ECLI:NL:GHAMS:2018:3502

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.240.788/01 zaaknummer rechtbank Gelderland : 3528166 \ CV EXPL 14-18884 \ 475 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 september 2018 inzake [X] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. R.H. Bossen te Haren (Groningen), tegen SAMENWERKINGSSTICHTING VOORTGEZET ONDERWIJS OVERBETUWE ARNHEM EN LIEMERS, gevestigd te Duiven, geïntimeerde, advocaat: mr. B.M. Paijmans te Utrecht. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [X] en Quadraam genoemd. [X] is bij beroepschrift van 22 december 2015 bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 4 maart 2015 en het eindvonnis van 23 september 2015 gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Gelderland (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer. De memorie van grieven van 25 oktober 2016 strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof het vonnis van 23 september 2015 zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat Quadraam jegens [X] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat [X] daardoor schade lijdt en heeft geleden en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Quadraam zal veroordelen om de door [X] geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan hem zal vergoeden en Quadraam zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. Op 31 januari 2017 is ter griffie van het hof Arnhem een verweerschrift in hoger beroep ingekomen, inhoudende het hoger beroep van [X] niet ontvankelijk te verklaren dan wel dit beroep te verwerpen, onder bevestiging van het bestreden vonnis van 23 september 2015, alles met veroordeling van [X] in de proceskosten in hoger beroep. Het hof Arnhem heeft bij tussenarrest van 5 september 2017 (zaaknummer 200.186.850) bepaald dat partijen samen met hun advocaten op 13 juni 2018 zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof Arnhem. Vervolgens heeft het hof Arnhem bij arrest van 13 maart 2018 deze zaak verwezen naar het (gerechtshof Amsterdam). Vervolgens is arrest gevraagd door Quadraam. Uitspraak is bepaald op heden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 4 maart 2015 onder 2.1 tot en met 2.19 en in het vonnis van 23 september 2015 onder 2.1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [X] is sinds 1977 docent Frans. 2.2. Quadraam houdt 13 scholen voor voortgezet onderwijs in stand, waaronder [het College] in [plaats] . 2.3 [X] heeft op 3 juni 2008 bij Quadraam gesolliciteerd naar een fulltime functie van docent Frans bij [het College] . [X] heeft daarbij vermeld inzetbaar te zijn in de onderbouw en de bovenbouw en daarmee op twee locaties van dit college, zijnde [locatie 1] (onderbouw) en [locatie 2] (bovenbouw). Tevens heeft [X] aangegeven een mentoraat op zich te willen nemen en was hij beschikbaar voor extra taken. 2.4 Op 23 juni 2008 heeft Quadraam [X] (bij brief) medegedeeld dat besloten is hem aan te stellen als docent Frans met ingang van 1 augustus 2008 tot en met 31 juli 2009 en met een werktijdfactor van 1 per week. 2.5 [X] is geboren met een hartafwijking en hij heeft een pacemaker. 2.6 Op of omstreeks 27 juni 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [X] en anderzijds onder meer [afdelingsleider A] en [afdelingsleider B] , de afdelingsleiders van de locaties waar [X] zijn werkzaamheden zou gaan verrichten. [X] heeft hierbij geen melding gemaakt van beperkingen ten aanzien van het uitoefenen van de functie. Op 30 juni 2008 heeft [X] [afdelingsleider A] gebeld en gemeld dat hij in het verleden gezondheidsproblemen heeft gehad, een pacemaker heeft, dat hij daardoor een zekere gevoeligheid heeft voor stress, maar dat hij nu geheel genezen is. [X] heeft maar één verzoek aan Quadraam, namelijk zo min mogelijk te moeten wisselen van lokalen. [afdelingsleider A] antwoordde dat dat waarschijnlijk geen probleem zal zijn. 2.7 Op dinsdag 1 juli 2008 heeft [X] de bedrijfsarts van Quadraam bezocht. 