ECLI:NL:GHAMS:2018:1289

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.179.488/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/564329/HA ZA 14-466 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 april 2018 inzake 1BEACON HOLDING GmbH, gevestigd te Lüneburg, Duitsland, 2. CATANA GmbH, gevestigd te Lüneburg, Duitsland, appellanten, advocaat: mr. G.A. Smit te Amsterdam, tegen: NIPPON SUISAN (EUROPE) B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. E.H.L. Vervuurt te Den Haag. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna weer Beacon, Catana (gezamenlijk Beacon c.s.) en NSE genoemd. Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 2 mei 2017 (hierna: het tussenarrest) wordt daarnaar verwezen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - nadere akte van NSE; - akte herstel van NSE; - antwoordakte van Beacon c.s. 3Beoordeling 3.1. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest. 3.2. Het hof heeft in het tussenarrest het volgende, kort samengevat, overwogen. NSE heeft zich in haar akte indienen nadere stukken op een tweede Event of Default beroepen. Op grond van de Leningsovereenkomst diende Beacon op 31 maart 2016 rente ad € 135.606,76 aan NSE te betalen, hetgeen zij heeft nagelaten. NSE heeft per notice of default aan Beacon, met kopie aan Catana, van 13 april 2016 (productie 19 bij die akte) op grond van art. 13 sub a van de Leningsovereenkomst de volledige lening inclusief rente opgeëist, aldus NSE. Het hof heeft deze eiswijziging toegelaten. De zaak is naar de rol verwezen voor akte van NSE om op de door Beacon c.s. gevoerde weren bij akte te antwoorden. Die weren kwamen, kort samengevat, er op neer dat de Leningsovereenkomst door NSE is opgezegd, maar dat zij desondanks een poging doet om de contractuele rente te vorderen. NSE werpt hiertegen het volgende op. NSE heeft in alle notices of default alle rechten voorbehouden. Dit betekent dat NSE na het inroepen van het eerste Event of Default, zijnde de Material adverse change (MAC), haar rechten onder de Leningsovereenkomst en de rechten op nadere actie niet heeft opgegeven. Er is gewoon sprake van een tweede Event of Default, los van de MAC. Beacon diende er op 31 maart 2016, de Rentebetalingsdatum, vanuit te gaan dat de Leningsovereen-komst geldig was tussen partijen en dat de Lening niet was kwijtgescholden of dat daaruit voortvloeiende bedragen anderszins niet meer waren verschuldigd, zoals volgt uit het tussenarrest. Onder deze omstandigheden moet het geheel voor rekening en risico van Beacon c.s. komen dat zij hebben nagelaten conform de Leningsovereen-komst op de Rentebetalingsdatum de alsdan verschuldigde rente te voldoen (desnoods onder protest of in escrow) en dat dientengevolge NSE aanleiding heeft gezien het tweede Event of Default in te roepen. 3.3. Het hof overweegt als volgt. In het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zijn Beacon c.s. hoofdelijk veroordeeld tot onder meer betaling aan NSE van de hoofdsom van de Lening ad € 2 miljoen, vermeerderd met (

1. a)de gewone contractuele rente (driemaands Euribor plus 1,1% per kwartaal) en (
2. b)de default rente van 5% over € 2 miljoen vanaf 25 november 2013 tot de dag van volledige betaling. NSE is ook doende met de executie van dit vonnis. Zij stelt dat zij inmiddels vijf acties daartoe heeft ondernomen in Duitsland. Gezien deze omstandigheden hoefden Beacon c.s. er in redelijkheid geen rekening mee te houden dat NSE ook nog separaat aanspraak zou maken op de vervallen contractuele rente op 31 maart 2016. Door de executie van het vonnis door NSE hebben Beacon c.s. er immers in redelijkheid vanuit mogen gaan dat een nieuwe rechtstoestand tussen partijen is ontstaan, in die zin dat de hoofdsom vermeerderd met de contractuele rente hierover vanaf 25 november 2013 is verschuldigd. Dit zou anders zijn geweest als NSE Beacon c.s. erop gewezen had dat zij ondanks het vonnis, omdat het nog niet in kracht van gewijsde was gegaan, ook aanspraak maakte op de verschuldigde contractuele rente op de Rentebetalingsdatum overeenkomstig artikel 6 van de Leningsovereenkomst, hetgeen zij heeft nagelaten. Het beroep van NSE op artikel 13 sub a van de Leningsovereenkomst is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 3.4. De slotsom is dat de artikelen 13 sub a en p van de Leningsovereenkomst, waarop NSE zich heeft beroepen, haar vordering niet kunnen dragen, terwijl andere gronden niet zijn gesteld of gebleken. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof voegt hieraan toe dat de inmiddels vervallen contractuele rente kan worden verrekend met het bedrag dat Beacon c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis (eventueel) hebben voldaan en dat NSE aan hen dient terug te betalen. NSE zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 4Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering af; veroordeelt NSE om al hetgeen Beacon c.s. ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan haar hebben voldaan aan Beacon c.s. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; veroordeelt NSE in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden in eerste aanleg aan de zijde van Beacon c.s. begroot op € 3.829 voor verschotten en € 8.027,50 voor salaris en in hoger beroep op € 5.237,84 voor verschotten en € 9.160 voor salaris alsmede op € 131 voor nasalaris, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na deze uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn van voldoening; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W.M. Tromp en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018.