ECLI:NL:GHAMS:2018:4258

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.201.348/ 01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 3184954 DX EXPL 14-282 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 november 2018 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, tegen DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en Dexia genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 12 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 maart 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Dexia als eiseres en [appellante] als gedaagde. Vervolgens is een regiecomparitie gelast in 188 bij het hof aanhangige Dexia-zaken. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; Partijen hebben de zaak, gelijktijdig met de zaak met zaaknummer 200.201.347/01, ter zitting van 9 maart 2018 doen bepleiten. [appellante] door mr. Maliepaard voornoemd en Dexia door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Van de zijde van [appellante] zijn nog producties in het geding gebracht (genummerd 12 tot en met 22). Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Dexia in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering zal afwijzen, althans haar die zal ontzeggen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Dexia in de kosten van het hoger beroep alsmede in de nakosten. Dexia heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar hoger beroep, althans de door haar aangevoerde grieven te verwerpen en het bestreden vonnis te bevestigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in appel, de nakosten daaronder begrepen. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.7) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 [appellante] is de volgende leaseovereenkomsten aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna: de leaseovereenkomsten): Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom I 59126068 27-01-2001 Korting Kado 120 mnd f 10.565,93 II 59126067 27-01-2001 Korting Kado 120 mnd f 10.565,93 De leaseovereenkomsten zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid met het in de eerste kolom genoemde nummer. 2.2 Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomsten de volgende eindafrekeningen opgesteld: Nr Contractnr. Datum eindafrekening Resultaat I 59126068 24-01-2011 - € 947,91 II 59126067 24-01-2011 - € 947,91 2.3 Volgens opgave van Dexia heeft [appellante] op grond van de leaseovereenkomsten in totaal een bedrag van € 5.264,55 aan maandtermijnen en een bedrag van € 1.895,82 aan restschuld aan Dexia betaald. [appellante] heeft van Dexia een bedrag van € 1.042,18 aan dividenden ontvangen. 2.4 Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia het volgende - voor zover van belang - aan [appellante] bericht: “Dexia Nederland B.V. (…) is voornemens haar financiële verplichting jegens u te voldoen. (…) Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te willen maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van € 1.305,84 aan u uit te betalen.” Op 18 januari 2011 heeft Dexia het bedrag van € 1.305,84 aan [appellante] uitgekeerd. 2.5 Bij brief van 25 januari 2012 heeft [appellante] aan Dexia meegedeeld haar rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden. 2.6 Bij brief van 21 maart 2014 heeft Dexia aan [appellante] meegedeeld dat zij een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen haar en [appellante]. Dexia heeft [appellante] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [appellante] heeft voldaan en - zo niet - mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn. 2.7 [appellante] heeft hierop niet gereageerd. 3Beoordeling 3.1 Dexia heeft in eerste aanleg, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia ten aanzien van de leaseovereenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellante] is verschuldigd, met kostenveroordeling. 3.2 De kantonrechter heeft de gevraagde verklaring voor recht toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met drie grieven op. 3.3 Het hof stelt vast dat niet gegriefd is tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.2 van het bestreden vonnis dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of afnemers - onder wie [appellante] - aanspraken jegens haar hebben en zo ja, tot welke omvang en op welke grond, ten einde in staat te zijn deze af te wikkelen. 