afdeling strafrecht parketnummer: 23-003746-16 (ontnemingszaak) datum uitspraak: 7 december 2018 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 3 oktober 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-870696-14 tegen de veroordeelde [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1970, adres: [adres 1] . Procesgang Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg - zoals ter terechtzitting gewijzigd - gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 58.905,36. De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 3 oktober 2016 in de strafzaak veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal van elektriciteit, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking. Daarnaast heeft de rechtbank Noord-Holland in de ontnemingszaak bij vonnis van 3 oktober 2016 het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel van de veroordeelde wordt geschat, vastgesteld op € 58.908,36 en de rechtbank heeft aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 58.908,36 ter ontneming van door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Namens de veroordeelde is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen. De veroordeelde is in de strafzaak bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 december 2018 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal van elektriciteit, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2018 en 23 november 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 50.462,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman verzocht de ontnemingsvordering af te wijzen: de bij de veroordeelde aangetroffen hennepplanten betreffen een eerste kweek en de veroordeelde heeft geen eerdere oogst(
- en)gehad waaruit voordeel is genoten. Hiertoe heeft de raadsman betoogd dat toewijzing van een ontnemingsvordering alleen mogelijk is als het hof (een) eerdere oogst(
- en)aannemelijk acht én het de overtuiging heeft bekomen dat deze oogst(
- en)er daadwerkelijk is (zijn) geweest. Hiervoor bestaat, aldus de raadsman, echter te veel twijfel. Ter onderbouwing wijst hij op de verklaringen die de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] blijkens het dossier en ter terechtzitting in hoger beroep hebben afgelegd. Hij wijst voorts op de onderzoeken in de loods door [naam 1] Brandbeveiliging Alkmaar op 28 januari 2014 en [naam 2] en [naam 3] - ambtenaren van de gemeente Koggenland - op 6 februari 2014 waarbij destijds geen verdachte omstandigheden zijn geconstateerd. Tezamen genomen, vormen dit sterke aanwijzingen dat de veroordeelde in die periode geen hennep heeft gekweekt. Daar komt bij dat [bedrijf] een nota heeft gestuurd aan de veroordeelde die overeenkomt met vijf weken kweken. Ook wijst de raadsman erop dat de veroordeelde pas in april 2014, en niet reeds daarvoor, in de financiële problemen is geraakt en dat dat nu juist de reden was dat hij hennepplanten is gaan kweken. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden toegewezen in zoverre het hof aannemelijk acht dat de veroordeelde dergelijk voordeel, in dit geval door het oogsten van hennep, heeft genoten. Het standpunt van de raadsman dat, naast aannemelijkheid, sprake moet zijn van ‘overtuiging’ aan de zijde van het hof zoals dat van toepassing is bij de vraag of in een strafzaak tot een bewezenverklaring kan worden gekomen, vindt geen steun in het recht. Een of meerdere hennepoogsten In het dossier bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen aantreffen hennepkwekerij van 17 juni 2014, opgemaakt door verbalisant [getuige 1] (dossierpagina’s 91-94). De verbalisant verklaart dat zij op 3 juni 2014 de loods op het perceel [adres 2] te Obdam betrad en dat zij daar een professioneel ingerichte, in werking zijnde hennepkwekerij bestaande uit 90 hennepplanten (van zes tot zeven weken oud) heeft aangetroffen. Zij verklaart voorts dat zij omstandigheden aantrof