ECLI:NL:GHAMS:2018:2695

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.234.031/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2018 inzake [A] , wonende te [....] , VERZOEKER, advocaat: mr. Ch. Hofmans, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIMEVAL GENETICS B.V., gevestigd te Beverwijk, VERWEERSTER, advocaat: mr. M.C. van Rijswijk, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIDDENMEER B.V., gevestigd te Beverwijk, BELANGHEBBENDE, in persoon verschenen bij haar bestuurder [B] . 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoeker met [A] ; verweerster met PVG; belanghebbende met Middenmeer; [B] met [B] ; Capitise Capital B.V. met Capitise; [C] met [C] ; H&S Development B.V. met H&S. 1.2 [A] heeft bij op 23 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van PVG over de periode vanaf 1 februari 2016, met veroordeling van PVG in de kosten van het geding. 1.3 PVG heeft bij op 26 april 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [A] in de kosten van het geding. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 mei 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 PVG is op 29 november 2016 opgericht door Middenmeer, Capitise en [A] . De aandelenverhoudingen waren toen aldus: Middenmeer hield 65%, Capitise hield 5% en [A] hield 30% van de aandelen in het kapitaal van PVG. Bij de oprichting zijn [B] en [A] tot bestuurders benoemd. [B] is tevens bestuurder van Middenmeer; [C] is indirect bestuurder van Capitise. 2.2 PVG drijft een onderneming die gericht is op het fokken van melk- en fokrunderen, in het bijzonder ten behoeve van de handel in melk- en fokrunderen, runderembryo’s en dierlijk sperma. 2.3 In artikel 10 lid 4 van de statuten van PVG staat een aantal besluiten opgesomd, waarvoor het bestuur de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van aandeelhouders. Die goedkeuring is onder meer nodig voor aangelegenheden van de vennootschap met een persoonlijk tegenstrijdig belang jegens één der aandeelhouders en/of bestuurders en voor het aangaan van verbintenissen die de som of de waarde van € 10.000 te boven gaan. 2.4 In de ten tijde van de oprichting gesloten aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat bestuurders van de vennootschap de medeaandeelhouders minimaal één maal per kwartaal zullen consulteren omtrent de gang van zaken in de onderneming en dat zij tevens indien één van de medeaandeelhouders dit verlangt, verslag geven van de financiële omstandigheden (onder meer: de resultatenrekening, de balans en kostenspecificatie, de resultaten van het lopende boekjaar, de verwachtingen voor het nog lopende boekjaar omtrent de bruto winstmarge, de winst , de omzet, enz). 2.5 Middenmeer heeft op 5 december 2016 een krediet in rekening-courant verstrekt aan PVG tot een maximale hoofdsom van € 550.000. 2.6 Op 14 maart 2017 is H&S opgericht. Enig aandeelhouder en bestuurder is de echtgenote van [A] . H&S houdt zich volgens de beschrijving in het register van de Kamer van Koophandel bezig met het houden van melkvee en handelsbemiddeling in landbouwproducten, levende dieren en grondstoffen voor textiel en voedingsmiddelen en met het fokken en houden van melkvee en runderen, handel in import en export van fokvee, embryo’s en dierlijk sperma. 2.7 Op 7 september 2017 hebben [A] en zijn echtgenote in een WhatsApp conversatie met [C] bericht dat zij hun leven anders gaan inkleden. Een door hen verstuurd bericht bevat onder meer de volgende teksten: “Moeten wij [ [B] ] bellen of bel jij [ [B] ] om uit te leggen dat wij stoppen” en: “Maak de papieren maar klaar dan kan [ [A] ] ze tekenen 100 aandelen leveren wij maandag in.” In een WhatsApp bericht aan [B] van diezelfde dag heeft de echtgenote van [A] verzocht [A] te bellen: “Wij stoppen met PrimeVal.” 2.8 Op 28 september 2017 heeft Capitise haar aandelen in PVG overgedragen aan Middenmeer. Sindsdien houdt Middenmeer 70% en [A] 30% van de aandelen in het kapitaal van PVG. 2.9 Bij brief van 3 oktober 2017 heeft [B] aan [A] geschreven dat [A] eerder te kennen heeft gegeven niet langer voor PVG te willen werken, dat [A] binnenkort zal worden uitgenodigd voor een vergadering waarin het terugtreden van [A] als bestuurder zal worden bevestigd en dat vooruitlopend op deze vergadering [A] door [B] , in diens hoedanigheid van bestuurder en grootaandeelhouder, als bestuurder van PVG is geschorst. In reactie op deze brief heeft mr. Hofmans aan [B] onder meer bericht dat [A] niet is afgetreden als bestuurder, dat [A] de schorsing naast zich neer legt nu er geen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden en dat hij waar nodig handelingen zal blijven verrichten in het belang van PVG. 2.10 [A] is niet uitgenodigd voor de MT-overleggen van 12 en 24 oktober 2017. 