 en vernietiging van deze laatste veroordeling, met beslissing over de proceskosten. [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel beroep van Stichting Zaam, met beslissing over de proceskosten. Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 april 2017 doen bepleiten, ieder door hun advocaat voornoemd en ieder aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting overleg gehad en aangegeven (nogmaals) te trachten hun geschil in onderling overleg te beëindigen. Ten slotte heeft [appellant] op 4 juni 2017 bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt; Stichting Zaam heeft nog een akte genomen en vervolgens is arrest gevraagd. 2Feiten De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje ‘Feiten” de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn deels in geschil. Voor de beoordeling is thans nog slechts het volgende van belang. 2.1 Stichting Zaam is een overkoepelende organisatie van 22 scholengemeenschappen in het voorbereidend middelbaar onderwijs en het voortgezet onderwijs. [appellant] is sedert 1 maart 2011 aangesteld als docent voor onbepaalde tijd met een werktijdfactor van 1,0 fte. Hij was vanaf dat moment werkzaam als LB docent rekenen en wiskunde op het Waterlant Beroepsopleidingen IJdoorn College (hierna: Waterlant College) te Amsterdam. 2.2 Na een conflict met (onder meer) de toenmalige (interim) directeur van het Waterlant College, heeft [appellant] na overleg met Stichting Zaam aangegeven om hangende een bemiddeling met ingang van september 2015 op vrijwillige basis werkzaamheden te gaan verrichten op het Iedersland College. Deze werkzaamheden heeft [appellant] met ingang van 4 januari 2016 beëindigd, nadat op 15 december 2015 de bemiddeling zonder resultaat was geëindigd. Stichting Zaam heeft vervolgens de loonbetaling met onmiddellijke ingang stopgezet. 2.3 Bij brief van 5 januari 2016 heeft [A] , voorzitter van het College van Bestuur van Stichting Zaam (hierna: [A] ), aan [appellant] laten weten dat de aanvaarding van de werkzaamheden op het Iederslandcollege in september 2015 in die zin niet vrijblijvend was dat [appellant] daar wél vrijwillig naar toe is gegaan, maar na aanvang van zijn werkzaamheden aldaar een terugkeer naar het Waterland College niet meer mogelijk was. 2.4 In een gesprek op 15 januari 2016 met [appellant] en zijn gemachtigde hebben [B] , door het College van Bestuur aangewezen om met [appellant] nader gesprekken te voeren, en [C] (adviseur van het College van Bestuur) aan [appellant] doen weten dat er voor hem passend werk is op het Iedersland College, dat hij de werkzaamheden daar niet op basis van vrijwilligheid verricht, dat er een onwerkbare situatie is ontstaan op het Waterlant College, dat [appellant] wordt overgeplaatst naar het Iedersland College met ingang van 18 januari 2016 en dat, indien [appellant] dit weigert, zal worden overgegaan tot staking van de bezoldiging en de Stichting zich zal beraden op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 2.5 Nadat [appellant] bij wege van voorlopige voorziening had gevorderd om teruggeplaatst te worden naar het Waterlant College, heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [appellant] aanspraak kon maken op doorbetaling van loon vanaf januari 2016, indien hij bereid was om het werk op het Iedersland College te hervatten binnen twee dagen na datum vonnis. [appellant] heeft zijn werkzaamheden aldaar vervolgens hervat, maar tevens beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing van de voorzieningenrechter. 2.6 Bij brief van 4 augustus 2016 heeft [appellant] beroep ingesteld bij de Commissie voor Beroep voor het Christelijk Voortgezet Onderwijs en Hoger Beroepsonderwijs tegen het besluit van 27 juni 2016 van de Stichting Zaam tot het handhaven van de plaatsing op het Iedersland College ook na het einde van het (lopende) schooljaar. 2.7 Bij beslissing van 21 september 2016 heeft voornoemde commissie het beroep van [appellant] gegrond verklaard, kort gezegd omdat Stichting Zaam in onvoldoende mate inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze de belangen van haar bij overplaatsing en die van [appellant] bij (handhaving van) plaatsing op het Waterlant College zijn gewogen. 