ECLI:NL:GHAMS:2019:1504

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 18/00018 en 18/00019 18 april 2019 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V., rechtsopvolger van [rechtsvoorganger X], belanghebbende, gemachtigde: prof. mr. F.P.G. Pötgens en mr. M.C. Cornelisse (De Brauw Blackstone Westbroek) te Amsterdam, tegen de uitspraak van 1 december 2017 in de zaak met kenmerk HAA 15/3266 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank); en het incidenteel hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur tegen de uitspraak van 1 december 2017 in de zaak met kenmerk HAA 15/3265 van de rechtbank); in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding Zaaknummer rechtbank 15/3265, zaaknummer Hof 18/00018 1.1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2010(nov)/2011(jan) met dagtekening 28 juni 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd (hierna: de aanslag 2010/11), berekend naar een belastbare winst van negatief € 15.738.000. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies van het jaar 2010/11 vastgesteld op € 15.738.000 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking 2010/2011). 1.1.2. Belanghebbende heeft bij brief van 3 juli 2014 (pro forma) bezwaar gemaakt tegen de aanslag 2010/11 en de verliesvaststellingsbeschikking 2010/2011. Zaaknummer rechtbank 15/3266, zaaknummer Hof 18/00019 1.2.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2011(febr)/2012(jan) met dagtekening 18 oktober 2014 een aanslag Vpb opgelegd (hierna: de aanslag 2011/12), berekend naar een belastbare winst van € 18.230.983 en een belastbaar bedrag van € 2.492.983. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies groot € 15.738.000 van 2010/11 verrekend (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking 2011/2012). Tevens is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht. 1.2.2. Belanghebbende heeft bij brief van 23 oktober 2014 (pro forma) bezwaar gemaakt tegen de aanslag 2011/12, de verliesverrekeningsbeschikking 2011/2012 en de beschikking heffingsrente. In beide zaken 1.3. De inspecteur heeft de bezwaren bij uitspraken, gedagtekend 12 juni 2015, ongegrond verklaard, de aanslagen, de verliesvaststellingsbeschikking 2010/2011, de verliesverrekeningsbeschikking 2011/2012 en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak als volgt beslist (in de uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’): “De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de uitspraken op bezwaar; - vermindert de aanslag Vpb 2010/2011 tot een berekend naar een belastbare winst van negatief € 19.068.000 en stelt de verliesvaststellingsbeschikking vast op een bedrag van € 19.068.000; - vermindert de aanslag Vpb 2011/2012 tot een berekend naar een belastbare winst van € 17.230.983, een belastbaar bedrag van nihil en stelt de verliesverrekeningsbeschikking vast op een bedrag van € 17.230.983; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.188,50, en - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.” 1.5. Tegen de uitspraak van de rechtbank betreffende het jaar 2011/12 is door belanghebbende hoger beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof op 12 januari 2018, en aangevuld bij brief, gedagtekend 9 februari 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en gelijktijdig incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank inzake het jaar 2010/2011 met procedurenummer rechtbank 15/3265. 1.6. Bij brief van 26 april 2018 heeft belanghebbende gereageerd op het incidenteel hoger beroep van de inspecteur. 1.7. Bij brief van 2 november 2018 heeft belanghebbende een nader stuk met bijlage ingediend. 1.8. Ter completering van het dossier heeft de griffier zich op 8 november 2018 (telefonisch) tot partijen gewend. In vervolg daarop hebben beide partijen het dossier van het Hof aangevuld met daarin ontbrekende bijlagen. 1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2018. Namens belanghebbende zijn naast voornoemde gemachtigden verschenen [naam werknemer] en [naam werknemer] , werknemers van belanghebbende, mr. V. Gal en T.M. Vergauwen, kantoorgenoten van gemachtigden, alsmede drs. S.P. Flore en O. Moerer (PriceWaterhouseCoopers; hierna: PwC). Namens de inspecteur zijn verschenen mr. J. Gerritsma, drs. R.W. Dansen RA en M.H.J. Jutten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 1.10. Bij brief aan belanghebbende van 22 november 2018 heeft het Hof het onderzoek heropend. Hierop hebben belanghebbende en de inspecteur gereageerd bij brieven van 5 december 2018 respectievelijk 13 december 2018. Vervolgens hebben partijen schriftelijk verklaard geen nadere zitting te wensen, waarop het Hof het onderzoek bij brief van 17 januari 2019 heeft gesloten. 2Feiten 2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld: “Groepsstructuur en overname 1. Eiseres is de moedermaatschappij van de gelijknamige fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), die bestaat uit dochter [Y] B.V. ( [Y] ) en kleindochter [Z] B.V. ( [Z] ). Deze drie rechtspersonen zijn eind 2010 opgericht met het oog op de overname van [de X-groep] (hierna ook: [de X-groep] ) door een investeringsfonds genaamd [A FONDS] . [de X-groep] is een kledingketen, gespecialiseerd op het gebied van lingerie, ondergoed, en nacht- en badkleding. De overname heeft in januari 2011 plaatsgevonden. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 29 november 2010 tot en met 31 januari 2011 (2010/2011). Het daarop volgende boekjaar loopt van 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012 (2011/2012). 2. De overname is deels gefinancierd door [A FONDS] . [A FONDS] heeft als zodanig geen zelfstandige juridische betekenis. [A FONDS] bestaat uit Engelse Limited Partnerships (LP’