2.11 Bij brief van 19 oktober 2017 is [A] uitgenodigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van PVG op 30 oktober 2017. Op de agenda is besluitvorming over het ontslag van [A] als bestuurder van PVG opgenomen. In de brief staat onder meer dat [A] herhaaldelijk heeft gemeld niet verder te zullen of willen gaan als bestuurder en dat er geen vertrouwen in is dat [A] op goede wijze als bestuurder de onderneming zal kunnen leiden. De brief bevat voorts een opsomming van punten die zien op het functioneren van [A] , waaronder, kort samengevat, dat [A] de vennootschap heeft benadeeld door op 28 augustus 2017 opdracht te hebben gegeven vijf kalveren af te voeren tegen een te lage prijs en zonder de medeaandeelhouders daarover te informeren; [A] in strijd met artikel 10 lid 4 van de statuten een overeenkomst is aangegaan waarmee een belang is gemoeid van meer dan € 10.000, zonder daarbij de medeaandeelhouders te betrekken. de echtgenote van [A] op 14 maart 2017 H&S heeft opgericht met het oogmerk om vergelijkbare activiteiten als PVG uit te oefenen, zonder dat [A] hierover de medeaandeelhouder heeft geïnformeerd; op de bankrekening van H&S zijn betalingen ontvangen die PVG toekomen. Weliswaar zijn de betreffende betalingen na ontdekking daarvan teruggestort, maar niet duidelijk is of er nog meer gelden bestemd voor PVG ontvangen zijn door H&S. 2.12 Op 25 oktober 2015 is [A] uitgeschreven als bestuurder van PVG bij de Kamer van Koophandel. 2.13 Bij brief van 30 oktober 2017 is [A] uitgenodigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van PVG op 14 november 2017. Op de agenda staat, naast het ontslag van [A] als bestuurder (zie hierboven onder 2.11) een door [A] ingebracht agendapunt inhoudende het door de vennootschap gevoerde en te voeren beleid. 2.14 De buitengewone vergadering van aandeelhouders van 31 oktober 2017 is niet doorgegaan. In plaats daarvan is die vergadering gehouden op 14 november 2017. In die vergadering is [A] ontslagen als bestuurder van PVG. Besloten is voorts dat [A] vragen over het beleid van PVG op schrift zal stellen en dat die vragen vervolgens aan [B] – die niet ter vergadering aanwezig kon zijn – zullen worden voorgelegd. 2.15 Bij brief van 28 november 2017 heeft [A] aan PVG ( [B] ) een aantal vragen gesteld over kort gezegd: het beleid dat PVG voert met betrekking tot het testen van vaars- en stierkalveren ten behoeve van DNA-bepaling; samenwerking met andere partijen in de markt; het beleid met betrekking tot de verkoop van top stierkalveren; de samenwerking met [D] en verrekeningen over en weer; het opstellen van jaarverslagen; de administratie van de dieren; de functieomschrijvingen van het personeel. 2.16 Bij brief van 11 december 2017 heeft [B] aan [A] geschreven, zakelijk weergegeven, dat PVG (acute) financiële problemen heeft, die te herleiden zijn tot beslissingen die [A] heeft genomen. Voor de uitvoering van door [A] gevoerd beleid zijn aanzienlijke financiële middelen nodig zijn, waarover PVG niet beschikt. Aan [A] is in de brief verzocht om in verband met de continuïteit van de onderneming een bedrag van € 118.038 aan PVG beschikbaar te stellen als lening of kapitaalstorting. [A] heeft dit niet gedaan. 2.17 Bij brief van 12 december 2017 heeft PVG de hierboven genoemde brief van 28 november 2017 beantwoord en daarin onder meer naar voren gebracht, kort weergegeven, dat er aanvankelijk problemen waren met de selectie van bedrijven ten behoeve van het testen van kalveren, maar dat dit inmiddels is ondergebracht bij een onafhankelijke partij; er geen samenwerkingsverbanden zijn aangegaan met andere partijen in de markt; met betrekking tot de verkoop van top stierkalveren destijds op voordracht van [A] een samenwerkingsverband is aangegaan met een derde partij; er geen samenwerking is met [D] en er evenmin verrekeningen over en weer zijn; [A] geen inzicht geeft in de bankafschriften van H&S, waarop betalingen die aan PVG toekomen zijn binnengekomen; de vennootschap geen personeel in dienst heeft. 2.18 In op 8 mei 2018 door Deloitte opgestelde rapporten inzake de jaarstukken 2016 (vanaf de oprichtingsdatum 29 november 2016) en inzake jaarstukken 2017 staat onder meer het volgende. Het resultaat voor belastingen van PVG bedroeg in 2016 € 634.706 negatief en in 2017 € 611.819 negatief. PVG had in 2017 een negatief eigen vermogen van € 1.246.525. 3De gronden van de beslissing 3.1 [A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van PVG. Ter toelichting heeft hij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht: Tussen [A] en [B] zijn afspraken gemaakt over hun onderlinge taakverdeling. Daarbij zou [A] zorg dragen voor onder meer (

