ECLI:NL:GHAMS:2017:5333

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.228.910/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5951507 \ CV EXPL 17-10450 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 december 2017 inzake AMS GIFTS B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam, tegen 1 [X] ONROEREND GOED B.V., 2. HANDEL- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ BATAVIA B.V., beide gevestigd te Amsterdam, geïntimeerden in de hoofdzaak, verweersters in het incident, advocaat: mr. T.C. Boer te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk AMS en Batavia c.s. genoemd. 1Het geding in hoger beroep AMS is bij dagvaarding van 5 december 2017 in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 30 november 2017 uitgesproken vonnis, gewezen tussen Batavia c.s. als eisers en AMS als gedaagde, waarbij deze, kort samengevat, de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] heeft ontbonden, AMS tot ontruiming daarvan heeft veroordeeld alsmede tot betaling van € 70.000,= aan huurachterstand en € 4.449,32 per maand voor de periode dat AMS het gehuurde vanaf 1 december 2017 in gebruik zou houden, met rente en proceskosten. Op 4 december 2017 heeft de griffier van het hof aan de advocaten van partijen bericht dat de zaak op verzoek van AMS als turbo spoed kort geding zal worden behandeld en dat het pleidooi op (lees:) dinsdag 12 december 2017 om 11.00 uur is vastgesteld. Later die dag heeft de griffier de advocaten per e-mail bericht dat, nu de hoofdzaak een bodemprocedure betreft, het hof alleen het door AMS opgeworpen incident (op genoemde dag en tijdstip) in behandeling zal nemen. In de appeldagvaarding zijn de grieven opgenomen en is als provisionele vordering geformuleerd dat het hof, indien het niet mogelijk is vóór de door Batavia c.s. aangekondigde ontruimingsdatum van 19 december 2017 arrest in de hoofdzaak te wijzen, de tenuitvoerlegging van genoemd vonnis waarvan beroep zal schorsen totdat in de hoofdzaak arrest zal worden gewezen. De advocaat van Batavia c.s., mr. Boer voornoemd, heeft per e-mail van 5 december 2017 bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de zitting op dinsdag 12 december 2017 om 11:00 uur. Hij heeft aangevoerd dat de zaak (inclusief de incidentele vordering) niet als een spoedappel in kort geding door het hof in behandeling kan worden genomen, dat zijn cliënten ten onrechte op verkorte termijn zijn gedagvaard en dat dinsdag 12 december 2017 te 11:00 uur geen reguliere rolzitting is. De griffier heeft mr. Boer bij e-mail van 6 december 2017 meegedeeld dat het hof heeft beslist dat het pleidooi in incident op laatstgenoemde datum en tijdstip zal plaatsvinden. Op 12 december 2017 hebben partijen hun standpunten door hun wederzijdse advocaten doen bepleiten. Door mr. Boer zijn daarbij pleitaantekeningen overgelegd. Door AMS is gepersisteerd bij de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. Batavia c.s. hebben geconcludeerd dat het hof AMS in haar vordering niet ontvankelijk zal verklaren althans haar vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van AMS in de kosten van het geding en in de nakosten. Beide partijen hebben nadere producties overgelegd (AMS producties 12 t/m 17 en Batavia c.s. producties 1 t/m 6). Ten slotte is arrest in het incident gevraagd. 2Beoordeling in het incident: 2.1 Batavia c.s. voeren primair aan dat hoogst onduidelijk is in wat voor procedure zij thans verwikkeld zijn. Van een spoed appel in kort geding in deze zaak kan geen sprake zijn, nu het hier om een bodemzaak gaat. De door AMS uitgebrachte appeldagvaarding kan volgens Batavia c.s. evenmin als een reguliere appelprocedure in behandeling worden genomen, omdat gedagvaard is tegen een onjuist tijdstip (11:00 uur in plaats van 10:00 uur) en zonder inachtneming van de wettelijke dagvaardingstermijn. Batavia c.s. hebben zich op de rolzitting van 10:00 uur dan ook niet gesteld. Er is geen H-formulier ingediend. Ook de door AMS ingestelde provisionele vordering ex artikel 223 lid 2 Rv kan niet in behandeling worden genomen omdat geen bodemprocedure aanhangig is, aldus steeds Batavia c.s. Batavia c.s. concluderen dat AMS niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het incident. 2.2 Het hof gaat aan deze verweren voorbij. Aanvankelijk is bij de beoordeling van het verzoek van AMS om de zaak als turbo spoed appel in behandeling te nemen niet onder ogen gezien dat de zaak geen kort geding betreft, zodat van een spoedappel procedure als bedoeld in paragraaf 9.