1. s)en Franse Fonds Commun de Placement à Risques (hierna: FCPR’s). Investeerders nemen als limited partners deel in de LP’s en als aandeelhouders in de FCPR’s. Investeringen in een bepaalde ‘target’ gaan via de FCPR’s of via de LP’s. Voor mogelijke investeerders in [A FONDS] is een zogenoemd Private Placement Memorandum (hierna: het PPM) opgesteld. In het PPM worden de investeerders erop gewezen dat hun inleg wordt aangewend voor investeringen in ondernemingen waarvan de aandelen niet openbaar worden verhandeld. Het doel van [A FONDS] is volgens het PPM om vermogenswinsten (‘capital gains’) te behalen met directe ‘equity investments’ en ‘leveraged buy outs’. Het investeringsfonds heeft een looptijd van 10 jaar met de mogelijkheid om deze drie keer met één jaar te verlengen. De maximale looptijd van het investeringsfonds is dus 13 jaar. 3. De onderhavige investering van [A FONDS] - de overname van [de X-groep] - is geschied via vier in 2007 opgerichte FCPR’s, te weten FCPR V-1, FCPR V-2, FCPR V-3 en FCPR V-B. De FCPR’s zijn in Frankrijk fiscaal transparant. Vanuit Nederlandse fiscale optiek worden de FCPR’s beschouwd als niet-transparante open fondsen voor gemene rekening. De investeerders in [A FONDS] nemen als aandeelhouders deel in de respectievelijke FCPR’s. 4. In de vier FCPR’s participeren ongeveer 215 investeerders uit 23 landen. Het totaal door deze investeerders bijeengebrachte vermogen van deze vier FCPR’s bedraagt € 2,7 miljard en de minimale deelname per investeerder is € 10 miljoen. De vier FCPR’s hebben sedert hun oprichting in verscheidene (niet in Nederland gevestigde) ondernemingen deelgenomen. 5. Op het moment dat een investeerder zich inschrijft voor deelname aan het [A FONDS] , is voor hem nog niet bekend in welke FCPR (of FCPR’
2. s)hij investeert. In de zogenoemde Subscription Agreement (de overeenkomst van deelname) staat onder meer: “The name of the FCPR in which the Investor subscribes will depend on the status of the Investor. By returning the Subscription Agreement, the Investor will authorise [A FONDS] partners (...) to complete the name of the FCPR on its behalf.” 6. Het ledenkapitaal van eiseres is nagenoeg geheel bijeengebracht door de vier FCPR’s. Het belang van de vier FCPR’s in eiseres bedraagt afgerond respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10%. Deze verdeling van het belang in eiseres correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in [A FONDS] . Geen van de afzonderlijke investeerders heeft een belang in eiseres van een derde of meer. De verdeling van de investeerders over en de opzet van de FCPR’s is ingegeven door de wens om efficiënt aan rapportageverplichtingen en overige wettelijke verplichtingen te voldoen. Zodoende is FCPR V-1 vooral bedoeld voor Duitse, FCPR V-2 voor Japanse en FCPR V-3 voor Franse investeerders. De investeerders uit andere landen zijn gelijkmatig over deze FCPR’s verdeeld. FCPR V-B is bedoeld voor een specifieke, grote investeerder. 7. Beheerder en adviseur van [A FONDS] is [A FONDS Beheerder] SAS, een Franse private equity onderneming (hierna: de Management Company ). Aangaande de taken en verantwoordelijkheden van de Management Company is in de reglementen van de FCPR’s onder meer het volgende bepaald: “The FCPR will be managed by the Management Company in accordance with the Investment Policy and to the full extent permitted by law. In particular, the Management Company: (
3. a)shall be responsible for identifying, evaluating, selecting and implementing all Investments and sales of Investments; (
4. b)will represent the Investors in all circumstances and shall have the sole right to exercise the voting rights attributed to the Portfolio Companies held in the FCPR; (...)” [A FONDS General Partner] Ltd., een dochtervennootschap van de Management Company, is in de reglementen van de FCPR’s aangewezen als de ‘general partner’ van [A FONDS] . [naam bedrijf] treedt op als de juridisch eigenaar en bewaarder van alle vermogensrechten namens en voor rekening van de FCPR’s. 8. De investeerders participeren in de FCPR’s door middel van Preferred A Shares en Ordinary B Shares. De Ordinary C Shares in elke FCPR worden gehouden door de werknemers van de Management Company. Dit laatste betreft zogenoemde Founder Partner’s Commitment en bedraagt € 30 miljoen. 