ECLI:NL:GHAMS:2018:3028

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.194.867/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 4174620 CV EXPL 15-4790 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 augustus 2018 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellant, advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem, tegen [geïntimeerde] , handelend onder de naam [X], wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.J.P. Leenders te Nieuwegein. 1Het verdere geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. Het hof heeft in deze zaak op 13 maart 2018 een derde tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen. [appellant] heeft niet tijdig gebruik gemaakt van de gelegenheid een memorie na deskundigenbericht te nemen, waarna het recht daartoe vervallen is verklaard. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na deskundigenbericht genomen, met een productie. Bij rolbeschikking van 9 mei 2018 is op verzoek van [appellant] toegelaten dat hij uitsluitend mocht reageren op de inhoud van de productie. Hierna heeft [appellant] een akte uitlating productie bij memorie genomen. 2Verdere beoordeling 2.1 [geïntimeerde] heeft in zijn conclusie in de memorie na deskundigenbericht gesteld dat hij de deskundige volgt in de opgave van de herstelkosten ad € 3.870,-. Hij verbindt daaraan de conclusie dat hij nog een vordering op [appellant] heeft. Volgens hem dienen de vorderingen van [appellant] in hoger beroep te worden afgewezen en moeten de kosten van de deskundige voor rekening van [appellant] komen. 2.2 [appellant] verzoekt de deskundige van zijn taak te ontheffen en een andere deskundige aan te wijzen. Subsidiair verzoekt hij de schade te begroten waar het de door de deskundige gepasseerde gebreken, omzetbelasting en steigerkosten betreft. Volgens [appellant] is niet aanvaardbaar dat de deskundige met alleen [geïntimeerde] contact heeft gehad en blijkt niet welke vragen [geïntimeerde] heeft gesteld aan de deskundige. Daarbij zijn de vragen die [appellant] zelf heeft gesteld niet beantwoord dan wel is geen bevestiging gegeven van door hem toegezonden stukken. Verder blijkt uit het eindrapport niet over welke stukken de deskundige beschikte. Volgens [appellant] is het beginsel van hoor en wederhoor hiermee geschonden. 2.3 Verder stelt [appellant] dat uit de productie, een e-mailbericht van de deskundige van 26 april 2018, blijkt dat er zaken zijn besproken die niet in het rapport zijn vermeld en dat zou zijn besproken en overeengekomen dat die niet relevant zijn. [appellant] betwist dat en stelt dat alle punten die in de memorie van grieven zijn genoemd, relevant zijn. Volgens [appellant] is de deskundige afgeweken van de onderzoeksopdracht die het hof in zijn arrest van 4 juli 2017 heeft geformuleerd. Verder heeft de deskundige ten onrechte de bestaande toestand als uitgangspunt genomen, omdat het geschil zich nu juist toespitst op de vraag of het uitgevoerde werk in overeenstemming is met hetgeen is afgesproken. 2.4 Voorts is volgens [appellant] niet duidelijk wat de deskundige bij de begroting van de kosten arbeid en materiaal verstaat onder “regionaal gemiddelde”. [appellant] betwist dat herstel kan worden uitgevoerd tegen de begrote bedragen. Hij verwijst daartoe naar een aantal eerder door hem in het geding gebrachte stukken. Omdat niet per post is gespecificeerd, kan ook niet beoordeeld worden of de gerekende kosten redelijk zijn. [appellant] kan de omzetbelasting niet verrekenen en dat levert een schadepost op, reden waarom de kosten inclusief omzetbelasting begroot moeten worden. Steigerkosten zijn eveneens buiten de begroting gebleven. 2.5 Samenvattend is volgens [appellant] het onderzoek onvolledig. Het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden en de deskundige is uitgangspunten gaan hanteren die haaks staan op de partijstandpunten en het processuele debat. Het rapport is daarom ondeugdelijk. 2.6 Het hof oordeelt als volgt. Volgens [geïntimeerde] is door de deskundige op het rapport een nadere uitleg per e-mail gegeven in het kader van de onderhandelingen over een buitengerechtelijke/minnelijke regeling. Het hof gaat daarvan uit, mede nu de deskundige die uitleg niet aan [geïntimeerde] heeft gezonden, maar, blijkens de productie, aan [mediator] , Mfn-registermediator. In die uitleg zijn de punten opgesomd waarover kennelijk in dat kader onduidelijkheid bestond. Het buitengerechtelijke traject met als doel tot een minnelijke regeling te komen staat echter los van het gerechtelijke traject, en in zoverre heeft de e-mail van [geïntimeerde] dan ook geen betekenis voor deze zaak. In elk geval kan daaruit niet worden afgeleid dat de deskundige in het gerechtelijke traject het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Dat [geïntimeerde] niet heeft gereageerd op nadere verzoeken van [appellant] of dat niet is gebleken over welke stukken de deskundige beschikte, is daartoe onvoldoende. Hetgeen in het vorige tussenarrest is vermeld zij immers