ECLI:NL:GHAMS:2018:3790

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.233.159/01 KG zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/638981 / KG ZA 17-1249 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018 inzake 1 [appellante sub 1] , 2. [appellant sub 2], beiden wonend te [woonplaats 1] , appellanten, advocaat: mr. J. Elte te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] , wonend te [woonplaats 1] , 2. [geïntimeerde sub 2], wonend te [woonplaats 2] , [land] , geïntimeerden, advocaat: mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellanten] - afzonderlijk: [appellante sub 1] en [appellant sub 2] - en [geïntimeerden] genoemd. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 1 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 5 januari 2018, onder bovenvermeld zaak-/rol- nummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eiseressen en [appellanten] als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; - akte uitlating producties, met een productie. Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 september 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mr. De Jager aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerden] zijn toegewezen, en die vorderingen alsnog (volledig) zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van - zo begrijpt het hof - het hoger beroep. 2Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen. 3Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 3.1.1. [geïntimeerden] zijn gezamenlijk eigenaar van het pand aan het adres [adres] (hierna: het pand). 3.1.2. [appellante sub 1] huurt met ingang van 1 december 2010 de eerste verdieping van het pand als woonruimte. Zij woont daar met haar partner [appellant sub 2] en hun kinderen. 3.1.3. Met ingang van 1 oktober 2011 huurt [appellante sub 1] op grond van een door haar en de vader van [geïntimeerden] , [vader van geïntimeerde sub 1] (verder: [vader van geïntimeerde sub 1] ), ondertekende huurovereenkomst ook de derde verdieping van het pand (verder: de derde verdieping). De derde verdieping bestaat uit twee zelfstandige woonruimtes. In artikel 1.2 van de huurovereenkomst is opgenomen dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als woonruimte, maar tevens dat [appellante sub 1] de derde verdieping mag gebruiken als bed & breakfast. Een allonge bij het huurcontract van 24 april 2014 houdt te dier zake onder meer in (onder

1. d)dat er in en met het gehuurde niets buitenwettelijks mag plaatsvinden en dat, mocht de verhuurder door de gemeentelijke overheid worden aangesproken op zaken die niet juist dan wel conform de regelgeving/voorschriften zijn, de kosten hiervan voor rekening van de huurder zijn. De huur voor de derde verdieping is thans € 2.755,62 per maand. 3.1.4. Vanaf 1 augustus 2016 is het beheer van het pand in handen van Delair Vastgoedbeheer. Daarvoor deed [vader van geïntimeerde sub 1] dit. 3.1.5. Uit een bestuurlijke rapportage van de politie van 25 januari 2017 volgt dat bij een prostitutiecontrole op 24 januari 2017 is gebleken dat er op de derde verdieping bedrijfsmatige prostitutie zonder de daarvoor vereiste vergunning heeft plaatsgevonden. 3.1.6. Op 2 mei 2017 hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam geconstateerd dat in een van de woonruimtes op de derde verdieping zes slaapplaatsen ter beschikking werden gesteld en dat de woning daarmee in strijd met het bestemmingsplan hotelmatig werd gebruikt. Op 23 mei 2017 is vanwege deze overtreding een last onder bestuursdwang aan [appellante sub 1] opgelegd. 3.1.7. Op 6 december 2017 heeft Delair Vastgoedbeheer aan [appellante sub 1] een overzicht gezonden waarin staat dat voor de derde verdieping een huurachterstand bestaat van € 14.203,63 over de maanden juni tot en met december 2017. Op 4 december 2017 is de huur over de maand december 2017 ten bedrage van € 2.755,62 betaald. 3.1.8. In 2016 heeft [appellant sub 2] op de tweede verdieping van het pand in opdracht van [vader van geïntimeerde sub 1] werkzaamheden verricht. 3.2. De voorzieningenrechter heeft, voor zover in hoger beroep van belang, op vordering van [geïntimeerden] [appellanten] veroordeeld tot ontruiming van de derde verdieping van het pand, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 11.448,01 (€ 14.203,63 minus de huur over december 2017 ad € 2.755,62) aan huurachterstand ter zake van deze verdieping, vanaf januari 2018 te vermeerderen met € 2.755,62 per maand tot aan het tijdstip van de ontruiming, met rente. [appellanten] zijn veroordeeld in de kosten van het geding, met rente, en de nakosten. 3.3. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende motivering komen [appellanten] in hoger beroep op. 3.4. [appellanten] hebben zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat, zoals [geïntimeerden] hebben gesteld, sprake is van een huurachterstand met betrekking tot de derde verdieping. Op dit punt hebben [appellanten] als verweer aangevoerd dat met [vader van geïntimeerde sub 1] een betalingsregeling is afgesproken ten aanzien van de huur over de maanden juni tot en met november 2017. Volgens [appellanten] hield deze regeling in dat de huur over die maanden zou worden verrekend met het aan [appellant sub 2] verschuldigde bedrag ter zake van het in opdracht van [vader van geïntimeerde sub 1] op de tweede verdieping van het pand verwijderen en afvoeren van (een) asbest(buis). Over de totstandkoming van die afspraak hebben [appellanten] onder meer bij pleidooi in appel naar voren gebracht dat [appellant sub 2] tijdens het leggen van vloerverwarming op de tweede verdieping asbest aantrof, dat hij desgevraagd de extra kosten voor het verwijderen en afvoeren daarvan door een gecertificeerd bedrijf heeft geschat op € 40.000,- en dat [vader van geïntimeerde sub 1] het aanbod van [appellant sub 2] om dit voor een bedrag van € 16.940,- inclusief btw zelf te doen, heeft geaccepteerd. [vader van geïntimeerde sub 1] heeft vervolgens, omdat hij krap bij kas zat, voorgesteld om deze voor hem onverwachte kostenpost te compenseren met de huur over de maanden juni tot en met november 2017, tenzij hij door de verkoop van een ander pand eerder toch in staat zou zijn om dit bedrag te betalen. Ter adstructie van dit betoog hebben [appellanten] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegd een factuur van 7 april 2016 ten bedrage van € 16.940,- betreffende “Asbest Verwijderen”, waarop de beweerdelijke betalingsregeling is aangetekend. 