ECLI:NL:GHAMS:2018:231

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.207.488/01 zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 4805153\CV EXPL 16-766 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2018 inzake 1de vennootschap onder firma AMSTERDAM CITY TOURS, 2. [appellant sub 2] , 3. [appellant sub 3] , 4. [appellante sub 4] , gevestigd respectievelijk wonend te [vestigingsplaats] , appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden, advocaat: mr. D. Maats te Utrecht, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. J.F.R. Eisenberger te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna (appellanten gezamenlijk in enkelvoud) ACT en [geïntimeerde] genoemd. ACT is bij dagvaarding van 6 januari 2017, tevens inhoudende de grieven en voorzien van producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), van 6 oktober 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en ACT als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Ten slotte is arrest gevraagd. ACT heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van het beroep van ACT, met veroordeling van ACT in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en in incidenteel appel tot, kort gezegd, deels vernietiging van het bestreden vonnis en verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 11 september 2015 verlengd is voor onbepaalde tijd, met veroordeling van ACT tot betaling van loon c.a. totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en veroordeling van ACT in de proceskosten met nakosten, alles uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 Op 21 april 2015 zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (nul urencontract) overeengekomen waarbij [geïntimeerde] op 28 april 2015 bij ACT voor de duur van zes maanden in dienst is getreden tegen een uurloon van aanvankelijk € 9,69 bruto per uur, inclusief vakantiegeld en vakantiedagen, nadien gewijzigd in € 10,60 all-in per uur. De arbeidsovereenkomst zou van rechtswege eindigen op 28 oktober 2015. 2.2 Bij e-mail van 15 september 2015 heeft [A] van ACT (hierna: [A] ) [geïntimeerde] en [B] van ACT (hierna: [B] ) onder meer het volgende bericht: “Zoals vorige week besproken met [B] en [A] stuur ik je hierbij een kort gespreksverslag. [geïntimeerde] wil graag een gesprek hebben om te vragen of haar contract wordt verlengd. Dit loopt af op 27 oktober 2015. [B] geeft aan dat dit verlengd gaat worden. [geïntimeerde] wil ook weten of haar salaris aangepast gaat worden. [B] zegt dat dit per augustus 2015 is aangepast naar € 10,95 excl. vakantiegeld. [geïntimeerde] is hier tevreden mee. Dit is het einde van het gesprek. [A] zal in september een nieuw contract voor [geïntimeerde] maken.” 2.3 Bij e-mail van 27 september 2015 heeft ACT [geïntimeerde] het volgende bericht: “Na intern overleg hebben wij besloten jouw contract niet te verlengen. Je kan nog wel werken als je dat wilt t/m 27 oktober, maar als je niet meer wilt komen werken begrijpen wij dit ook.”. 2.4 Bij e-mail van 29 september 2015 heeft [geïntimeerde] ACT in reactie op voornoemde e-mail het volgende bericht: “Naar aanleiding van je mail van zondag 27 september meld ik dat ik niet akkoord ga met je voorstel. In het gesprek met [B] en [A] van 11 september jongstleden is door [B] mondeling toegezegd dat mijn contract zal worden verlengd en dat ik daarnaast per augustus 2015 een salaris zal ontvangen van € 10,95 per uur exclusief vakantiegeld. Dit is op 15 september jongstleden bevestigd per email. (...) In zowel het gesprek als de bevestiging per email is geen voorbehoud gemaakt: de combinatie van het gesprek en de bevestiging per mail is genoeg om te kunnen spreken van een definitieve toezegging”. 2.5 Bij e-mail van 30 september 2015 heeft ACT [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht: “Bedankt voor je email, helaas is dit geen voorstel, maar een vaststelling. [B] heeft dit niet voor het zeggen, ik ben de eigenaar en [B] is niet bevoegd hierin, [B] is alleen een werknemer. [B] ontkent ook dit toegezegd te hebben, hij had alleen het voornemen hiertoe, hij heeft nooit of te nimmer gezegd jouw contract te verlengen, ook [A] is helaas niet bevoegd hierin, [A] heeft op eigen verantwoording gehandeld. Ik heb hierover ook een conflict met [A] , aangezien ze de directie nooit heeft ingelicht over deze email. Bij deze is dus je contract opgezegd”. 