9. Met het oog op de overname van [de X-groep] heeft eiseres van haar leden ledenkapitaal en vermogen op door eiseres uitgegeven ‘convertible instruments’ ontvangen. Binnen de fiscale eenheid zijn deze bedragen volledig gestort op de aandelen van eiseres in [Y] . [Y] is dus geheel gefinancierd met eigen vermogen. Op haar beurt heeft [Y] binnen de fiscale eenheid zowel kapitaal (afgerond € 72,64 miljoen) als geldleningen (afgerond € 62,36 miljoen) verstrekt aan [Z] , de overnameholding. Daarnaast zijn met het oog op de overname aan [Z] zogenoemde Senior Facilities verstrekt ten bedrage van € 113,75 miljoen, afkomstig van een syndicaat van banken. Voorts is een zogenoemde Mezzanine Facility verstrekt ten bedrage van € 35 miljoen tegen een rentevergoeding van minimaal 11,5%. Genoemde Mezzanine Facility is voor € 25 miljoen aangetrokken van [B] LLC (onderdeel van het [naam bedrijf] ; hierna: [B] ) en voor € 10 miljoen van [C] ( [C] , onderdeel van [naam bedrijf] ). 10. Tot de gedingstukken behoren een ledenovereenkomst van eiseres van 27 januari 2011 en een gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011, genaamd: ‘Amended and Restated Membership Agreement’. In totaal is door de FCPR’s, het management en [B] ongeveer € 78 miljoen aan ledenkapitaal ingebracht. Nadat discussie is gevoerd met de Belastingdienst over de door managers van [de X-groep] gehouden winstdelende loan notes, zijn op 24 mei 2011 deze loan notes vervangen door ‘preferred membership rights B’. Tegelijkertijd heeft dat management lidmaatschapsrechten uit hoofde van het ‘Ordinary Member Capital B’ overgenomen van de FCPR’s. Een en ander is vastgelegd in de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011. De hoogte en de verdeling van het ledenkapitaal van eiseres is aldus als volgt: Member Member Capital A % of total A Member Capital B % of total B % of Member capital A & B Pref. Membership Rights B % of of total Pref. B [A FONDS-1] FCPR 22.240.842,33 29,25% 6.589,88 0,60% 28,84% 5.326,72 0,60% [A FONDS-2] FCPR 22.240.842,33 29,25% 6.589,88 0,60% 28,84% 5.326,72 0,60% [A FONDS-3] FCPR 22.269.066,75 29,29% 6.598,24 0,60% 28,88% 5.333,48 0,60% [A FONDS-4] FCPR 7.904.248,59 10,40% 2.342,00 0,21% 10,25% 1.893,08 0,21% [B] 1.382.500,00 1,82% - 0,00% 1,79% - 0,00% Management - 0,00% 1.083.880,00 98,00% 1,41% 876.120,00 98,00% Total 76.037.500,00 100,00% 1.106.000,00 100,00% 100,00% 894.000,00 100,00 % 11. Artikel 9.5 van de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011 betreft de verdeling van de opbrengsten (‘application of proceeds’) ingeval van een zogenoemde ‘Exit’ van de strategie, dat wil zeggen bij de beëindiging van het belang van eiseres in [de X-groep] . Deze bepaling luidt als volgt: “Application of proceeds 9.5 In the event of an Exit, the proceeds thereof will be applied in the following order: (
5. a)firstly, all outstanding amounts (including interest accrued thereon and penalties thereunder) under the Finance Documents will be paid or repaid; (
6. b)secondly, any transaction costs in relation to the Exit will be satisfied; (
7. c)thirdly, when the Convertible Instruments, the Preferred Membersbip Rights B and the Interest-free Loan Notes still outstanding are redeemed upon the Exit (instead of (as applicable) converted immediately prior the completion of the Exit), the Redemption Price of the outstanding Convertible Instruments, Preferred Membership Rights B and Interest- free Loan Notes will be paid or repaid; (
8. d)fourthly, any Member Capital A and Ordinary Member Capital B will be distributed to the Members entitled thereto in accordance with the IRR thresholds set forth in Schedule 6 (i.e., if the IRR is below 10% the Members will only receive a portion of such Member Capital, as set forth in Schedule 6; if the IRR is above 10%, the Members will receive 100% of such Member Capital); (
9. e)fifthly, the Yield Amount (if any) shall be distributed to the holders of the Membersbip Rights B; and (
10. f)finally, any remaining amount of the proceeds, minus an amount reasonably required to complete the Liquidation, will be distributed as yield to the [A FONDS] Investors and the [B] Foundation in proportion to their Member Capital.” 12. In onderdeel 5 van bijlage 3 (schedule 3) bij de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011, is voorts het volgende bepaald: “5. SUBORDINATION 5.1 Subject to this Schedule and the Agreement, the Preferred Membership Rights B shall, with respect to payment rights, Redemption and Liquidation, rank prior to all Membership Rights in the Coop, but shall be subordinate to all other present and future obligations of the Coop whether secured or unsecured. 5.2 The Preferred Membership Rights B shall, however, have the same ranking as the Convertible Instruments, the Interest-free Loan Notes and any other subordinated convertible or non-convertible Loan notes or other instruments (if any) issued by the Coop on the Acquisition Completion Date or thereafter, whether under the Convertible Instrument Terms and Conditions, the Interest-free Loan Note Terms and Conditions or otherwise, and the Coop may further, without the consent of the Holders, create and issue new convertible or non-convertible loan notes or instruments which will rank pari passu with the Interest-free Loan Notes, the Preferred Membership Rights B and the Convertible Instruments.” 