1. i)het maken van aanparingen met het op dat moment beschikbare sperma van topstieren, (
2. ii)het testen van mannelijke en vrouwelijke dieren ten behoeve van foksystemen, (iii) verkoop van overbodige kalveren en embryo’s en andere dieren, en (
3. iv)het selecteren van dieren op te geringe genetische waarde om te behouden. [B] zou zorg dragen voor overige aangelegenheden van het bestuur, waaronder de financiën. Hierin is [B] ernstig tekortgeschoten. De administratie van de dieren is niet op orde en er zijn geen financiële overzichten. Dientengevolge is er geen inzicht in de financiële situatie van PVG; [B] , die doorgaans slecht bereikbaar is, functioneert ook overigens als bestuurder niet goed. Het zelfstandig door [B] gevoerde beleid van PVG – zo daar al van gesproken kan worden – schiet te kort waardoor de resultaten negatief zijn. Zo is er van de verkoop van embryo’s niets terechtgekomen, zijn de stallingskosten onnodig hoog opgelopen, wordt er niet samengewerkt met betrouwbare partners en is er geen selectiebeleid en geen transportbeleid. Door [B] ingeschakelde personen (onder wie [C] ) hebben niets toegevoegd aan het bedrijfsbelang van PVG. Het door [B] voorgestelde toekomstplan is ondeugdelijk; Er is een ongeoorloofde belangenverstrengeling van privébelangen tussen [B] en (de onderneming van) zijn broer [D] . DNA-testen ten behoeve van [D] worden bekostigd door PVG, terwijl er geen verrekening plaats vindt; PVG heeft in strijd met redelijkheid en billijkheid gehandeld door [A] als medebestuurder te schorsen, hem de toegang tot bestuursvergaderingen te ontzeggen en hem voortijdig uit te schrijven bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van PVG; PVG heeft [A] onjuiste en onvolledige informatie gegeven. 3.2 PVG heeft primair gesteld dat [A] niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek nu er sprake is van een zuiver vermogensrechtelijk geschil waarvan het doel is dat [A] een zo hoog mogelijke prijs voor zijn aandelen wil ontvangen. Hiervoor is de enquêteprocedure niet bedoeld. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer nu de door [A] aangevoerde gronden zien op het beleid en de gang van zaken van PVG. 3.3 PVG heeft ook overigens verweer gevoerd en zich daarbij op het standpunt gesteld dat [A] verantwoordelijk is voor frauduleuze handelingen en onregelmatigheden, waardoor PVG in financieel zwaar weer terecht is gekomen. De taakverdeling was aldus dat [A] als bestuurder, naast de dagelijks gang van zaken, ook de zorg had voor beleidskwesties en dat hij die zou afstemmen met [B] , die meer op de achtergrond zou blijven. Er heeft echter geen afstemming plaats gevonden. Het door [A] gevoerde onjuiste beleid had onder meer betrekking op de aankoop van embryo’s (voor te hoge prijs of van onvoldoende kwaliteit) en op de verkoop van kalveren (onder de marktwaarde dan wel zonder te weten wat deze kalveren waard waren omdat er nog geen testuitslagen bekend waren). Door het handelen van [A] is het door Middenmeer verstrekte krediet van € 550.000 (zie onder 2.5) overschreden met € 251.197. In de periode dat [A] zelfstandig het beleid van PVG bepaalde, is het negatief resultaat van PVG ontstaan. Er was alle aanleiding om [A] als bestuurder te schorsen en vervolgens te ontslaan. Inmiddels (vanaf 7 september 2017) heeft [B] als enig bestuurder orde op zaken gesteld door onder meer samen met Deloitte de administratie opnieuw in te richten en de jaarrekeningen 2016 en 2017 opnieuw te laten opmaken. De geldende governance wordt nageleefd. [A] heeft alle informatie gekregen waarop hij recht heeft en ook in de toekomst zal hij van die informatie worden voorzien. Voorts heeft PVG een toekomstplan ontwikkeld waarin onder meer wordt voorgesteld, mede met het oog op reductie van kosten, om met bepaalde melkveehouderijen te gaan samenwerken, waardoor er voor PVG minder stallingskosten zullen zijn. PVG is eveneens aan het onderzoeken of een exploitatie van een eigen melkveehouderij rendabel zou kunnen zijn, aldus nog steeds PVG. 