herhaald: “In de onderhavige zaak is met betrekking tot het door de deskundige te verrichten onderzoek maatwerk verricht. Partijen en hun advocaten en de raadsheer-commissaris zijn bij dit onderzoek aanwezig geweest. De deskundige heeft de in het geding zijnde gebreken onderzocht en daarover een voorlopig oordeel gegeven en dit onderbouwd. Partijen en hun raadslieden zijn in de gelegenheid geweest vragen te stellen, nadere uitleg te vragen en commentaar te leveren. Naar aanleiding van een en ander hebben partijen die dag onder leiding van de raadsheer-commissaris en later zelfstandig getracht tot een minnelijke regeling te komen. Dit is niet gelukt. De deskundige heeft vervolgens zijn bevindingen op schrift gesteld en toegezonden aan het hof.” Dit betekent ook dat bij die comparitie alle gebreken met betrekking tot het uitgevoerde werk die naar aanleiding van de memorie van grieven nog bespreking verdienden zijn besproken en dat de deskundige zijn rapport heeft toegespitst op de gebreken waarover bij/na de comparitie verschil van mening is blijven bestaan. Een en ander is volledig in lijn met het tussenarrest van 4 juli

1. De bezwaren van [appellant] missen dan ook feitelijke grondslag. 2.7 Het hof is van oordeel dat met de term “regionaal gemiddelde” niets anders bedoeld kan zijn dan de gemiddelde prijzen die in de regio worden gehanteerd (voor arbeid en materiaal) en dat [appellant] dit heeft moeten begrijpen. Het hof is van oordeel dat de betwisting van de hoogte van de door de deskundige begrote bedragen een reactie op de e-mail te buiten gaat, maar in feite een reactie is op de inhoud van het rapport. Voor een dergelijke reactie had [appellant] geen toestemming gekregen. Deze betwisting blijft dan ook buiten beschouwing. 2.8 Het hof zal dan ook uitgaan van de inhoud van het rapport van de deskundige. Het hof acht dit rapport voldoende onderbouwd en overtuigend. De deskundige heeft de volgende gebreken vastgesteld die op geld waardeerbaar herstel behoeven: -ventilatie boeidelen; -hemelwaterafvoer; -klemmende deuren; -hang- en sluitwerk; -voegwerk metselwerk; -open stootvoegen; -aansluiting houten regel op cementraam. Hij is tot de conclusie gekomen dat met het herstel van de gebreken een bedrag is gemoeid van € 3.870,-, exclusief btw. Conform het uitgangspunt van de rechtbank moet de aanneemsom daarom met dit bedrag worden verminderd, alsmede met het bedrag van de daarover te berekenen btw, dat het hof schattenderwijs stelt op 15%, afgerond dus € 581,=. 2.9 De slotsom is dat de grieven 1 en 2 in incidenteel appel falen. Grief 3 in incidenteel appel slaagt. De herstelkosten worden ten opzichte van het bestreden vonnis naar beneden toe bijgesteld. Met grief 4 in incidenteel appel klaagt [geïntimeerde] over zijn veroordeling in eerste aanleg in de proceskosten van Inge BV. Deze laatste is echter geen partij in dit hoger beroep, zodat de grief niet kan slagen. 2.10 In principaal appel falen de grieven 1, 2 (gedeeltelijk) en
2. Grief 4, die ziet op de compensatie van de proceskosten in conventie in eerste aanleg, faalt, nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld. Dat laatste geldt ook voor het principale appel en het incidentele appel. Daarom worden de proceskosten daarvan tussen partijen eveneens gecompenseerd. De kosten van de deskundige komen in dat verband ook ten laste van beide partijen. Nu [appellant] het volledige voorschot heeft betaald (zijnde tevens het totaal van de in rekening gebrachte deskundigenkosten), dient [geïntimeerde] aan hem de helft daarvan, zijnde € 149,50 te vergoeden. 4Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in de zaak van de tegenvordering na gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst met dien verstande dat [geïntimeerde] geen verder werkzaakheden meer hoeft te verrichten is beslist dat (i) de aanneemsom inclusief meerwerk wordt verminderd met € 5.800,- en (ii) [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.526,78, te vermeerderen met de wettelijk rente over dat bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan e dag van algehele voldoening, en voor zover (iii) [geïntimeerde] daarbij in de proceskosten van [appellant] is veroordeeld; en in zoverre opnieuw rechtdoende: (i) vermindert de aanneemsom inclusief meerwerk met € 4.451,-; (ii) veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 3.177,78, te vermeerderen met de wettelijk rente over dat bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; (iii) compenseert de proceskosten in eerste aanleg in de zaak van de tegenvordering tussen partijen zodanig dat ieder de eigen kosten draagt; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt van het hoger beroep; bepaalt dat ieder der partijen de helft van de kosten van de deskundige dient te voldoen en bepaalt die kosten op € 299,-; veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding aan [appellant] van de door deze betaalde andere helft van het voorschot, zijnde € 149,50; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.