13. In een bijlage bij de ledenovereenkomsten van 27 januari en 24 mei 2011 (schedule 4 respectievelijk 5), is een voorbeeldberekening opgenomen van het verwachte rendement op de investering in [de X-groep] , de zogenoemde ‘Numerical Example Yield’. Bij een Exit na 4,54 jaar op 15 augustus 2015 bedraagt de verwachte netto-opbrengst voor de [A FONDS] -investors € 360 miljoen. Afgezet tegen hun initiële investering van € 135 miljoen, namelijk in ledenkapitaal A (€ 74.655.000) en in convertible instruments (€ 60.345.000), bedraagt het rendement voor de investeerders op het ledenkapitaal en de convertible instruments per jaar 24,1%. 14. In de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011 is de positie van en de vergoeding op de B-rechten van de managers (zowel de Ordinary Membership Rights B als de Preferred Membership Rights B) uitdrukkelijk geregeld. Zo wordt in paragraaf 4 ‘Yield – Membership Rights B’ bepaald hoe de vergoeding op deze B-rechten wordt berekend. De vergoeding op de B-rechten van de managers wordt bepaald aan de hand van het effectieve rendement (IRR) op de ‘disbursements of [A FONDS] Investors’. Met deze ‘disbursements’ worden bedoeld ‘any investments (in whatever form) by the [A FONDS] Investors'. Bij de berekening van het rendement van het management ingeval van Exit van [A FONDS] uit [de X-groep] is geen onderscheid gemaakt tussen de convertible instruments en het ledenkapitaal. 15. Genoemde convertible instruments, ook aangeduid als ‘convertible loans’, zijn aan de leden van eiseres uitgegeven in dezelfde verhouding als de participatie van deze leden in het ledenkapitaal van eiseres. De leden van eiseres hebben € 61,5 miljoen in de vorm van convertible instruments en € 5 miljoen in de vorm van ‘Interest-free Loan Notes’ aan haar verstrekt. De verdeling van de leningen over de leden (members) kan als volgt worden weergegeven, waarbij wordt opgemerkt dat ook [B] lid is van eiseres (bedragen in €): Member Convertible loans % of convertible loans Loan notes % of loan notes Total Total % [A FONDS-1] FCPR 17.977.679,00 29,25% 1.489.574,87 29,79% 19.467.253,87 29,29% [A FONDS-2] FCPR 17.977.679,00 29,25% 1.489.574,87 29,79% 19.467.253,87 29,29% [A FONDS-3] FCPR 18.000.493,00 29,29% 1.491.465,17 29,83% 19.491.958,17 29,33% [A FONDS-4] FCPR 6.389.149,00 10,40% 529.385,09 10,59% 6.918.534,09 10,41% [B] 1.117.500,00 1,82% - 0,00% 1.1117.500,00 1,68% Total 61.462.500,00 100,00% 5.000.000,00 100,00% 66.462.500,00 100% 16. Op 27 januari 2011 zijn de voorwaarden van de convertible instruments vastgelegd in een ‘execution copy’ van de zogeheten Terms and conditions of the convertible instruments (hierna: de voorwaarden van de convertible instruments). De convertible instruments hebben volgens de voorwaarden een looptijd van 40 jaar, een vergoeding (‘yield’) van 13% die wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, alsmede een conversierecht voor eiseres. De schulden uit hoofde van die leningen zijn achtergesteld bij alle schulden van eiseres, maar hebben een hogere rang dan de Membership Rights A en een gelijkstelling aan andere eventueel toekomstige converteerbare obligatieleningen, de Membership Rights B en de Interest-free Loan Notes. De convertible instruments kennen geen stemrechten. 17. In de voorwaarden van de convertible instruments is voorts – voor zover hier van belang – het volgende vastgelegd (tussen haakjes zijn hierna de verwijzingen opgenomen naar de betreffende paragrafen in de voorwaarden van de convertible instruments en van daarbij behorende ‘schedules’ (i.e. bijlagen)): a. De vergoeding — in de voorwaarden ‘yield’ genoemd — zal niet worden betaald, tenzij in de overeenkomst met de banken daarvoor toestemming wordt gegeven. De vergoeding wordt bijgeschreven, eveneens tegen 13% per jaar (zie schedule 1 alsmede § 3.3). De vergoeding van 13% kan met terugwerkende kracht worden aangepast ‘if required for tax reasons’ (§ 3.7). In § 3.4 is het volgende bepaald over de betaling van de vergoeding (waarbij eiseres is aangeduid als ‘the Coop’) “Each payment of Yield declared by the Management Board shall be due and payable by the Coop to the Holders of Convertible Instruments on the applicable Payment Date, provided that Yield will be payable only out of the current or accumulated profits, and only to the extent the Coop will have sufficient funds available to settle its liabilities to all other creditors, privileged, secured or unsecured, ranking prior to the Convertible Instruments, after any such payment.” b. Na 40 jaar zullen de convertible instruments naar de keuze van eiseres worden geconverteerd in ledenkapitaal of worden afgelost tegen de nominale waarde inclusief de bijgeschreven vergoeding. De afloop van de 40-jarige looptijd wordt de ‘Mandatory Redemption Date’ genoemd. Aflossing in contanten vindt op dat moment alleen plaats als eiseres over voldoende middelen beschikt. Eerst moeten de verplichtingen tegenover alle andere crediteuren die hoger in rang staan, worden nagekomen (‘Redemption