3.4 De advocaat van Dexia heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat zijn stellingen ter zake van de verrekening van fiscaal voordeel bij de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade als vervallen kunnen worden beschouwd. Deze stellingen kunnen daarom onbesproken blijven. 3.5 De grieven van [appellante] komen erop neer dat de kantonrechter ten onrechte de door Dexia gevorderde verklaring voor recht heeft toegewezen, omdat [appellante] nog vorderingen op Dexia heeft. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij niets meer aan [appellante] verschuldigd is, op Dexia. Op [appellante] rust vervolgens de verplichting om, wil zij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de gevorderde verklaring voor recht van Dexia kan worden afgeleid. Tegen die achtergrond dient thans, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [appellante] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de grieven blijkt dat [appellante] meent nog vorderingen op Dexia te hebben ter zake van de volgende onderwerpen: - positie Vero; - buitengerechtelijke kosten; - beurskoersen. Positie Vero 3.6 Met - naar het hof begrijpt - grief 1 stelt [appellante] dat recentelijk is gebleken dat de leaseovereenkomsten tot stand zijn gekomen door tussenkomst van het verkoopbedrijf Vero Telemarketing (hierna: Vero). [appellante] heeft dat niet eerder geweten, omdat Vero zich met toestemming van Dexia voordeed als ‘Legio Lease’. [appellante] stelt - kort weergegeven - dat Vero is opgetreden als een tussenpersoon die zonder over de op grond van de Wet toezichteffectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) vereiste vergunning of vrijstelling van die vergunningsplicht te beschikken beleggingsadvies aan [appellante] heeft gegeven. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 in de zaken [B.]/Dexia (ECLI:NL:HR:2016:2012) stelt [appellante] zich op het standpunt dat dat meebrengt dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover haar geheel in stand blijft en derhalve niet wordt verminderd wegens eigen schuld. 3.7 Dexia betwist dat het arrest in de zaak [B.]/Dexia rechtstreeks van toepassing is op onderhavige casus. Volgens Dexia was Vero niet vergunningplichtig onder de Wte 1995, omdat Vero niet als tussenpersoon fungeerde maar slechts als verlengstuk van Dexia. Voor zover eerdergenoemd arrest wel van toepassing zou zijn, betwist Dexia dat aan [appellante] een op de persoon gericht financieel advies is gegeven, dan wel dat Dexia daarvan wetenschap had. 3.8 Het hof overweegt als volgt. In de door partijen aangehaalde arrest [B.]/Dexia heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar waarschuwings- en onderzoeksplicht maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 Nadere Regeling

1. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. In dat geval eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. 3.9 Voor zover [appellante] bedoeld heeft te stellen dat enkel het aanbrengen van potentiële cliënten door een cliëntenremisier bij Dexia er reeds toe leidt dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover de afnemer geheel in stand blijft, gaat dat betoog niet op. Gelet op de hiervoor weergegeven rechtspraak moet daarvoor vast komen te staan dat de cliëntenremisier de belegger tevens heeft geadviseerd en dat Dexia dat wist of behoorde te weten. 3.10 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] voorafgaand aan het sluiten van de leaseovereenkomsten telefonisch is benaderd door een medewerker van Vero, die zich presenteerde als medewerker van (een rechtsvoorgangster van) Dexia en derhalve niet als een van Dexia onafhankelijk(e) (tussen)persoon. Uit de stellingen van [appellante] volgt dat de medewerker van Vero het desbetreffende product bij haar heeft aangeprezen, hetgeen ook niet wordt betwist door Dexia. Anders dan [appellante] betoogt, volgt hieruit echter niet zonder meer dat de medewerker van Vero zich heeft gepresenteerd als iemand die een advies gaf dat was toegesneden op de specifieke financiële situatie van [appellante]. Gelet op de omstandigheid dat de medewerker van Vero zich presenteerde als medewerker van Dexia en zij ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten ervan uitging contact te hebben met Dexia, moet [appellante] hebben begrepen dat een commerciële organisatie als Dexia haar producten zal aanprijzen, maar dat dit iets anders is dan een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan past bij haar persoonlijke financiële situatie. Van [appellante] mag worden verwacht dat zij concreet en feitelijk onderbouwt dat een medewerker van Vero/Dexia haar in die zin heeft geadviseerd. [appellante] licht haar stelling dat de medewerker van Vero/Dexia haar een op haar persoonlijke financiële situatie toegesneden advies heeft gegeven echter onvoldoende toe. De rekenvoorbeelden in de haar toegezonden brochure (productie HB 9 bij memorie van grieven) waarnaar [appellante] verwijst, zijn niet toegespitst op haar financiële situatie of persoonlijke omstandigheden, maar betreffen vier oplopende hoofdsommen van respectievelijk f 4.838,71, f 9.677,42 f 24.193,55 en f 48.387,