2.6 Na 28 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer verricht voor ACT. 3Beoordeling 3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 11 september 2015 is verlengd voor onbepaalde tijd, betaling van achterstallig loon tot en met 28 oktober 2015 alsmede betaling van verschuldigd loon van € 1.705,90 per maand vanaf 29 oktober 2015, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Tevens heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op betaling van de buitengerechtelijke kosten. Zij heeft daartoe gesteld, kort samengevat, dat partijen op 11 september 2015 een afspraak hebben gemaakt over verlenging van haar tot 28 oktober 2015 lopende arbeidsovereenkomst. Voorts dat daarbij is toegezegd dat het overeengekomen loon zou worden verhoogd tot € 10,95 bruto per uur ingaande augustus 2015. [geïntimeerde] heeft ten slotte gesteld dat zij op grond van het bepaalde in art. 7:610b BW gezien de gewerkte uren in juni tot en met september 2015 (inmiddels) aanspraak kan maken op een arbeidsomvang van 144,25 uur per maand. 3.2 ACT heeft de vorderingen van [geïntimeerde] betwist. Zij heeft kort samengevat aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op 28 oktober 2015 van rechtswege is geëindigd, dat [geïntimeerde] een zogenaamd nul urencontract had, dat een all-in loon met haar is afgesproken en dat ACT het daartoe verschuldigde loon geheel heeft voldaan. Zij heeft betwist dat er een nadere afspraak is gemaakt over de verlenging van de arbeidsovereenkomst en over een wijziging van (de hoogte van) het loon met ingang van augustus 2015. 3.3 De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van achterstallig loon tot 28 oktober 2015, gebaseerd op een bedrag van € 10,95 per uur ingaande augustus 2015, toegewezen met wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Tevens is voor recht is verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd per 28 april 2016. Vanaf 28 oktober 2015 is aan [geïntimeerde] loon toegewezen op basis van een arbeidsduur van 24 uur per week met wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn toegewezen. ACT is in de proceskosten veroordeeld. Samengevat heeft de kantonrechter daartoe het volgende overwogen. [geïntimeerde] mocht ervan uitgaan dat de toezegging op 11 september 2015 aan haar door twee personeelsleden van ACT bevoegdelijk is geschied. Nu partijen verder destijds niet hebben gesproken over de duur van de verlenging, dient de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:668 lid 4 BW te zijn voortgezet voor dezelfde tijd als destijds bij het aangaan daarvan was overeengekomen. Omdat [geïntimeerde] heeft meegedeeld zich voor drie dagen beschikbaar te houden na 28 oktober 2015, zal de omvang van de arbeidsovereenkomst daartoe worden beperkt. Daarbij geldt een brutoloon van € 10,95 inclusief vakantiegeld en vakantiedagen, zoals dat aan [geïntimeerde] in het gesprek van 11 september 2015 is toegezegd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ACT met haar grieven op. [geïntimeerde] grieft uitsluitend tegen de verklaring voor recht voor zover die beperkt is tot een looptijd van de arbeidsovereenkomst tot 28 april 2016. 3.4.1 De eerste grief in principaal appel heeft betrekking op de bevoegdheid van [B] / [A] ten aanzien van de toezegging dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] werd verlengd en de onvoorwaardelijkheid ervan. [B] / [A] zijn volgens ACT tot het doen van dergelijke toezeggingen niet formeel bevoegd, zoals valt af te leiden uit het handelsregister bij de Kamer van Koophandel, waarbij alleen de vennoten als bevoegd zijn aangemerkt. Ook mocht [geïntimeerde] daar niet van uit gaan nu zij uitsluitend met [appellant sub 2] als bevoegde persoon te maken had en met hem ook dagelijks werkte. De contacten met [B] en [A] waren slechts feitelijk van aard. Dat er destijds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een sollicitatiegesprek is gevoerd met uitsluitend [A] zegt niets, nu de naam van [appellant sub 2] als vertegenwoordiger van ACT onder de overeenkomst staat. Verder blijkt uit de overgelegde verklaringen van [A] en [B] dat er op 11 september 2015 slechts van een voornemen tot verlenging sprake was. Aldus ACT. 3.4.2 De vraag dient beantwoord te worden of [geïntimeerde] er op mocht vertrouwen dat zij op 11 september 2015 met daartoe bevoegde personen om tafel zat bij het bespreken van het verdere verloop van haar arbeidsovereenkomst. Het hof stelt allereerst vast dat uit de e-mail van 11 september 2015 afkomstig van [A] en als hiervoor onder 2.2 aangehaald bij de vaststaande feiten op geen enkel wijze blijkt van enig voorbehoud ten aanzien van de daarin neergelegde toezeggingen. Het gesprek vond plaats op verzoek van [geïntimeerde] , die daartoe op 29 augustus 2015 [A] per e-mail had benaderd. Hierop heeft [A] per e-mail van 31 augustus 2015 geantwoord “(…) Dank je voor je bericht, ik heb dit doorgestuurd naar […] ( [appellant sub 2] , hof)/ […] ( [B] , hof). Je hoort het z.s.m.” De afspraak op 11 september 2015 was kennelijk een vervolg op het verzoek om een gesprek over de arbeidsovereenkomst. Van belang is dat [geïntimeerde] al eerder met [A] te maken had gehad toen zij een sollicitatiegesprek met haar voerde voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst voor bepaalde tijd in april 2015. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat zij in dat verband ook uitsluitend met [A] te maken heeft gehad en dat bovendien die arbeidsovereenkomst (weliswaar i/