at maturity’, § 4.1). Eiseres is bevoegd om eenzijdig op elk moment over te gaan tot conversie van de convertible instruments in ledenkapitaal, dan wel over te gaan tot aflossing. Als hierbij slechts een gedeelte van alle convertible instruments wordt geconverteerd of afgelost, dan vindt dat plaats naar evenredigheid van alle houders van de convertible instruments (‘Optional Redemption’, § 4.2). Bij een liquidatie van welke aard dan ook heeft eiseres de keuze om te converteren dan wel af te lossen (‘Redemption upon liquidation’, § 4.3). De houders van de convertible instruments hebben gedurende de looptijd geen enkele mogelijkheid om gehele of gedeeltelijke afwikkeling ervan af te dwingen (‘No Redemption at the Option of the Holders’, § 4.4). c. Conversie in ledenkapitaal vindt plaats tegen de ‘Conversion Ratio’ (conversiekoers). Deze conversiekoers houdt in dat de nominale waarde van de convertible instruments inclusief de bijgeschreven vergoeding wordt vergoed in ledenkapitaal (‘Conversion into Membership Rights’, § 5 en schedule 1). d. Als eiseres niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, dan worden de convertible instruments onmiddellijk verschuldigd en betaalbaar alsof — en ook tegen de daarbij behorende voorwaarden — de ‘Mandatory Redemption Date’ zich heeft voorgedaan (§ 7, ‘Events of Default’). e. Zonder toestemming van eiseres is het voor de houders niet mogelijk om de convertible instruments over te dragen of te bezwaren. Overdracht is wel mogelijk in combinatie met overdracht van het ledenkapitaal, voor zover de ledenovereenkomst van eiseres dat toestaat. De convertible instruments worden ‘initially’ enkel uitgegeven aan de leden van de coöperatie (‘Transfer Restrictions’, § 8). 18.1. Bovengenoemde Senior Facilities zijn aan [Z] verstrekt door een syndicaat van banken ( [Bank 1] , [Bank 2] en [Bank 3] ), bestaande uit term loans A en B. Gedurende de looptijd van 6-7 jaar wordt op de lening rente betaald en afgelost. Volgens de zogenoemde ‘Term Sheet’ bij deze lening van 19 november 2010 is ervan uitgegaan dat: “the minimum equity investment provided by the investors and management together in relation tot the Acquisition is at least 50 [noot in de Term Sheet: Lenders might consider a minimum equity investment of 45-50% depending on structure] per cent of the total funding in relation tot he Acquisition (the “Minimum Equity Investment”)”. 18.2. In het kader van een derdenonderzoek heeft verweerder in een e-mailbericht van 16 mei 2013 over deze minimum equity het volgende gevraagd en heeft [Bank 2] op 19 juni 2013 - voor zover hier van belang - het volgende geantwoord (antwoord in hoofdletters): “Voor het antwoord op mijn vraag 4 om de toelichting van [Bank 2] op de wezenlijke functie van de equity contribution (mede gelet op het signaal naar de kapitaalmarkt), de verdeling tussen equity en aandeelhouderslening en de verhandelbaarheid van de aandeelhouderslening aan derde partijen (change of control, change of parties) verwijst u naar het aangepaste verslag van de bespreking op 25 maart 2013. De passage die u bedoelt, luidt: “De equity contribution op closing is geregeld in Schedule 2 (onder no 9d) van de SFA, met equity vervreemdingsconsequenties in clausule 11.4.” In Schedule 2, onderdeel 9d is geregeld dat de investor en/of de managers 45% van de totale acquisitiefinanciering hebben ingebracht in [Z] BV. In clausule 11.4 is de change of control geregeld. Ik heb enkele nadere vragen over de betekenis van deze clausules en de begrippen in de Senior Facility Agreement en de Intercreditor Agreement. Een belangrijk aspect van de change of control is de zeggenschap en het aandeel in het geplaatste aandelenkapitaal van [Y] BV (de parent). In artikel 1.2 Construction van de Senior Facility Agreement is over share en share capital opgemerkt: “(
11. a)Unless a contrary indication appears, any reference in this Agreement to: (...) (
12. xi)“shares” or “share capital” includes equivalent ownership interests and “shareholder” and similar expressions shall be construed accordingly (...)’ Vraag: 1. Kunt u aangeven wat bedoeld is met de term ‘equivalent ownership interests’? IN CASU FINANCIËLE INSTRUMENTEN MET STEMRECHT (OF CERTIFICATEN VIA EEN STAK), EN/OF EEN RELATIEVE ACHTERGESTELDE RISICOPOSITIE TOV SENIOR DEBT 2. Is een achtergestelde shareholder loan zoals het geval is bij [de X-groep] een dergelijk equivalent? JA 3. Welke andere vormen van ‘ownership interest’ vallen onder deze term? ZIE ONDER 1 4. Heeft [Bank 2] in dit verband als voorwaarde gesteld dat de volledige equity contribution (zijnde 45% van de acquisitiefinanciering, dus inclusief de shareholder loan) bij [Y] BV als op aandelen gestort kapitaal is verantwoord? DE ORIGINAL LENDERS HEBBEN CONFORM SCHEDULE 2 (ONDER 9D) VEREIST DAT DE INVESTORS/MANAGEMENT MINIMAAL 45% VAN DE TOTALE FINANCIERINGSBEHOEFTE IN CASH INBRACHTEN” 18.3. In bovenvermeld derdenonderzoek genoemde schedule 2, paragraaf 9, aanhef en onderdeel d, betreft een bijlage bij de Senior Facilities Agreement (Execution Version) van 27 januari 2011 tussen [Z] en het syndicaat van banken (ook genoemd SFA). Genoemd onderdeel luidt als volgt (waarbij [Z] is aangeduid als ‘the Company’): “9. Other documents and evidence (…) (