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven geen sprake kan zijn. Dit laat onverlet dat het hof (op verzoek van één van partijen) op de voet van artikel 1.4 van genoemd procesreglement een daarvan afwijkende procesvoering kan toestaan. Aan deze bepaling heeft de rolraadsheer klaarblijkelijk toepassing gegeven door te bepalen dat het hof het door AMS opgeworpen incident op dinsdag 12 december 2017 om 11:00 uur in behandeling zal nemen c.q. dat het pleidooi in incident alsdan zal plaatsvinden. Klaarblijkelijk en begrijpelijkerwijs is daarbij in ogenschouw genomen dat door Batavia c.s. 19 december 2017 als ontruimingsdatum is aangezegd, hetgeen een spoedbehandeling van het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging zonder meer rechtvaardigt. De stelling van Batavia c.s. dat het incident niet in behandeling kan worden genomen omdat geen sprake is van een hoofdzaak, snijdt geen hout. De incidentele vordering van AMS tot schorsing van de tenuitvoerlegging is opgenomen in de appeldagvaarding van 5 december 2017, waarmee de procedure in hoger beroep aanhangig is gemaakt. Derhalve is voldaan aan de eis van artikel 208 lid 1 Rv (incidentele vorderingen worden bij dagvaarding of bij met redenen omklede conclusie ingesteld). De stellingen van Batavia c.s. dat de appeldagvaarding niet het juiste tijdstip vermeldt van de rolzitting waartegen op reguliere wijze kan worden gedagvaard, dat daarbij niet de juiste dagvaardingstermijn in acht is genomen en dat de dagvaarding niet tijdig met een H-formulier ter griffie is ingeschreven kunnen in deze fase van het geding onbesproken blijven, nu eventuele op die punten gemaakte verzuimen nog ruimschoots door AMS kunnen worden hersteld. 2.3 AMS duidt in haar appeldagvaarding haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep aan als een ‘provisionele vordering’ als bedoeld in artikel 223 Rv, zulks echter ten onrechte. De vordering is aan te merken als een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep in de zin van artikel 351 Rv. 2.4 Bij de beoordeling van deze incidentele vordering geldt als uitgangspunt dat voor vorenbedoelde schorsing slechts plaats is, indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan vóór de uitkomst van het hoger beroep. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. Anders dan AMS in haar appeldagvaarding tot uitgangspunt neemt, is derhalve voor de toewijzing van haar vordering niet bepalend of voldoende aannemelijk is dat haar verweer tegen de vorderingen van Batavia c.s. tot ontruiming en tot betaling van huurachterstand in de hoofdzaak zal worden gehonoreerd. 2.5 Ter zitting heeft AMS aangevoerd dat in het bestreden vonnis feitelijke en juridische misslagen voorkomen, die zakelijk samengevat neerkomend op het volgende. (

1. i)De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat tussen partijen is overeengekomen dat de huurverhoging na renovatie eerst zou ingaan als Batavia c.s. zou hebben zorggedragen voor de realisatie van een transportluik met lift met voldoende grote afmetingen om de bevoorrading van de winkel van AMS door dat luik mogelijk te maken. Dat hierover wel afspraken zijn gemaakt, volgt mede uit eerst na het vonnis boven water gekomen stukken, waaronder schriftelijke aantekeningen van de toenmalige gemachtigde van AMS van een tussen partijen gehouden bespreking (productie 12) en een door de gemeente Amsterdam aan Batavia c.s. verleende omgevingsvergunning van 27 augustus 2013, waarin de afmetingen van het nieuwe transportluik worden genoemd (producties 10 en 13). De kantonrechter heeft dus, aldus AMS, ten onrechte in zijn vonnis overwogen dat het op het moment dat tussen partijen over de huurverhoging afspraken zijn gemaakt, onzeker was dat een transportluik in het trottoir door de gemeente zou worden vergund. (
2. ii)De kantonrechter heeft de tussen partijen gemaakte afspraken over de huurverhoging in het licht van de in het vonnis onder 1.4 en 1.5 deels geciteerde e‑mails tussen partijen onjuist geïnterpreteerd. Deze e-mails moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van eerder gevoerde correspondentie tussen partijen, zoals die genoemd in (onder meer onder 5.39) de appeldagvaarding en in hoger beroep alsnog is overgelegd (productie 12). Uit die correspondentie komt voldoende duidelijk naar voren dat tussen partijen is afgesproken dat partijen een nieuwe huurovereenkomst zouden sluiten, maar Batavia c.s. hebben vervolgens geen nieuw huurcontract meer aangeboden. (iii) De kantonrechter overweegt ten onrechte dat AMS niet heeft geklaagd over lekkages. Dit heeft AMS wel gedaan. Zo zou Batavia c.s. bijvoorbeeld een camera inspectie uitvoeren, mede in verband met die lekkages, zoals blijkt uit een in hoger beroep overgelegde e‑mail van Batavia c.s. van maart 2016 (productie 14). Die lekkages zijn ook later onder de aandacht van