ECLI:NL:GHAMS:2017:828

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.177.497/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/558183/ HA ZA 14-101 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017 (bij vervroeging) inzake [appellant] wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellant, advocaat: mr. R.N.E. Visser te Amsterdam tegen [geïntimeerde] wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M. Breur te Den Haag. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 9 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 juni 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in voorwaardelijke reconventie. [appellant] heeft vervolgens een memorie van grieven met producties ingediend. [geïntimeerde] heeft geen memorie van antwoord ingediend. Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 januari 2017 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten, alsmede tot terugbetaling van hetgeen [appellant] reeds op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. 2Feiten De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 1 oktober 2014 onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen - voor zover thans nog van belang - neer op het volgende. 2.1 Op 25 februari 2010 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde] voor een bedrag van € 1.925.000,00 een woonhuis met ondergrond, bedrijfsgebouw, erf, tuin en verdere aanhorigheden aan de [adres] te [gemeente] (hierna: het pand) van [appellant] heeft gekocht (hierna: de koopovereenkomst). [geïntimeerde] had ten tijde van de koop de intentie het pand te exploiteren als swingersclub met horeca. Het destijds geldende bestemmingsplan liet geen gebruik voor horecadoeleinden toe. [geïntimeerde] heeft op 10 juli 2009 een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente). 2.2 In artikel 7 van de koopovereenkomst is bepaald dat het pand op 1 september 2010 zou worden geleverd of zoveel eerder als [appellant] zou aangeven, met een aanzegtermijn van twee weken. 2.3 In artikel 8 van de koopovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] uiterlijk op 7 mei 2010 een waarborgsom van 10% van de koopprijs dient te storten op de rekening van de notaris, althans dat hij een bankgarantie stelt voor hetzelfde bedrag. 2.4 In artikel 9 sub d van de koopovereenkomst is bepaald dat de koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeente geen goedkeuring verleent dan wel geen vergunning verleent voor het voorgenomen gebruik, zijnde horeca. In artikel 16 van de koopovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] gerechtigd is de overeenkomst op grond van artikel 9 sub d van de overeenkomst te ontbinden indien de gemeente niet uiterlijk op 1 juli 2010 schriftelijke goedkeuring heeft verleend ter zake van het gebruik van het pand voor een horecabestemming. In artikel 9 van de koopovereenkomst is verder nog opgenomen dat partijen hun medewerking verlenen tot het tijdig verkrijgen van de bedoelde goedkeuring / vergunning. 2.5 In artikel II, eerste lid, van de algemene bepalingen bij de koopovereenkomst (hierna: de algemene bepalingen) is het volgende opgenomen: “Indien een van de partijen tengevolge van een aan hem niet toerekenbare tekortkoming (overmacht), anders dan binnen afzienbare tijd, zijn verplichtingen in het geheel niet kan nakomen, is de koop na een daartoe strekkende schriftelijke verklaring ontbonden.” 2.6 In artikel VII van de algemene bepalingen is het volgende opgenomen: “De tussen verkoper en koper eventueel overeengekomen ontbindende voorwaarden zullen geen werking meer hebben na het ondertekenen van de leveringsakte.” 2.7 Partijen zijn op of omstreeks 30 augustus 2010 overeengekomen de datum van levering van het pand te verplaatsen. Bij e-mail van 30 augustus 2010 aan [appellant] heeft notaris mr. A.L. Cabenda (hierna: de notaris) hierover het volgende bericht: “Naar aanleiding van het telefoongesprek van hedenmiddag met u en vervolgens met de heer [geïntimeerde] (koper) kan ik u het volgende bevestigen: - de overdracht op 1 september a.s. zal geen doorgang vinden aangezien de vereiste vergunningen door het Stadsdeel nog niet zijn verleend; - de koopovereenkomst zal ongewijzigd in stand blijven met uitzondering van de levering van het verkochte, welke levering op een later tijdstip zal geschieden. De datum van de eigendomsoverdracht zal in onderling overleg tussen verkoper en koper worden vergesteld met een aanzeggingstermijn van minimaal 1 maand. (…)” 2.8 Bij brief van 13 oktober 2011 heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , mr. T. Vink (verder: mr. Vink) – onder meer – een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarden uit artikel 9 van de koopovereenkomst. [geïntimeerde] heeft vervolgens aan de gemeente meegedeeld dat hij zijn vergunningsaanvraag wenst in te trekken. 