2.8 Bij brief van 1 juli 2008 berichtte de bedrijfsarts (Arbo Unie) aan [X] en in afschrift aan Quadraam: “Op basis van ons gesprek adviseer ik u en uw werkgever: Om medische redenen is het van belang betrokkene zoveel mogelijk in te roosteren in een vast lokaal en aan het begin van de dag, bij voorkeur niet na het vijfde uur.” 2.9 Bij e-mail van 2 juli 2008 berichtte [X] aan [afdelingsleider A] : “(…) Verder ben ik bij de Arbo arts geweest. Zij stuurt haar roosteradvies naar jou, omdat jij al van e.e.a. weet. T was overigens een heel prettig gesprek. (…)” 2.10 Bij e-mailbericht van 4 juli 2008 (9.31 uur) berichtte [afdelingsleider A] aan [X] “(...) Het bericht van de arbo-arts is binnen en ik informeer de roostermakers. (...)” 2.11 Bij e-mailbericht van 4 juli 2008 (10.02 uur) berichtte [afdelingsleider A] aan collega [collega C] , naar aanleiding van haar vraag of [afdelingsleider A] iets weet van het advies van de bedrijfsarts dat op 3 juli aan [collega C] werd gemaild: “[X] heeft mij vorige week verteld dat hij gebruik maakt van een pacemaker. Hij is geboren met een hartafwijking. Het gebruik van de pacemaker levert geen belemmeringen op: hij kan er alles mee, inclusief sporten. Eénmaal per tien jaar moet de batterij vervangen worden. Wat is dan de reden van dit advies? In de tijd van de hartkwaal heeft hij door de ernst ervan een zeker trauma opgelopen, dat hem gevoelig maakt voor stress bij snelle wisselingen van ruimte. Het verzoek is daarom om hem niet teveel van lokaal te laten wisselen. Dat kunnen de roostermakers regelen. Over niet werken na het 5e lesuur heeft hij mij niets gezegd. Ik zal hem laten weten dat we daar wel enigszins naar kunnen streven maar dat beslist geen voor 100% haalbare optie is.” 2.12 [afdelingsleider A] schreef [X] op 4 juli 2008 om 10.10 uur per e-mail: “Dag [X] , toch nog even een berichtje. Het bericht van de arbo-arts bevat ook het advies je na het 5e uur niet in te roosteren. Dat is helaas niet mogelijk bij een volledige aanstelling. Ik heb wel de roostermakers gevraagd er naar te streven je uren zo veel mogelijk in de ochtend te plaatsen, maar ik weet vrij zeker dat dat niet volledig zal lukken. Het advies van de arbo-arts bevat (gelukkig) ook geen bindend advies in die richting. (…)” 2.13 Bij aanvang van het schooljaar 2008/2009, op 25 augustus 2008, had [X] op de locatie [locatie 1] noch op de locatie [locatie 2] een vast lokaal. Na één week kreeg hij op de locatie [locatie 2] een eigen leslokaal. 2.14 Het lesuurrooster van [X] was bij aanvang van het schooljaar aldus: Maandag: 2e, 3e en 5e lesuur Dinsdag: 1e tot en met 4e lesuur en 6e en 7e lesuur Woensdag: 3e tot en met 7e lesuur Donderdag: 1e, 2e, 4e tot en met 7 lesuur Vrijdag 2e tot en met 4e en 6e en 7e lesuur. Dit zijn in totaal 25 lesuur. Hieronder vallen twee zogeheten z-uren en een b-uur. Dit lesrooster is nadien aangepast waarbij het 7e lesuur op woensdag is verplaatst naar het 1e uur op die dag. 2.15 Door de twee locaties en de daarmee gepaard gaande reistijd waren tussenuren in het rooster (vrijwel) onvermijdelijk. 2.16 Op 29 september 2008 meldde [X] zich ziek voor zijn werkzaamheden op de locatie [locatie 1] . Bij brief van 29 september 2008 heeft de bedrijfsarts [X] bericht: “Op basis van ons gesprek adviseer ik u en uw werkgever: Op 1 juli is aangegeven dat om medische redenen het belangrijk is dat zoveel mogelijk geen lessen worden gegeven na het vijfde uur. Helaas is dit advies niet op beide locaties [locatie 1] en [locatie 2] beland, zodat het rooster toch veel 6e en 7e uren bevat, namelijk dagelijks. Nu na vijf weken wordt nogmaals duidelijk dat betrokkene dit niet aankan, zoals hij ook al verwacht had. Hij heeft daarom besloten zich tot de herfstvakantie voor [locatie 1] ziek te melden om een adempauze te hebben. (...) Daarom graag overleg over de mogelijkheden.” 2.17 Bij brief van 2 oktober 2008 heeft de bedrijfsarts [X] bericht: “Op basis van ons gesprek adviseer ik u en uw werkgever: Betrokkene is dermate vermoeid geraakt in de afgelopen periode dat hij een time-out nodig heeft tot de herfstvakantie. Dit is om medische redenen. Gezien de oorzaak van deze situatie lijkt het niet zinvol na de herfstvakantie zonder meer de draad op te pakken, daar dan op korte termijn hernieuwde uitval te verwachten is. (…)” 2.18 Op 21 november 2008 is [X] betrokken bij een eenzijdig auto-ongeluk waarbij hij met zijn auto tegen een boom is gebotst. Hij is per ambulance naar het ziekenhuis gebracht en heeft daar een nacht doorgebracht. 2.19 Na enkele werkhervattingen en ziekmeldingen (na 29 september 2008) meldt [X] zich op 12 december 2008 ziek met migraine. Nadien heeft [X] niet meer voor Quadraam gewerkt. 2.20 Per 8 juli 2009 is aan [X] een IVA-uitkering verstrekt. 3Beoordeling 3.1 [X] heeft in eerste aanleg gevorderd, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (

1. i)een verklaring voor recht dat Quadraam tegenover hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat [X] daardoor schade lijdt en heeft geleden, (
2. ii)Quadraam te veroordelen om de door [X] geleden en nog te lijden schade, materieel en immaterieel, nader op te maken bij staat, aan hem te vergoeden en (iii) Quadraam te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente. [X] heeft daartoe aangevoerd dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden, dat Quadraam daarbij tekort is geschoten in haar zorgverplichting en de geleden schade het gevolg is van dat tekortschieten. Meer in het bijzonder voert [X] aan dat doordat Quadraam bij het inroosteren van hem, geen rekening heeft gehouden met zijn beperkingen, zijn posttraumatische stress stoornis (PTSS) is herleefd. Ook acht [X] Quadraam op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade. 3.2 Quadraam heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. 3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en daartoe kort samengevat het volgende overwogen. Het staat vast dat het lesrooster van [X] niet in overeenstemming was met het advies van de bedrijfsarts, om hem les te laten geven in een vast leslokaal en bij voorkeur niet na het vijfde lesuur (ov. 2.7). Niet voldoende staat echter vast dat [X] is uitgevallen wegens gezondheidsklachten die door de schadelijke werkomstandigheden (het lesrooster) kunnen zijn veroorzaakt, althans (…) het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden (
3. is)te onzeker (ov. 2.9). [X] wordt niet toegelaten tot het bewijs van dat causaal verband, omdat Quadraam voldaan heeft aan haar zorgplicht, zodat de eerste vordering van [X] reeds op die grond strandt. Dat Quadraam tegenover [X] onrechtmatig heeft gehandeld is door [X] niet onderbouwd, zodat ook die vordering wordt afgewezen. 3.4 [X] bestrijdt dit vonnis, verzoekt de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van Quadraam in de kosten van het hoger beroep, en voert daartoe drie grieven aan. De eerste grief richt zich tegen overweging 2.9 van de kantonrechter, dat het causaal tussen de gezondheidsklachten en de werkomstandigheden niet vast staat. De tweede grief heeft betrekking op de overweging van de kantonrechter, dat, uitgaande van 25 lesuren en 5 pendeluren, het rekenkundig onvermijdelijk was dat vijf lesuren buiten de door de bedrijfsarts getrokken grens moesten worden gegeven, wat tot de conclusie leidt dat Quadraam aan haar zorgplicht heeft voldaan. [X] voert aan dat wat de kantonrechter overweegt in het algemeen geldt, maar niet voor [X] met zijn medische beperkingen, nu met hem speciale afspraken waren gemaakt, te weten dat de roostermakers over het advies van de arbo-dienst zouden worden geïnformeerd. Met grief 3 keert [X] zich tegen de afwijzing van zijn vorderingen. 3.5 Quadraam concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [X] in de proceskosten in hoger beroep, en voert daartoe onder andere en kort samengevat het volgende aan: (
4. i)Bij zijn sollicitatie heeft [X] geen melding gemaakt van omstandigheden waardoor hij niet voltijds zou kunnen werken en ook niet dat hij op dat moment al geruime tijd arbeidsongeschikt was bij zijn toenmalige werkgever. Hij toonde zich daarentegen een enthousiaste leraar, wilde lesgeven op beide locaties van [het College] , mentor zijn en extra taken op zich nemen. Na zijn indiensttreding heeft [X] maar beperkte informatie gegeven over zijn gezondheidstoestand. (
5. ii)Quadraam heeft naar beste vermogen rekening gehouden met de wensen/behoeften van [X] . Quadraam kon bij gebrek aan informatie van de zijde van [X] niet vermoeden dat [X] een fulltime baan niet aankon. (iii) Van schending van de op Quadraam rustende zorgplicht is daarom geen sprake geweest. (