1. o)ook feitelijk door [A] is ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat de aan haar in het gesprek van 11 september 2015 gedane mededelingen over het verdere verloop van haar arbeidsovereenkomst wederom bevoegd werden gedaan namens ACT. ACT heeft er voorts op gewezen dat deze mededelingen niet het karakter hadden van een toezegging maar van een voornemen. Aan die stelling gaat het hof voorbij. De verklaringen van [B] en [A] om dat standpunt te onderstrepen zijn te weinig specifiek, zeker in het licht van de eerder bedoelde e-mail waarin een verslag van een het gesprek op 11 september 2015. Daarbij komt nog dat [B] , die bij het gesprek op 11 september 2015 aanwezig was, in het geheel niet naar [geïntimeerde] heeft gereageerd op de bewuste e-mail van 15 september 2015, die immers ook aan hem was gericht. De grief faalt. 3.5.1 De tweede grief in principaal appel heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat er tussen partijen op 11 september 2015 een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. ACT betoogt dat als al moet worden aangenomen dat er door ACT een aanbod is gedaan, dat aanbod niet door [geïntimeerde] is aanvaard, althans dat voor aanvaarding door [geïntimeerde] dat aanbod bij e-mail van 27 september 2015 afkomstig van [appellant sub 2] is ingetrokken. 3.5.2 De stelling van ACT snijdt geen hout. Uit het gespreksverslag van 11 september 2015 valt eenduidig af te leiden dat [geïntimeerde] ‘tevreden was’ met de voorstellen van ACT (verlenging én loonsverhoging met terugwerkende kracht) én dat [A] zorg zou dragen voor het ‘maken van een nieuw contract’. Tegen die achtergrond heeft ACT onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] nog enige bedenkingen had bij het voorstel tot verlenging van de arbeidsovereenkomst en daarom het aanbod nog niet zou hebben geaccepteerd 3.6.1 Grief 3 in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:610b BW. [geïntimeerde] had een 0-uren contract en haar werkzaamheden waren niet structureel van een aard en omvang als die in de maanden maart tot en met september 2015. Dat zijn voor een bedrijf als ACT ‘piekmaanden’, omdat het hier om sterk seizoensgebonden activiteiten gaat, die na de zomer goeddeels wegvallen. Alsdan resteert nog slechts 25% van het werk in vergelijking met de maanden daarvoor. [geïntimeerde] was hiervan ook op de hoogte, terwijl de aanhef van het arbeidscontract “de werkgever heeft behoefte aan een extra arbeidskracht bij een vergroot aanbod van werkzaamheden binnen zijn onderneming of bij afwezigheid van vaste medewerkers” ook daarop wijst. Aldus ACT. 3.6.2 Het hof stelt allereerst vast dat uit de overeenkomst tussen partijen van september 2015 valt af te leiden dat ACT van mening was dat er behoefte bestond aan de werkkracht van [geïntimeerde] ook na het ‘hoogseizoen’. Uit de mededeling van [appellant sub 2] van ACT tijdens het gesprek op 1 oktober 2015 zoals weergegeven in de transcriptie van dit opgenomen gesprek valt verder af te leiden dat het daarbij ging om in ieder geval drie dagen per week, hetzelfde aantal uren (24 uur, immers 3x8) als waartoe [geïntimeerde] zich bereid heeft verklaard. Aldus kan niet worden gezegd dat het bepaalde in artikel 7:610b BW geheel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Het rechtsvermoeden is door ACT in het licht van haar eigen optreden immers niet ontkracht. In ieder geval kan worden aangenomen dat het verschijnsel van de piek in de werkzaamheden in het hoogseizoen er niet toe leidt dat er geen werkzaamheden meer voor [geïntimeerde] beschikbaar waren in de door haar gewenste omvang van 24 uur per week. Dat het hierbij zou gaan om werkzaamheden op dagen dat [geïntimeerde] (toch) niet beschikbaar was vanwege haar studie volgt niet uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] vanaf zeker moment een stage heeft gevolgd. De grief faalt. 