2.9 Op 17 oktober 2011 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden in Café Marktzicht te Amsterdam, waar aanwezig waren [geïntimeerde] , de heer [C.] (boekhouder van [geïntimeerde] ), [appellant] , de heer [B.] (makelaar van [appellant] ) en mr. Vink. [geïntimeerde] en [appellant] zijn tijdens die bespreking overeengekomen dat [geïntimeerde] zijn vergunningsaanvraag zou voortzetten. 2.10 Bij brief van 27 oktober 2011 heeft de toenmalige advocaat van [appellant] , mr. N.A. Luijten (verder: mr. Luijten) medegedeeld dat [geïntimeerde] de ontbindende voorwaarden niet tijdig heeft ingeroepen en dat [appellant] [geïntimeerde] onverkort aan de afnameverplichting in de koopovereenkomst gebonden acht. 2.11 Bij brief van 31 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat de koopovereenkomst tijdens de bespreking op 17 oktober 2011 met wederzijds goedvinden is beëindigd. [geïntimeerde] heeft een gespreksverslag van de bijeenkomst gemaakt en de afspraak tot beëindiging van de koopovereenkomst in een (concept) vaststellingsovereenkomst opgenomen. [appellant] heeft de afspraak betwist en de (concept) vaststellingsovereenkomst niet getekend. 2.12 De gemeente heeft op 2 december 2011 een reguliere bouwvergunning aan [geïntimeerde] afgegeven en een projectbesluit genomen. 2.13 [geïntimeerde] heeft op 11 september 2012 een aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend. De gemeente heeft deze aanvraag op 19 oktober 2012 buiten behandeling gesteld wegens het ontbreken van de benodigde gegevens. 2.14 [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 23 november 2012 en bij explootbrief van 27 mei 2013 gesommeerd aan de levering van het pand mee te werken. Bij brief van 5 juni 2013 heeft mr. Vink aan [appellant] te kennen gegeven dat [geïntimeerde] hier niet aan mee zal werken. 2.15 Bij brief van 28 november 2013 heeft [appellant] een beroep gedaan op ontbinding van de koopovereenkomst en aanspraak gemaakt op betaling door [geïntimeerde] van een contractuele boete van 10% van de koopsom, ten bedrage van € 192.500,-. Ook heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hem te lijden schade als gevolg van een tekortkoming van [geïntimeerde] . 2.16 De hypotheekhouder van [appellant] heeft executoriaal beslag gelegd op het pand en de executoriale verkoop aangezegd tegen 19 december 2013. Op 18 december 2013 heeft [appellant] met instemming van de hypotheekhouder het pand onderhands aan een derde verkocht tegen betaling van een bedrag van € 750.000,- k.k. 3Beoordeling 3.1 In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst op 28 november 2013 rechtsgeldig is ontbonden, althans zal worden ontbonden. Tevens heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 192.500,- en tot betaling van door [appellant] geleden schade van € 1.175.000,-, beide bedragen vermeerderd met rente, alsook tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. [geïntimeerde] heeft een vordering in voorwaardelijke reconventie ingediend inhoudende veroordeling van [appellant] tot betaling van de kosten die zijn gemaakt om de vergunning aan te vragen, vermeerderd met rente. 3.2 De rechtbank heeft in tussenvonnis van 1 oktober 2014 overwogen dat [geïntimeerde] op 13 oktober 2011 niet rechtsgeldig een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde van artikel 9 van de koopovereenkomst, voorts het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:23 eerste lid BW verworpen, evenals zijn beroep op overmacht, dwaling en de beperkende dan wel aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Vervolgens heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegelaten tot bewijs van zijn (meer subsidiaire) stelling dat partijen op 17 oktober 2011 afspraken hebben gemaakt over een (minnelijke) ontbinding van de koopovereenkomst en over de kosten van de vergunningaanvraag. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] erin is geslaagd het bewijs te leveren van zijn stelling dat partijen op 17 oktober 2011 hebben afgesproken dat de koopovereenkomst was ontbonden. De vorderingen van [appellant] in conventie zijn daarom afgewezen en [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Tevens heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het bewijs ten aanzien van de afspraken over de kosten van de vergunningsaanvraag. De reconventionele vordering is daarom eveneens afgewezen en [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten. 3.3 Tegen deze beslissing, voor zover in conventie gewezen, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met één grief op. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] in de bewijsopdracht is geslaagd. 3.4 Indien het hof tot het oordeel mocht komen dat de grief slaagt, en aldus moet worden aangenomen dat op 17 oktober 2011 geen nadere overeenkomst tot stand is gekomen inhoudende dat de koopovereenkomst is ontbonden, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof toekomt aan de bespreking van alle niet prijsgegeven weren die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd en die de rechtbank heeft verworpen of onbesproken gelaten. Anders dan [appellant] betoogt, is daarvoor niet vereist dat [geïntimeerde] incidenteel appelleert. Aldus komt dan opnieuw aan de orde of [geïntimeerde] op 13 oktober 2011 de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Het hof ziet aanleiding om eerst dit punt te bespreken. 3.5 Partijen hebben in de koopovereenkomst (in artikel 9 sub

1. d)een ontbindende voorwaarde opgenomen die ziet op het verlenen van een exploitatievergunning door de gemeente. Bij brief van 13 oktober 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde] een beroep gedaan op dit artikel. [appellant] stelt zich echter op het standpunt dat een dergelijk beroep ingevolge artikel 16 van de koopovereenkomst uiterlijk op 1 juli 2010 had moeten geschieden, en dat bij de verschuiving van de leverdatum niet is overeengekomen dat deze datum eveneens is verschoven. 3.6 In rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 1 oktober 2014 heeft de rechtbank ten aanzien van deze ontbindende voorwaarde het volgende overwogen: “(…) [appellant] heeft ter zitting beaamd dat aan de op of omstreeks 30 augustus 2010 gemaakte afspraak [zie hiervóór, sub 2.7; hof] de gedachte ten grondslag lag dat de levering zou plaatsvinden nadat (in ieder geval) de bouwvergunning was verleend. Dit strookt met de bewoordingen van de e-mail van de notaris Cabenda, waarin immers staat dat de overdracht geen doorgang zal vinden “omdat de vergunningen nog niet zijn verleend”. [geïntimeerde] wil de afspraak zo uitleggen dat hij tot het moment van afgifte van de vergunning op ieder gewenst moment alsnog van levering van het pand kon afzien. Die uitleg vindt echter onvoldoende steun in de e-mail van mr. Cabenda en in de koopovereenkomst zelf. Het ligt het meest in de rede dat partijen hebben bedoeld dat ontbinding van de koopovereenkomst mogelijk bleef als duidelijk zou zijn dat de gemeente geen toestemming zou geven voor gebruik van het pand met de bestemming horeca. Die voorwaarde was op 13 oktober 2011 niet ingetreden, integendeel, vergunningverlening was op dat moment aanstaande.” 3.7 De afspraken tussen partijen worden door de rechtbank (dus) zo uitgelegd dat, nadat partijen de leveringsdatum hadden verschoven - juist in verband met het feit dat de vereiste vergunningen nog niet waren verleend -, [geïntimeerde] het recht behield om een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde als duidelijk zou zijn dat gemeente geen toestemming voor het beoogde gebruik zou verlenen. [appellant] heeft tegen deze overweging geen grief gericht, zodat deze uitleg van de afspraken tussen partijen op dit punt vaststaat. 3.8 De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat een dergelijke situatie zich op 13 oktober 2011 niet voordeed, omdat “vergunningverlening (…) op dat moment aanstaande” was. Om die reden heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op de ontbindende voorwaarde niet rechtsgeldig geacht. 3.9 [geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat weliswaar in december 2011 de bouwvergunning werd verstrekt (overigens tegen de verwachtingen
2. in)maar dat het verlenen van een exploitatievergunning in oktober 2011 nog verre van aanstaande was. Hij verwijst naar de e-mail van makelaar [B.] van 30 september 2011 naar aanleiding van een telefoongesprek met de gemeente, waaruit blijkt, zakelijk weergegeven, dat het afgeven van de vergunning, zonder verder opgaaf van redenen, wederom op de lange baan is geschoven. In strijd met eerdere berichten was namelijk besloten het gehele plan door de Raad te laten beoordelen, met een onbekende vertraging als gevolg. [geïntimeerde] stelt dat hem uit deze e-mail van [B.] en zijn eigen daarop volgende contacten met de gemeente bleek dat de gemeente hem geen enkele zekerheid kon geven over hoe lang het traject nog zou duren. Dit wordt bevestigd door inhoud van de brief van de 13 oktober 2011 van mr. Vink waarin deze aan [appellant] mededeelt dat de gemeente, ondanks het jarenlange traject, weigert op korte termijn een standpunt in te nemen omtrent de inhoud, voorwaarden en het moment van afgeven van een exploitatievergunning voor de swingersclub. [geïntimeerde] had op dat moment al veel kosten gemaakt. Dit alles heeft hem tot de conclusie gebracht dat het niet meer acceptabel was om nog langer te wachten. Hij meent dan ook dat hij op dat moment volgens de gemaakte afspraken mocht ontbinden. 