13. d)Confirmation that the Company has received or will receive cash investor and/or Management proceeds no less than 45 per cent, of the total funding in relation to the Acquisition.“ 19. Met betrekking tot genoemde Mezzanine Facility is bepaald dat een deel van de rente periodiek moet worden betaald. Een ander deel wordt bijgeschreven (‘payment in kind’). Voorwaarde van deze Mezzanine lening is dat de verstrekkers ervan de mogelijkheid krijgen om, net als de investeerders van [A FONDS] , te participeren in de structuur. [B] maakt hiervan gebruik. Als de onderneming bepaalde ratio’s niet haalt, dan zal de Mezzanine worden omgezet in kapitaal (‘debt for equity swap’). 20. De voorgenomen overname van [de X-groep] is op 16 december 2010 aangemeld bij de Europese Commissie. De Europese Commissie heeft de aanmelding op 28 december 2010 gepubliceerd. In de aanvraag staat onder meer het volgende vermeld: “38. The corporate structure chosen by [A FONDS] is fairly common in private equity deals. It is the corporate structure that, given the activities and geographic location of the assets of [de X-groep] , [A FONDS] and its advisors considered the most efficient one with a view to facilitating cash repatriation. In more detail: - [Z] B.V. (“ [Z] ”) will be the acquisition vehicle for the Transaction, i.e., a newly incorporated company, which is used to acquire the shares of [de X-groep] . [Y] B.V. (“ [Y] ”) will be an intermediate holding company between the acquisition vehicle and the actual holding company where the investment is made. The debt raised by [A FONDS] with a view to financing the Transaction will be either with [Z] or with [Y] , with [rechtsvoorganger X] , the holding company, being debt free. - [rechtsvoorganger X] will be the holding company, where the investment will be made. It is a “Dutch Coop”, a type of legal entity which is commonly used nowadays in international corporate and private equity structures. The use of a Dutch Coop is efficient in terms of cash repatriation (since no interim accounts and/or freely distributable [reserves] are required in order to make a profit distribution).” 21. Ingevolge de op 21 januari 2011 gesloten verkoopovereenkomst tussen [D 1] B.V., [D 2] B.V. en [Z] , zijn op 31 januari 2011 de aandelen in [X] B.V., zijnde de tophoudstermaatschappij van [de X-groep] , voor € 265 miljoen (exclusief rente begrepen in de koopsom, kosten en verrekeningen) bij notariële akte geleverd door voornoemde partijen aan [Z] . 22. [X] B.V. wordt als gevolg van de verkoop van haar aandelen per 31 januari 2011 ontvoegd uit de fiscale eenheid met [D 3] B.V. als moedermaatschappij. Het boekjaar van [D 3] B.V. loopt van 1 februari 2010 tot en met 31 januari 2011. 23. Na de overname zijn de daarvoor in aanmerking komende vennootschappen van [de X-groep] met ingang van 31 januari 2011 gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedervennootschap. [X] B.V. (verkrijgende vennootschap) en haar dochtermaatschappij [de X-groep] B.V. (verdwijnende vennootschap) zijn in juni 2011 juridisch gefuseerd. Vervolgens zijn ook [Z] (verkrijgende vennootschap) en [X] B.V. (verdwijnende vennootschap) juridisch gefuseerd. De naam van [Z] is toen gewijzigd in [X] B.V. Lening aan [E] GmbH 24. [Z] , die deel uitmaakt van de fiscale eenheid van eiseres, heeft op 31 januari 2011 een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij [E] GmbH. Dit is vastgelegd in de zogenoemde ‘Intra-group Loan Agreement’ van 31 januari 2011. Deze lening heeft in beginsel een looptijd van 40 jaar, maar mag door [E] GmbH boetevrij en zonder voorafgaande notificatie vervroegd worden afgelost. [E] GmbH is gedurende de looptijd verplicht om de hoofdsom en eventueel verschuldigde rente geheel terug te betalen op verzoek van [Z] . De overeengekomen rente beloopt 9% en de schuld uit hoofde van de lening is niet achtergesteld. 25. Tot de gedingstukken behoort een memo met dagtekening 17 juli 2015 genaamd “Interest rate analysis on the inter-company loan provided by [X] BV [rechtbank: voorheen [Z] ] to [E] GmbH”. Correcties aangifte Vpb 2011/2012 26. De aangifte Vpb 2011/2012 is als volgt gecorrigeerd: Belastbare winst volgens aangifte € 9.196.469 Geen renteaftrek convertibles € 8.034.514 Lening u/g [E] € 1.000.000 Belastbare winst na correcties € 18.230.983 Af: te verrekenen verliezen 2010/2011 € 15.738.000 -/- Belastbaar bedrag € 2.492.983 FECS Bonus (2010/2011) 27. Omdat eiseres met succes [de X-groep] heeft overgenomen, is aan werknemers van die groep een bonus betaald. Bij de zogenoemde Format EBITDA and Cashflow Scheme (terms and conditions) van 7 december 2009 (hierna: de FECS-overeenkomst) zijn de toenmalige aandeelhouder [D 4] B.V. en [de X-groep] overeengekomen dat aan bepaalde werknemers onder een aantal opschortende voorwaarden een zogenoemde FECS-bonus wordt toegekend. Voor zover van belang houdt de FECS-overeenkomst het volgende in: “ (…) Exit means a Listing, a Sale resulting in a Change of Control, or an Asset Sale. Exit Date means the date on which the Exit is completed, being the actual date of transfer of the shares (or assets, in case of an Asset Sale). (…) 2. FECS BONUS 2.1 The Company will pay to Participants a bonus amount (the “FECS Bonus”) in euro and calculated in accordance with Article 2.2 and 2.3, if (and only