3.7.1 Met de vierde grief in principaal appel betoogt ACT dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd per 28 oktober 2015 en dat daarmee ook een einde is gekomen aan de eventueel overeengekomen verlenging van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent in de visie van ACT dat [geïntimeerde] op grond van art. 7:686a lid 4 BW binnen twee maanden na die datum een verzoek tot vernietiging van die opzegging had moeten indienen bij de bevoegde kantonrechter, op straffe van verval van het rechtsmiddel. De inleidende dagvaarding dateert van 28 januari 2016 en dat is ruim buiten de termijn van twee maanden als bedoeld in voornoemd artikel, zodat de arbeidsovereenkomst definitief is geëindigd per 28 oktober 2015 volgens ACT. 3.7.2 Het hof stelt voorop dat een uitleg van een mededeling van een werkgever als een (onregelmatige) opzegging van een arbeidsovereenkomst ten koste zou kunnen gaan van de bescherming van werknemers; het hof wijst in dit verband op de korte vervaltermijn om tegen een zodanige opzegging op te komen (zie art. 7:686a lid 4, onder a, BW). Bij beantwoording van de vraag of een werknemer een bepaalde mededeling van zijn werkgever redelijkerwijs heeft mogen opvatten in de door hem (werknemer) begrepen betekenis, zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoren ook de aan die mededeling, al naar gelang de daaraan te verbinden betekenis, verbonden rechtsgevolgen voor de werknemer in dat concrete geval. Ook in dit verband zal bij de uitleg van een mededeling van de werkgever een misvatting aan diens zijde over de looptijd van de arbeidsovereenkomst, die meebrengt dat zijn mededeling niet adequaat en (daardoor) niet eenduidig is, niet zonder meer ten nadele van de werknemer mogen werken. In dit geval staat vast dat er in beginsel een einde zou komen aan de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 28 oktober 2015 door verloop van de tijd. De mededeling van ACT dat op die dag een einde zou komen aan de arbeidsovereenkomst behelsde daarom niet meer dan een bevestiging daarvan. Dat deze mededeling een verderstrekkende betekenis zou hebben in die zin dat daarmee ook de (reeds overeengekomen verlenging van
2. de)arbeidsovereenkomst werd opgezegd nog voordat de looptijd ervan was ingegaan, is niet aannemelijk. In elk geval behoefde [geïntimeerde] zodanige verderstrekkende betekenis niet toe te kennen aan die mededeling. Zij mocht er redelijkerwijze van uitgaan dat ACT slechts wenste te benadrukken dat zij (ACT) in haar visie niet gehouden was de toegezegde verlenging gestand te doen en daarom vasthield aan het einde van de arbeidsovereenkomst per 28 oktober 2015. De grief faalt. 3.8.1 Resteert de grief in incidenteel appel van [geïntimeerde] . Deze grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn overeengekomen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat nu partijen daaromtrent geen afspraken hebben gemaakt ervan uitgegaan dient te worden dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Er is hier volgens haar immers geen sprake van een stilzwijgende verlenging als bedoeld in art. 7:668 lid 4 sub a of b BW, omdat partijen hebben onderhandeld over een aantal nadere voorwaarden bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst. 3.8.2 Het hof overweegt als volgt. Van een stilzwijgende voortzetting is in dit geval geen sprake, nu partijen uitdrukkelijk hebben gesproken over een verlenging van de arbeidsovereenkomst. De vraag of de arbeidsovereenkomst zou worden verlengd in die zin dat daarmee een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangegaan is daarbij kennelijk niet aan de orde geweest. Aldus doet zich in wezen de situatie voor dat de arbeidsovereenkomst is voortgezet zonder dat gesproken is over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst werd voortgezet. De toezegging van ACT dat [geïntimeerde] (ook) aanspraak kon maken op een hoger salaris gold reeds vanaf 1 augustus 2015, derhalve onder de vigeur van de reeds bestaande arbeidsovereenkomst. Daarmee is niet voldaan aan de verplichting als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 onder b BW met het rechtsgevolg als bedoeld in artikel 7:668 lid 4 aanhef en onder a BW dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd maar ten hoogste voor een jaar op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan. Daarmee is het oordeel van de kantonrechter dat de verlengde arbeidsovereenkomst van rechtswege haar einde vond op 28 april 2016 juist. De grief faalt. 3.9 De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ACT zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel en [geïntimeerde] in de kosten in het incidenteel appel. 4Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt ACT in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ACT begroot op € 447,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt en nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, H. Th. van der Meer en C.M. Aarts en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.