3.10 [appellant] stelt dat het onbegrijpelijk is dat [geïntimeerde] afhaakte in het zicht van de haven. Dat de exploitatievergunning niet is verleend, is het gevolg van het feit dat de vereiste stukken ontbraken. Hij verwijst daartoe naar een e-mailbericht van de gemeente van 8 juli 2011 waaruit volgt dat de gemeente op het punt stond om tot vergunningverlening over te gaan. [appellant] stelt dat de werkelijke reden voor het afhaken van [geïntimeerde] gelegen is in de afspraken die hij inmiddels met een andere parenclub had gemaakt. 3.11 Zoals hierboven overwogen, kon [geïntimeerde] op 13 oktober 2011 een rechtsgeldig beroep doen op de ontbindende voorwaarde als op die datum duidelijk was dat de gemeente geen toestemming voor het beoogde gebruik zou verlenen. [geïntimeerde] stelt niet dat dit het geval was. De gemeente had immers nog niet beslist op de aanvraag. Hij stelt wel dat er op die datum, na een reeds langdurig traject, nog altijd geen enkel perspectief bestond op verlening van de verlangde vergunning en meent dat van hem niet verlangd kon worden om daarop nog langer te wachten. 3.12 Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de afspraken tussen partijen mee dat de door [geïntimeerde] geschetste situatie, waarin ieder perspectief op een spoedige beslissing ontbreekt, gelijkgesteld wordt met de situatie waarin duidelijk is dat de gemeente de vereiste toestemming niet zal verlenen. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat de vergunning binnen redelijke termijn zou worden verleend dan wel geweigerd. Dit uitgangspunt vindt bevestiging in het feit dat partijen de datum voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde aanvankelijk op 1 juli 2010 hadden gesteld en vervolgens in augustus 2011 een verschuiving van de leverdatum zijn overeengekomen, in afwachting van een beslissing op de vergunningaanvraag. Ondanks het feit dat partijen op dat moment geen nadere datum zijn overeengekomen, moet worden aangenomen dat partijen niet over en weer van elkaar verlangden dat zij tot in lengte der dagen een beslissing van de gemeente zouden afwachten. In dat licht bezien moet het feit dat in oktober 2011 nog altijd geen enkel perspectief bestond op een beslissing van de gemeente dan ook redelijkerwijs gelijk gesteld worden met de situatie dat duidelijk is dat de gemeente geen toestemming zal verlenen. 3.13 Weliswaar heeft [appellant] betwist dat dat perspectief op 13 oktober 2011 ontbrak, maar naar het oordeel van het hof heeft hij daartoe, gelet op de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] , te weinig aangevoerd. Dat de gemeente op 8 juli 2011 liet weten op het punt te staan om vergunning te gaan verlenen, is achterhaald door het latere bericht van 13 juli 2011 dat het projectbesluit toch eerst langs de Raad moest, met een onbekende vertraging als gevolg. De inhoud van de e-mail van de makelaar van 30 september 2011 is niet weersproken. Evenmin is betwist dat de gemeente in daarop volgende telefonische gesprekken heeft laten weten geen zekerheid te kunnen bieden over de duur van het nog te volgen traject. Derhalve kon [geïntimeerde] in oktober 2011 redelijkerwijs concluderen dat er geen enkel perspectief op een spoedige beslissing bestond. Daaraan doet niet af dat in december 2011 een bouwvergunning is verleend en een projectbesluit is genomen en evenmin dat [geïntimeerde] korte tijd later tot zaken is gekomen met een andere parenclub. 3.14 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde] op 13 oktober 2011 rechtsgeldig de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen ten aanzien van de vergunningverlening. De koopovereenkomst is daarmee ontbonden, hetgeen in de weg staat aan de op die overeenkomst gebaseerde vorderingen van [appellant] . 3.15 Het voorgaande brengt mee dat de door [appellant] aangevoerde grief onbesproken kan blijven, omdat het welslagen daarvan niet tot een ander dictum kan leiden. Ook het bewijsaanbod van [appellant] zal worden afgewezen, nu hij geen stellingen te bewijzen heeft aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 3.16 Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.615,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris van de advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.F. Aalders en J.W.B. Snijders Blok en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.