Batavia c.s. gebracht, onder andere bij brief van de huidige advocaat van AMS kort voor de zitting van 3 oktober 2017 bij de kantonrechter. Op de zitting is van de zijde van AMS op dit punt zeker niet gezegd dat er feitelijk geen lekkages meer waren. Volgens AMS dient in elk geval een belangenafweging plaats te vinden en in haar voordeel uit te vallen. Zij heeft als huurder groot en dringend belang bij bestendiging van de huurrelatie die al vanaf 2006 voortduurt. Bij ontruiming dreigt zij alles kwijt te raken en haar personeel te moeten ontslaan. Het belang van AMS als huurster weegt aanzienlijk zwaarder dan het belang van Batavia c.s. bij spoedige ontruiming. Met de tenuitvoerlegging van het vonnis maken Batavia c.s. al met al misbruik van bevoegdheid. Een en ander geldt te meer nu AMS bereid en in staat is om de volledige huurachterstand - tot betaling waarvan de kantonrechter AMS jegens Batavia c.s. heeft veroordeeld - geheel te voldoen en de volledige huurtermijnen te blijven voldoen. 2.6 Het hof overweegt als volgt. Het is het hof onvoldoende gebleken dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Hetgeen AMS heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat dat in het vonnis van de kantonrechter aan de orde is. In het bijzonder kan niet worden geconcludeerd dat het vonnis van de kantonrechter op een feitelijke misslag berust omdat de kantonrechter er waarschijnlijk ten onrechte van is uitgegaan dat Batavia c.s. ten tijde van de afspraken die partijen hebben gemaakt over hun huurverhouding na de renovatiewerkzaamheden, nog niet over een vergunning van de gemeente voor het plaatsen van een transportluik beschikte. Het vonnis berust niet op dat gegeven. Uit de overwegingen in het vonnis blijkt genoegzaam dat voor de kantonrechter beslissend is dat niet blijkt en AMS onvoldoende heeft onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat de huurprijsverhoging alleen zou ingaan als Batavia c.s. een transportluik zou hebben gerealiseerd dat voldoet aan de afmetingeisen die AMS daaraan thans stelt. Uit de omgevingsvergunning kan niet worden afgeleid dat dat anders is. AMS heeft overigens niet aangevoerd dat het huidige transportluik niet voldoet aan de afgegeven omgevingsvergunning. Ook in zoverre biedt die vergunning geen steun aan het door AMS gestelde. Ook de andere door AMS aangevoerde argumenten zijn onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de kantonrechter in zijn vonnis feitelijke of juridische misslagen heeft begaan. De juistheid van de uitleg door de kantonrechter van de tussen partijen gemaakte afspraken omtrent op welk moment de huurverhoging zou mogen ingaan staat in dit incident niet ter beoordeling maar zal pas bij de behandeling van de hoofdzaak aan de orde kunnen komen. Het is het hof uit door partijen overgelegde bescheiden en daarin ingenomen standpunten niet gebleken dat de kantonrechter op dit punt op basis van feitelijke of juridische misslagen zijn conclusies heeft getrokken. Er is dan ook onvoldoende reden om de tenuitvoerlegging van het vonnis op grond daarvan te schorsen. 2.7 Het is het hof voorts onvoldoende gebleken dat zich na het vonnis van de kantonrechter feiten hebben voorgedaan dan wel zullen voordoen die meebrengen dat tenuitvoerlegging van dat vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij AMS zal doen ontstaan. Hoewel ontruiming van het gehuurde naar verwachting onomkeerbaar zal zijn, kan niet worden geoordeeld dat reeds daarom sprake is van een noodtoestand als hiervoor bedoeld, ook al zal AMS uit de exploitatie van haar bedrijf in het gehuurde dan geen inkomsten meer kunnen genereren. AMS heeft evenmin voldoende aannemelijk gemaakt dat Batavia c.s. geen in redelijkheid te respecteren belang hebben bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voordat in hoger beroep eindarrest zal zijn gewezen. 2.8 Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis moet worden afgewezen. 2.9 Het hof zal AMS als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest in de hoofdzaak veroordelen in de kosten van het incident. in de hoofdzaak: 2.10 Batavia c.s. hebben aangevoerd dat zij in de hoofdzaak nog geen advocaat hebben doen stellen. Het hof zal hen in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen en de zaak voor dat doel naar de hierna te vermelden roldatum verwijzen. 3Beslissing Het hof: in het incident: wijst de vordering af; houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 2 januari 2018 voor het stellen van een advocaat aan de zijde van Batavia c.s.; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, L.A.J. Dun en M.A.J.G. Janssen en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 18 december 2017.