3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uit de hierboven weergegeven standpunten blijkt dat de onderlinge taakverdeling tussen de bestuurders van PVG vanaf de oprichting tot medio 2107 niet duidelijk was. De verwachtingen over en weer van ieders taken en verantwoordelijkheid liepen uiteen. Er bestond binnen PVG in feite geen collegiaal bestuur. Het gebrek aan afstemming tussen de bestuurders heeft er aan bijgedragen dat de administratie van de dieren niet op orde was en dat er geen overzicht bestond van de financiële situatie van PVG. Dit een en ander leidt tot op zich zelf al tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van PVG. 3.5 Met betrekking tot de overige aangevoerde gronden overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer ziet niet in waarom het ontslag van [A] als bestuurder van PVG wegens een gebrek aan vertrouwen in zijn functioneren in strijd met redelijkheid en billijkheid zou zijn nu dat ontslag op een op correcte wijze is geagendeerd en hoor en wederhoor is toegepast. Het feit dat het besluit tot schorsing van [A] als bestuurder niet door de algemene vergadering, maar rechtstreeks door Middenmeer als meerderheidsaandeelhouder is genomen, is niet correct, maar is in het licht van de hierboven onder 2.7 weergegeven WhatsApp berichten, waarin [A] zijn vertrek aankondigde, en het op de schorsing gevolgde ontslag, dat wel een besluit is van de algemene vergadering, van te geringe betekenis om een gegronde reden te zijn voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van PVG. Dat zelfde geldt voor het voortijdig uitschrijven van [A] als bestuurder bij de Kamer van Koophandel en voor de vraag of het al dan niet terecht was dat [A] niet meer voor bestuursvergaderingen werd uitgenodigd (zie hierboven onder 2.10 en 2.13). 3.6 De Ondernemingskamer ziet evenmin toereikende gronden om te oordelen dat [A] is voorzien van onjuiste en onvolledige informatie. Nog daargelaten dat zijn bezwaar op dit punt grotendeels ziet op een vermogensrechtelijke kwestie (de aan [A] verstrekte informatie in het kader van het tot stand komen van de huidige aandeelhoudersverhoudingen), heeft hij niet duidelijk kunnen maken waarop het gebrek aan informatie na de brief van 12 december 2017 en het verstrekken van de rapporten van Deloitte (zie hierboven onder 2.18) nog ziet. 3.7 Ten aanzien van een mogelijke ongeoorloofde belangenverstrengeling in de relatie met [D] overweegt de Ondernemingskamer dat PVG niet heeft ontkend dat er –zonder dat er van een samenwerkingsverband sprake is – werkzaamheden door PVG voor [D] worden verricht en dat PVG deze werkzaamheden inmiddels in de jaarstukken heeft verantwoord. Een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken ziet de Ondernemingskamer hier niet in. 3.8 Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat [A] en [B] van mening verschillen over het te voeren beleid. Dat de negatieve resultaten van PVG, zoals [A] stelt, zouden zijn terug te voeren op een onjuiste visie en onjuist handelen van [B] , is de Ondernemingskamer niet gebleken. Evenmin kan worden vastgesteld dat de door [B] voorgestelde toekomstvisie dermate ondeugdelijk zou zijn dat daarmee de continuïteit van PVG in gevaar zou komen. 3.9 In aansluiting op hetgeen hierboven onder 3.4 is overwogen, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De Ondernemingskamer zal geen onderzoek gelasten omdat (
4. i)de governance binnen PVG is hersteld nu [A] is ontslagen als bestuurder van PVG, (
5. ii)de jaarstukken 2016 en 2017 door Deloitte zijn opgesteld en er met Deloitte een nieuwe administratie van de dieren is opgezet, en (iii) PVG heeft toegezegd [A] van informatie te blijven voorzien waartoe hij op grond van wet, statuten en aandeelhoudersovereenkomst gerechtigd is. De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen reden om aan dit voornemen te twijfelen. Dit betekent dat het belang van PVG bij het achterwege blijven van een onderzoek zwaarder weegt dan het belang van [A] bij het gelasten van een onderzoek. 3.10 De conclusie luidt dat het verzoek zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding. 4De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van [A] af; veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van PrimeVal Genetics B.V. begroot op € 3.948. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren en drs. C. Smits-Nusteling RC en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van, mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar op 9 juli 2018.