2.8 Op 18 januari 2017 heeft [A] [appellant] uitgenodigd zijn zienswijze te geven over de condities van een overplaatsing. [appellant] heeft bij ongedateerd schrijven doen weten dat hij zich zou verzetten tegen welke overplaatsing dan ook. 2.9 [appellant] heeft thans geen lesbevoegdheid meer – ook niet door middel van een ontheffing - om in zijn oorspronkelijke vak rekenen en wiskunde op enige vestiging van Stichting Zaam werkzaam te zijn. Hij volgt inmiddels de opleiding Nederlands met instemming van Stichting Zaam. 3Beoordeling 3.1 Bij dagvaarding van 11 februari 2016 heeft [appellant] een voorziening gevorderd om hem binnen twee dagen na betekening van het vonnis weer toe te laten tot het Waterlant College en hem de gebruikelijke werkzaamheden te laten verrichten alsmede doorbetaling van loon. De Stichting heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd, kort samengevat stellende dat de ernst van het arbeidsconflict een terugkeer van [appellant] naar het Waterlant College onmogelijk maakt, terwijl voorts zijn werkzaamheden aldaar inmiddels door anderen zijn overgenomen. 3.2 De kantonrechter heeft in kort geding de vordering van [appellant] tot terugplaatsing naar het Waterlant College afgewezen en voorts bepaald dat de Stichting Zaam gehouden is om de loonbetalingen vanaf januari 2016 te hervatten, indien [appellant] zich bereid verklaart de werkzaamheden aan het Iedersland College, zoals hij die heeft verricht tot en met december 2015, te hervatten. Deze veroordeling is geldig tot 1 september 2016 dan wel de datum waarop de dienstbetrekking eerder rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Tegen deze beslissing komen zowel [appellant] als Stichting Zaam op. 3.3 Bij behandeling van grief I in het principaal appel, gericht op de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter, heeft [appellant] thans geen belang meer nu het hof zelfstandig de in deze relevant te achten feiten heeft vastgesteld. 3.4 Voorts overweegt het hof het volgende. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is de vraag aan de orde gekomen of Stichting Zaam, die een terugkeer van [appellant] naar het Waterlant College onwenselijk acht, inmiddels een (nieuw) overplaatsingsbesluit had genomen of dat overwoog. Een en ander als bedoeld in artikel 18.4 tweede lid, van de CAO-VO 2016-2017 (onvrijwillige overplaatsing). Stichting Zaam heeft ter zitting aangegeven een dergelijk besluit ten aanzien van [appellant] te zullen nemen vóór 1 juli

1. Bij akte van 4 juli 2017 heeft Stichting Zaam een brief aan [appellant] , gedateerd 24 mei 2017, overgelegd waarin is neergelegd een besluit tot (onvrijwillige) overplaatsing van [appellant] naar het Iedersland College in de functie van leraar Nederlands. 3.5 Het hof stelt voorop dat de door [appellant] gevraagde voorziening nog immer ziet op een terugplaatsing naar het Waterlant College, zodat een spoedeisend belang gezien de aard van de vordering ook thans nog kan worden aangenomen. Daarbij dient die vordering thans beoordeeld te worden in het licht van voornoemd besluit van 24 mei
2. Naar het oordeel van het hof moet vooralsnog uitgegaan worden van de rechtsgeldigheid van voornoemd besluit, nu dit besluit is genomen door een daartoe bevoegd orgaan, totdat in rechte zal komen vast te staan dat dit besluit niet in stand kan blijven. [appellant] heeft immers nog een mogelijkheid van beroep tegen voornoemd besluit. Deze situatie verschilt in die zin van de situatie waarover de voorzieningenrechter had te oordelen omdat destijds [appellant] zijn werkzaamheden niet wenste te hervatten op het Iedersland College en (terug)plaatsing wenste naar het Waterlant College, terwijl toen van een formele (over)plaatsing naar het Iedersland College (nog) geen sprake was. Gronden waarop de gevolgen van het huidige besluit tot overplaatsing zouden moeten worden geschorst, doen zich niet voor althans zijn niet aangevoerd, nu [appellant] van de mogelijkheid om (tijdig) te reageren op de betreffende akte van 4 juli 2017 geen gebruik heeft gemaakt. Het hof ziet geen reden om ambtshalve [appellant] alsnog in de gelegenheid te stellen op de betreffende akte te reageren. Dat betekent dat de grieven II en V voor zover gericht op een terugplaatsing naar het Waterlant College falen. 3.6.1 Grief II in het incidenteel appel richt zich tegen de (voorwaardelijke) toewijzing van het loon over de periode vanaf januari