die duidden op een of meer eerdere opbrengsten uit de exploitatie van de aangetroffen hennepkwekerij. Van deze omstandigheden acht het hof met name de navolgende omstandigheden van belang voor de in de onderhavige zaak te beantwoorden vraag: hennepresten op de vloer van de kwekerij; hennepresten bij de opening van de kwekerij; in de kweekruimte bevond zich kalkafzetting op het vijverfolie terwijl daar op het moment van binnentreden geen plantenpotten op stonden; vochtplekken aan de onderzijde van de wanden terwijl daar geen water lag bij het moment van binnentreden; een bezem met op de steel hennepaanslag; er lagen 20 droogrekken met hennepresten in de kweekruimte. De netten van de droogrekken waren bruin uitgeslagen; er lag één gebruikte knipschaar met hennepresten in de kweekruimte; er lag één gebruikte cannacutter in de kweekruimte met hennepresten; en er lag één strijkijzer met hennepaanslag aan de onderkant. Het is [getuige 1] ambtshalve bekend dat een strijkijzer gebruikt wordt om hennep in luchtdichte zakken te kunnen vervoeren. Op grond van voornoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat er in elk geval een eerdere oogst is geweest waaruit de veroordeelde voordeel heeft genoten. Aan het standpunt van de raadsman dat voornoemd op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van [getuige 1] niet geloofwaardig is, gaat het hof - bij gebrek aan onderbouwing - voorbij. Dat de fraudespecialist van [bedrijf] , [getuige 2] , op 3 juni 2014 “in overleg met [getuige 1] ” tot de slotsom is gekomen dat de hennepkwekerij vijf weken in bedrijf was (want: geen kweekresten en een schone kwekerij, dossierpagina 118 A17) en [bedrijf] de veroordeelde overeenkomstig deze periode een nota heeft gestuurd, leidt niet tot een ander oordeel. Hiertoe acht het hof redengevend dat [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat op 3 juni 2014 op het eerste gezicht inderdaad geen sprake was van eerdere oogsten, maar dat de fraudespecialist (lees: [getuige 2] ) vertrekt zodra de meter is weggehaald. Met andere woorden: bij de ontmanteling van de hennepkwekerij - het moment dat pas omstandigheden werden aangetroffen die duidden op een of meerdere oogsten, zoals hiervoor weergegeven in het proces-verbaal van [getuige 1] - was [getuige 2] al vertrokken, zodat hij geen weet had van bovengenoemde omstandigheden. Slechts één hennepoogst aannemelijk geworden De veroordeelde ontkent stellig dat al in 2012 sprake was van het telen van hennep, en daarmee samenhangende diefstal van stroom (proces-verbaal van verhoor verdachte van 1 juli 2014, dossierpagina 906). Het hof geeft de veroordeelde daarbij het voordeel van de twijfel, omdat het hof onvoldoende aannemelijk acht dat de veroordeelde meer dan één oogst heeft gehad. Het dossier biedt daarvoor, anders dan door de advocaat-generaal naar voren gebracht, onvoldoende aanknopingspunten. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Op 23 oktober 2012 heeft verbalisant [getuige 1] de loods bezocht. Zij heeft in een opslaghok van de eigenaar van de loods (het hof begrijpt: de veroordeelde) ‘restanten hennep’ zien liggen (proces-verbaal van bevindingen van 11 april 2014, dossierpagina 42). Hoewel het hof niet twijfelt aan de juistheid van haar bevinding, acht het hof deze constatering te mager om op basis hiervan tot het oordeel te komen dat al in 2012 is begonnen met telen van hennep. Zo zijn er in het dossier geen foto’s die deze observatie kracht bij zetten en is voornoemd proces-verbaal bijna anderhalf jaar na haar bevinding pas opgemaakt. Bovendien heeft fraudespecialist [getuige 2] op 23 oktober 2012 gemeld dat hij ‘geen hennep’ heeft aangetroffen (dossierpagina 113). Ter zitting heeft [getuige 2] toegelicht dat hij daarmee bedoelde dat hij geen hennepplantage heeft aangetroffen. De constatering van [getuige 1] (‘restanten hennep’) heeft ook niet geleid tot een (vervolg)onderzoek en (zoals de veroordeelde tijdens het politieverhoor heeft verklaard) [bedrijf] heeft vervolgens alleen de (gemanipuleerde) elektriciteitsmeter meegenomen voor onderzoek en vervolgens een nieuwe meter geplaatst. Het Hof acht in dit kader ook de door de raadsman genoemde onderzoeken in de loods op 28 januari 2014 en 6 februari 2014 van belang waarbij geen verdachte omstandigheden zijn geconstateerd. Dat op de telefoon van de veroordeelde sms-berichten (in de periode tussen november 2012 en april 2014) zijn aangetroffen die duiden op versluierd taalgebruik, leidt evenmin tot een ander oordeel. Weliswaar is de daartoe door de veroordeelde gegeven verklaring (dat de berichten door zijn kinderen zijn verstuurd) bepaald niet overtuigend, maar de inhoud van die berichten is niet voldoende op basis daarvan te concluderen tot een eerdere teelt dan het hof al heeft vastgesteld. Dat wordt niet anders als beide omstandigheden (constatering [getuige 1] en sms-berichten) in onderling verband worden bezien. Hoewel er dus bepaald aanwijzingen zijn voor eerdere oogsten is er dienaangaande zodanige twijfel dat (in het voordeel van de veroordeelde) het hof zal uitgaan van slechts één oogst voorafgaand aan de ontmanteling. Bruto opbrengst Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof de ontnemingsrapportage, opgemaakt door verbalisant [verbalisant] , (dossierpagina’s 356 tot en met 363) - die op zich niet door de verdediging is betwist - als uitgangspunt genomen. In de kwekerij zijn 90 hennepplanten aangetroffen die geteeld werden voor de oogst (dossierpagina 357). Er stonden gemiddeld 9 planten per m2. De opbrengst per plant is dan volgens het BOOM-rapport 30,9 gram per plant (dossierpagina 362). De verkoopprijs bedraagt volgens het BOOM-rapport € 3.280 per kilogram (dossierpagina 362). De totale bruto opbrengst voor één oogst wordt op grond van het voorgaande gesteld op 90 hennepplanten x 30,9 gram = 2,781 kilogram x € 3.280 = € 9.121,68 (dossierpagina 358). Kosten Ook daar waar het de berekening van de kosten betreft, gaat het hof in beginsel uit van de door verbalisant Versluis opgestelde rapportage. Met betrekking tot de afschrijvingskosten van de investeringen overweegt het hof het volgende. In het BOOM-rapport is een tabel opgenomen met investeringskosten en afschrijvingskosten die zijn gekoppeld aan een bepaald aantal planten (dossierpagina 363). Het hof gaat onder verwijzing van deze tabel uit van € 150 afschrijvingskosten voor één oogst. Met betrekking tot de hennepstekken en de variabele kosten overweegt het hof het volgende. De inkoopprijs van hennepstekken bedraagt volgens het BOOM-rapport € 2,85 per stek (dossierpagina 363). De overige variabele kosten bedragen volgens het BOOM-rapport € 3,33 per stek (dossierpagina 363). Dat betekent dat voor één oogst (90 stekken x 2,85 =) € 256,50 aan hennepstekken is besteed en dat er (90 planten x € 3,33 =) € 299,70 aan variabele kosten moet worden gerekend. De totale kosten van één kweekcyclus bedragen, gelet op het voorgaande, € 150 + € 256,50 + € 299,70 = € 706,20 (dossierpagina 363). Totaal verkregen voordeel Het verkregen voordeel voor één oogst komt hiermee op € 9.121,68 - € 706,20 = € 8.415,48 Verplichting tot betaling aan de Staat Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 8.415,48. Toepasselijk wettelijk voorschrift De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit wettelijke voorschrift wordt toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 8.415,48 (achtduizend vierhonderdvijftien euro en achtenveertig cent). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 8.415,48 (achtduizend vierhonderdvijftien euro en achtenveertig cent). Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Clement, mr. A.M. van Amsterdam en mr. P. Greve, in tegenwoordigheid van mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 december 2018. [.......]