14. if)each and all of the following conditions are fulfilled: 2.1.1 an Exit occurs; 2.1.2 the Participant is on the Exit Date employed by a member of the Business Unit (or by [D 4] B.V.); 2.1.3 the Exit Date is before 31 January 2014. 2.2 The FECS Bonus is calculated in respect of each relevant Participant in accordance with the following formula: FECS Bonus (LTM EBITDA * Factor -/- Threshold + Cash flow) * FECS Percentage provided that: 2.2.1 the FECS Bonus shall be no less than zero, i.e. if the formula set out above results in a negative amount then no bonus will be paid and there is no obligation for the Participant to pay any amount to the Company; and 2.2.2 the FECS Bonus shall be at least equal to the Minimum FECS Bonus if the result of the formula set out in Article 2.2 is greater than EUR 0 (zero euro); and 2.2.3 the FECS Bonus calculated in accordance with the formula set out above applies to a Participant with a Parttime Percentage of 100%; for a Participant with a lower Parttime Percentage, the FECS Bonus must be multiplied with the Parttime Percentage to calculate the final bonus amount, provided that an increase of the Parttime Percentage within the last 6 months prior to the Exit Date shall not be taken into account; where: LTM EBITDA means the EBITDA realised by the Business Unit on a consolidated basis for the last twelve months prior to the Exit Date. Factor means the quotient of the Sale Value divided by the LTM EBITDA, rounded to the nearest multiple of 0.5. Sale Value means the net sale price realised at the Exit after payment of all related transaction costs and expenses, determined in respect of the Business Unit as a whole and on a cash and debt free basis. Threshold has the meaning ascribed thereto in the relevant Participant’s FECS Letter. Cash Flow means the Exit Net Debt minus the Start Net Debt, as may be adjusted in accordance with Article 2.7. 1f the Cash flow is a negative amount, it shall be deducted rather than added for the purpose of calculating the FECS Bonus. FECS Percentage has the meaning ascribed thereto in the relevant Participant’s FECS Letter. Minimum FECS has the meaning ascribed thereto in the relevant Participant’s FECS Letter. Bonus Start Net Debt has the meaning ascribed thereto in the relevant Participant’s FECS Letter. Exit Net Debt means the consolidated amount of debt minus the consolidated amount of cash, each as shown in the last available monthly management accounts of the Parent Company prior to the Exit Date. 2.3 Without prejudice to any of the other terms and conditions set out herein, payment of the FECS Bonus is contingent on the continued employment of the relevant Participant with the Business Unit on the Exit Date and for one year after the Exit Date, as follows: 2.3.1 50% ( fifty per cent) of the FECS Bonus shall be paid to the Participant within 10 Business Days after the Exit Date if the Participant was on the Exit Date employed by a member of the Business Unit (or [D 4] B.V.); 2.3.2 Subject to Article 2.6, the remaining 50% (fifty per cent) of the FECS Bonus shall be paid to the Participant within 10 Business Days after the first anniversary of the Exit Date if the Participant was on the first anniversary of the Exit Date still employed by a member of the Business Unit. (…)” 28. De geselecteerde werknemers hebben met dagtekening 7 december 2009 een brief gekregen van [de X-groep] waarin is bericht dat zij in aanmerking komen voor een bonus. Deze brief wordt gezien als de overeenkomst met de werknemer. In de brief aan de werknemer is aangegeven dat de FECS-overeenkomst van 7 december 2009 deel uitmaakt van de overeenkomst met de werknemer. 29. In haar aangifte Vpb voor het jaar 2010/2011 heeft eiseres het eerste deel van de FECS-bonussen (zie § 2.3.1 van de FECS-overeenkomst), zijnde een bedrag van € 3.330.000, ten laste van haar belastbare winst gebracht. Verweerder heeft deze aftrek gecorrigeerd. De aanslag Vpb 2010/2011 is als volgt vastgesteld: Belastbare winst volgens aangifte € 19.068.000 -/- Correctie FECS € 3.330.000 + Belastbare winst na correcties € 15.738.000 -/- Latere verkoop eiseres en fusies 30. Eiseres was ten tijde van bovengenoemde overname een naar Nederlands recht opgerichte coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid, genaamd [rechtsvoorganger X] . Op 12 februari 2016 is [de X-groep] gekocht door een derde genaamd [naam bedrijf] . In dit kader heeft de acquisitievennootschap genaamd [acquisitie] B.V. alle lidmaatschapsrechten en andere financieringsinstrumenten verworven in [G cooperatief] . Direct volgend op deze verwerving van de lidmaatschapsrechten is de rechtsvorm [G cooperatief] omgezet in een besloten vennootschap, genaamd [G] B.V. Vervolgens is [G] B.V. juridisch