3. Stichting Zaam betoogt dat het niet werken in de periode tot de werkhervatting dient te leiden tot verval van de loonverplichtingen van haar jegens [appellant] , omdat het niet verrichten van de arbeid door [appellant] voor haar rekening en risico dient te worden gebracht maar juist van [appellant] . [appellant] had immers zorg voor leerlingen en door zijn onverwachte afwezigheid heeft hij de belangen van de school en de leerlingen geschaad en daarmee ondergeschikt gemaakt aan zijn wens een terugkeer naar het Waterlant College te forceren. 3.6.2 Zoals de kantonrechter reeds heeft overwogen, ontstond na het mislukken en beëindigen van de bemiddeling tussen Stichting Zaam (in de persoon van de directeur van het Waterlant College [D] ) medio december 2015 een nieuwe situatie. Op dat moment had van Stichting Zaam een duidelijk standpunt verwacht mogen worden met betrekking tot de rechtspositionele basis van een verblijf van [appellant] elders en anders dan op het Waterlant College. Daarmee heeft Stichting Zaam getalmd. Weliswaar laat dat onverlet dat van [appellant] verwacht had mogen worden dat hij niet van de ene op de andere dag zijn werkzaamheden op het Iedersland College zou neerleggen en zeker niet zonder daarover tijdig een gesprek aan te gaan met Stichting Zaam, maar dat enkele feit is onvoldoende om hem tegen de achtergrond van de verplichting van Stichting Zaam als hiervoor omschreven, zijn loonaanspraken te ontzeggen. 3.7 [appellant] heeft voorts nog een grief (III) gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] slechts aanspraak kon maken op betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente indien hij zijn werkzaamheden op het Iedersland College zou hervatten. Zoals hiervoor is overwogen is het feit dat van [appellant] verwacht had mogen worden dat hij niet van de ene op de andere dag zijn werkzaamheden op het Iedersland College zou neerleggen en zeker niet zonder daarover tijdig een gesprek aan te gaan met Stichting Zaam, in de omstandigheden van het geval onvoldoende om hem zijn loonaanspraken te ontzeggen. Dat neemt evenwel niet weg dat deze omstandigheid in de weg staat aan het toekennen van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de loonaanspraken van [appellant] zolang hij het werk niet heeft hervat.” 3.8 Grief IV in het principaal appel richt zich op de afwijzing van de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten. Inzet van de voorziening, waarvoor de kosten zijn gemaakt was de terugplaatsing van [appellant] naar het Waterlant College, nadat hij zelf de werkzaamheden op het Iedersland College in januari 2016 had beëindigd alsmede de doorbetaling van loon. [appellant] heeft inzicht gegeven in kosten van juridische bijstand, die zijn gemaakt tot en met 15 januari
4. De vordering tot terugplaatsing naar het Waterlant College is door de voorzieningenrechter afgewezen en die beslissing wordt door het hof, zij het inmiddels op andere gronden, eveneens afgewezen. De vordering tot betaling van loon is echter toegewezen Dat betekent dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten deels betrekking hebben op de inspanningen van [appellant] om weer aan de slag te gaan bij het Iedersland College, maar ook deels op de (loon)vordering. Het hof zal daarom de gevorderde kosten ook maar deels toewijzen, tot een bedrag van € 750,=.. 3.9 Grief VI in het principaal appel heeft betrekking op de tot de kosten van de dagvaarding en het griffierecht beperkte proceskosten. [appellant] betoogt dat reeds de veroordeling tot betaling van het loon had dienen te leiden tot een veroordeling in de gehele te liquideren proceskosten, dus inclusief het salaris van zijn gemachtigde. De grief slaagt niet. [appellant] heeft tenminste deels ongelijk gekregen in zijn vorderingen, zodat een compensatie van kosten veeleer in de rede ligt. 3.10 Grief I in het incidenteel appel ziet op het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot het “uitstekend functioneren” van [appellant] in de loop der jaren. Stichting Zaam betwist dat [appellant] altijd uitstekend zou hebben gefunctioneerd. Daargelaten dat een dergelijk oordeel niet besloten ligt in de door Stichting Zaam (kennelijk) aangevallen rechtsoverweging 4, zal het hof de verdere bespreking van deze grief achterwege laten, nu de Stichting daarbij geen belang meer heeft gezien al hetgeen hiervoor is overwogen en beslist. 3.11 De slotsom is dat alle grieven falen, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat [appellant] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en Stichting Zaam in de kosten van het incidenteel appel. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met uitzondering van de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, en in dat opzicht opnieuw rechtdoende: veroordeelt Zaam tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 750,= en wijst het meer gevorderde af veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep tot op heden aan de zijde van Stichting Zaam begroot op € 718,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; veroordeelt Stichting Zaam in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.341,- aan salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.G. Kleene-Eijk en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.