3.5. [geïntimeerden] hebben betwist dat sprake is van een afspraak, met betalingsregeling, als zojuist vermeld en hebben een bij de notaris afgelegde verklaring van [vader van geïntimeerde sub 1] overgelegd waarin hij deze afspraak, kort gezegd, ontkent (productie 2 bij memorie van antwoord). Onder verwijzing naar het door hen als productie 1 bij memorie van antwoord overgelegde rapport van Justiniana forensisch schriftexperts, hebben zij voorts de authenticiteit van de factuur van 7 april 2016 betwist. [appellanten] hebben op hun beurt vraagtekens gesteld bij (de onderbouwing van) het rapport van Justiniana. 3.6. Gezien het - hiervoor onder 3.4 weergegeven - uitvoerige verweer van [appellanten] , is naar het oordeel van het hof het bestaan van de door [geïntimeerden] gestelde huurachterstand onvoldoende aannemelijk geworden om in dit kort geding hun vordering tot betaling van die achterstand te kunnen toewijzen. Weliswaar roept de (ondertekening van
2. de)overgelegde factuur van 7 april 2016 vragen op, maar dat geldt ook voor het rapport van Justiniana en de verklaring van [vader van geïntimeerde sub 1] . Een en ander vergt dus nader onderzoek, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Dit betekent dat het hoger beroep op dit punt slaagt en dat de desbetreffende vordering alsnog (volledig) zal worden afgewezen. Aan het voorgaande doet niet af dat op zichzelf niet ter discussie staat dat [appellanten] de huur over de onderhavige periode aan [geïntimeerden] hebben te voldoen en dat in beginsel op hen de stelplicht en de bewijslast rust met betrekking tot de door hen als bevrijdend verweer gestelde wijze waarop zij die huur hebben betaald, te weten door middel van voormelde verrekening. 3.7. [appellanten] hebben in hoger beroep verder betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte de ontruimingsvordering ten aanzien van de derde verdieping heeft toegewezen. Hoewel blijkens het voorgaande thans niet kan worden uitgegaan van een tekortkoming van [appellanten] in de nakoming van hun verplichting tot huurbetaling, volgt het hof [appellanten] niet in dit betoog en overweegt daartoe als volgt. 3.8. Toezichthouders van de gemeente Amsterdam hebben in mei 2017 geconstateerd dat [appellanten] op de derde verdieping een bed & breakfast exploiteerden op een wijze die in strijd was met de daarvoor geldende regels. Dit is, in het bijzonder gezien de onder 3.1.3 vermelde allonge, een tekortkoming van [appellanten] in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst. Daarnaast is in januari 2017 door de politie geconstateerd dat op de derde verdieping prostitutie heeft plaatsgevonden. Ook dit levert een tekortkoming van [appellanten] in hun verplichtingen jegens [geïntimeerden] op, aangezien dit in strijd is met de contractuele bestemming van het gehuurde, te weten woonruimte of bed & breakfast. Anders dan [appellanten] hebben aangevoerd, zijn zij wel degelijk verantwoordelijk voor het gebruik van (een deel van) de door hen gehuurde derde verdieping voor prostitutie, ook als ervan wordt uitgegaan dat zij hiervan niet op de hoogte waren. In dat geval hebben zij immers onvoldoende toezicht gehouden op die verdieping en het gebruik daarvan door de derden aan wie zij (een deel van) de verdieping onderverhuurden. Met het enkel ter beschikking stellen van de huisregels aan hun onderhuurders hebben [appellanten] niet voldoende maatregelen genomen om oneigenlijk gebruik van de door hen gehuurde verdieping tegen te gaan. Het hof acht deze tekortkomingen, afzonderlijk maar zeker in combinatie met elkaar, voldoende ernstig voor het voorlopig oordeel dat aannemelijk is dat de bodemrechter de huurovereenkomst met betrekking tot de derde verdieping zal ontbinden. De conclusie moet dan ook zijn dat de voorzieningenrechter de ontruimingsvordering terecht heeft toegewezen, zodat het hoger beroep in zoverre niet slaagt. 3.9. Op grond van al het voorgaande zal worden beslist als in het dictum te melden. Het hof ziet in de uitkomst van deze procedure en gelet op de afwijzing bij het bestreden vonnis van de overige - in hoger beroep niet meer aan de orde zijnde - vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerden] , aanleiding de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen, als over en weer in het (on)gelijk gesteld, te compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. De proceskosten in hoger beroep zullen eveneens tussen partijen, als over en weer in het (on)gelijk gesteld, worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. 4Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis voor wat betreft het dictum onder 5.3, 5.4 en 5.5 en in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst de desbetreffende vorderingen alsnog (volledig) af; - compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.