gefuseerd met haar moeder [acquisitie] B.V. waarbij [G] B.V. optrad als verdwijnende en [acquisitie] B.V. als verkrijgende vennootschap. Ook de (indirecte) Nederlandse dochters van [G] B.V. , zijnde [Y] en [X] B.V. (voorheen [Z] ) zijn juridisch gefuseerd in [acquisitie] B.V., waarbij [acquisitie] B.V. optrad als verkrijgende en [Y] en [X] B.V. als verdwijnende vennootschappen. Vervolgens is de naam van [acquisitie] B.V. gewijzigd in [X] B.V. 2.2. Partijen hebben verklaard dat zij zich kunnen vinden in de door de rechtbank vastgestelde feiten. Behoudens hetgeen is vermeld in de tweede en de derde volzin van onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank zal ook het Hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe. 2.3. In het Private Placement Memorandum (PPM) als vermeld in onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank is onder meer het volgende vermeld: “ [A FONDS]€ 5.000.000.000Limited Partnership InterestsTHIS CONFIDENTIAL MEMORANDUM (THE “MEMORANDUM”) HAS BEEN PREPARED SOLELY FOR (…) PROSPECTIVE INVESTORS CONSIDERING THE PURCHASE OF LIMITED PARTNERSHIP INTERESTS (THE “INTERESTS”) IN [A FONDS] , AN ENGLISH LIMITED PARTNERSHIP (THE “PARTNERSHIP”). ANY PROSPECTIVE INVESTORS CONSIDERING THE PURCHASE OF THE INTERESTS SHOULD ALSO CONSIDER THE PURCHASE OF SHARES IN THE FONDS COMMUNS DE PLACEMENT À RISQUES ASSOCIATED TO THE PARTNERSHIP (THE “FCPR”). (THE PARTNERSHIP, THE FCPR AND RELATED INVESTMENT ENTITIES ARE COLLECTIVELY REFERRED TO AS “FUND”). (…) I. Executive Summary[A] (…) is one of the oldest and longest-established private equity firms (…).[A] is forming [A FONDS] (the “Partnership” and collectively with its related investment entities, the “Fund”) to continue to execute the Firm’s proven and highly successful buyout investment strategy.II. Executive Summary of Key Terms(…)Committed Capital € 5 billion target(…)Minimum Commitment € 10 million, subject to the discretion of the General Partner to accept Commitments for lesser amountsCommitment Period A period expiring five years from the final closing.(…)VIII. Summary of Principal Terms(…)Investment Strategy The Partnership is being organised with a view to realising substantial long-term capital gains from direct equity investments primarily in corporate acquisitions and leveraged buyouts. The Partnership will focus on business either located or with significant business activities in Europe.(…)The Management Company The management company of the FCPR will be [A FONDS Beheerder] S.A.S., a company incorporated in France (…).The General Partner The general partner of the Partnership will be [A FONDS General Partner] Limited , a company incorporated in Guernsey (the “General Partner”), which will manage the Partnership’s affairs with sole responsibility for investment management decisions and administration.Committed Capital The Fund is seeking commitments aggregating €5 billion (the “Commitments”). (…)Commitment Period Commitments may be drawn down to make investments at any time up to the fifth anniversary of the later of the Final Closing Date and the Commencement Date (the “Commitment Period”). Thereafter, all Limited Partners will be released from further obligation to fund their respective Commitments not previously drawn down or committed by the Partnership for investment. (…)Drawdowns Commitments will be drawn down pro rata on an as-needed base to complete investments or to provide for the Annual Share and expenses (…).(…) Limited Partners admitted to the Partnership subsequent to the initial Closing will participate in all of the Partnership’s portfolio investments.(…)Transfers and Withdrawals Limited Partners may not transfer, assign, sell or pledge their interests, except for transfers realised by a Limited Partner to another entity within its own group, without the written consent of the General Partner, which may be granted or withheld in the sole discretion of the General Partner. (…)X. Certain Investment ConsiderationsAn investment in the Fund involves a significant degree of risk. Accordingly, there can be no assurance that the Fund’s rate of return objectives will be realised or that there will be any return of funded Commitments.(…)XI. Structural, Tax & Regulatory MattersStructureThe Fund will be structured as one or more limited partnerships (or any similar vehicles if appropriate) which will invest in parallel. Alongside these limited partnerships, FCPR(
15. s)with substantially the same commercial terms as the partnerships will be established in which investors in the partnerships will also commit. Investments will either be made through the partnerships or the FCPR(s). (…)The Partnership (and parallel limited partnerships) have been established as English limited partnerships with [A VK General Partner] Limited as their general partner (…). [A VK General Partner] Limited will be substituted for [A FONDS General Partner] Limited as the General Partner. (…) XII. Report of Statutory Auditors(…)Statutory auditor’s certificate(…)May 31 2007” 2.4. In een overeenkomst van 5 juni 2007 is onder meer het volgende vermeld: “PARTIES