6. iv)Causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [X] en de gestelde zorgplicht ontbreekt evenzeer. (
7. v)Als al causaal verband zou bestaan tussen de arbeidsongeschiktheid van [X] en de gestelde schending van de zorgplicht door Quadraam, dan dient de vordering van [X] te worden afgewezen vanwege opzet of bewuste roekeloosheid van [X] . 3.6 Het hof overweegt als volgt. [X] heeft gesteld, en Quadraam heeft niet weersproken, dat het advies van de arbo-dienst d.d. 1 juli 2008, slechts aan de roostermaker van één locatie is doorgegeven, en niet aan de roostermaker van de andere locatie. Als gevolg daarvan ontving [X] een rooster ingaande 25 augustus 2008, waarin hij van dinsdag tot en met vrijdag het 6e en 7e uur was ingeroosterd, en op maandag het 6e tot en met het 8e uur waren gereserveerd voor vergaderingen, en er tevens een aantal lokaalwisselingen dienden plaats te hebben. Nadat [X] kenbaar had gemaakt dat dit rooster niet in overeenstemming was met het advies van de arbo-dienst, werden ingaande 1 september 2008 het aantal lokaalwisselingen teruggebracht en ontving hij ingaande 8 september 2008 een rooster waarbij één zevende uur verviel en naar het eerste uur werd geplaatst. Verdergaande wijzigingen waren volgens Quadraam niet mogelijk, gelet op de voltijdse aanstelling van [X] en de door hem gewenste mentortaken. Dat verdergaande roosterwijzigingen niet mogelijk waren, is door [X] onvoldoende gemotiveerd bestreden. Meer in het bijzonder heeft [X] niet weersproken dat hij solliciteerde op een voltijdse functie en hij daarbij geen melding maakte van zijn persoonlijke/medische beperkingen, waaronder de omstandigheid dat hij bij zijn laatste werkgever laatstelijk en geruime tijd ziek was geweest. Reeds uit de beperkte medische informatie die [X] heeft verstrekt, valt op te maken dat [X] op grond van die persoonlijke/medische situatie niet in staat was de voltijdse functie bij Quadraam uit te oefenen. Door daarvan tegenover Quadraam geen melding te maken, is [X] tegenover Quadraam tekort geschoten. 3.7 [X] heeft voor zijn aanstelling aan Quadraam geen en na zijn aanstelling amper informatie verstrekt over zijn persoonlijke situatie, en aan de bedrijfsarts op 1 juli 2008 beperkte informatie. Dat heeft geleid tot een advies van de bedrijfsarts dat door Quadraam niet geheel is opgevolgd, maar wel grotendeels, voor zover het binnen de mogelijkheden van Quadraam lag – hetgeen ook aan [X] kenbaar werd gemaakt, getuige de e-mail van Quadraam van 4 juli 2008, dat het vrij zeker niet zal lukken hem uitsluitend in de ochtenduren in te roosteren. [X] heeft niet weersproken dat hij in de periode tussen de start van zijn werkzaamheden en zijn uitval eind september 2008, slechts acht middaguren heeft lesgegeven die buiten het advies van de bedrijfsarts vallen. [X] heeft onvoldoende onderbouwd dat die acht middaguren tot zijn uitval eind september 2008 hebben geleid. Het hof merkt daarbij op dat [X] op 14 december 2008 aan Quadraam schrijft: “(…) Echter, de balans tussen inspanning en ontspanning was zoek, twee keer per week ging de wekker om 5 uur, 1 keer om half 6 (…)”. Daaruit lijkt te volgen dat niet zozeer (de middaguren
8. in)het rooster voor [X] een te zware belasting opleverde, maar de algehele belasting van de voltijds baan die zich als gevolg van de wens van [X] om zowel aan de onderbouw als de bovenbouw les te geven, afspeelde op twee locaties. Hiervan valt Quadraam echter geen enkel verwijt te maken. 3.8 Het hof schaart zich daarmee achter het oordeel van de kantonrechter, dat het causaal verband tussen enerzijds het werk en de werkomstandigheden en anderzijds de uitval van [X] eind september 2008 niet dan wel onvoldoende is komen vast te staan, en tevens dat Quadraam voldoende aan haar zorgplicht heeft voldaan. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 3.9 [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Quadraam begroot op € 619,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, F.J. Verbeek en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.