2. Dat de medewerkers van Vero/Dexia, ook in de correspondentie met [appellante], adviseur werden genoemd, maakt het vorenstaande niet anders. Uit die enkele aanduiding volgt niet dat [appellante] een op haar persoonlijke financiële situatie toegespitst advies heeft gekregen. Dat betekent dat haar stelling als onvoldoende toegelicht moet worden gepasseerd en dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Nu niet is komen vast te staan dat een dergelijk advies is gegeven, doet de in het hiervoor genoemde arrest beschreven uitzondering zich hier reeds daarom niet voor. De stelling van [appellante] dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover haar geheel in stand is gebleven, wordt dan ook verworpen. Ten aanzien van de tussenkomst van Vero heeft [appellante] derhalve geen vordering op Dexia. Dit betekent dat grief 1 faalt. Buitengerechtelijke kosten 3.11 Met grief 2 betoogt [appellante] nog een vordering op Dexia te hebben ter zake van gemaakte buitengerechtelijke kosten, hetgeen Dexia gemotiveerd heeft betwist. 3.12 De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] geen aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten door Dexia omdat [appellante] niet heeft onderbouwd dat dergelijke kosten met betrekking tot de onderhavige zaak zijn gemaakt. Ook in hoger beroep is die onderbouwing niet toereikend. Daarbij geldt als uitgangspunt dat buitengerechtelijke kosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen als deze betrekking hebben op werkzaamheden die meer hebben omvat dan de gebruikelijke verrichtingen voorafgaand aan een procedure, zoals het sturen van een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten die Leaseproces noemt in haar brief van 22 februari 2006 (productie 11 bij memorie van grieven), zoals de onderzoekskosten van € 125, zijn kosten die kwalificeren als kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak zoals bedoeld in artikel 241 Rv en, anders dan [appellante] lijkt te betogen, niet als buitengerechtelijke kosten. Gelet hierop, is ook ter zake van de buitengerechtelijke kosten niet vast komen te staan dat [appellante] nog een vordering op Dexia heeft. Grief 2 wordt daarom eveneens verworpen. Beurskoersen 3.13 Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat Dexia bij de aankoop van de aandelen waar de leaseovereenkomsten betrekking op hebben niet de juiste beurskoersen heeft gehanteerd. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat de door Dexia bij aankoop gehanteerde beurskoersen in de leaseovereenkomsten zelf zijn opgenomen en voorts dat de exacte informatie over de beurskoersen op de aankoopdata voor eenieder toegankelijk is. Door enkel te verwijzen naar een boetebesluit van de AFM uit 2006 heeft [appellante] in dit verband onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd op welke wijze Dexia in haar geval en met betrekking tot de in geding zijnde leaseovereenkomsten onjuist dan wel onrechtmatig zou hebben gehandeld, aldus de kantonrechter. Ook in hoger beroep verwijst [appellante] alleen naar het boetebesluit van de AFM uit 2006 en volstaat zij met fictieve rekenvoorbeelden. [appellante] heeft niet betwist dat de exacte informatie over de beurskoersen op de aankoopdata voor een ieder toegankelijk is. Het had op de weg van [appellante] gelegen de werkelijke, naar zij stelt, lagere beurskoersen op de dag van aankoop in het geding te brengen. Nu zij dat heeft nagelaten, heeft zij ook in hoger beroep haar stelling dat Dexia niet de juiste, want te hoge, beurskoersen heeft gehanteerd, onvoldoende toegelicht. De grief faalt. Slotsom 3.14 De slotsom is dat grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Nu door [appellante] geen voldoende concrete feiten zijn aangevoerd die - indien bewezen - tot een ander oordeel kunnen leiden, dienen de door haar gedane bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.