GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.239.969/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 6524698 \ AO VERZ 17-162 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 mei 2019 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep, advocaat: mr. P.F. van Esseveldt te Utrecht, tegen NAYAK AIRCRAFT SERVICE NETHERLANDS B.V., gevestigd te Lijnden, geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en Nayak genoemd. [appellant] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 31 mei 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de kantonrechter) op 2 maart 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van [appellant] strekt er, kort gezegd, toe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en (uitvoerbaar bij voorraad) Nayak zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 29.428,72 bruto alsmede een transitievergoeding van € 73.571,80 bruto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, met veroordeling van Nayak in de kosten van beide instanties. Op 5 september 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van Nayak ingekomen. Nayak concludeert, kort gezegd, primair dat het hof zal bepalen dat zij terecht heeft opgezegd met inachtneming van een termijn van twee maanden en [appellant] daarom zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen waartoe zij door de kantonrechter was veroordeeld en subsidiair dat het hof de beschikking zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten van beide instanties. Beide partijen hebben bewijs aangeboden. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 14 november 2018. Bij die gelegenheid hebben voornoemde mr. Van Esseveldt namens [appellant] en mr. A. Meulenveld, advocaat te Amsterdam, namens Nayak het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 2Feiten De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.6) een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook in hoger beroep tot uitgangspunt. 3Beoordeling 3.1. [appellant] , geboren [in] 1954, is op 1 januari 2008 in dienst getreden van Nayak. Nayak verstrekt diensten op het gebied van het onderhoud en de reparatie van vliegtuigen. De laatste functie die [appellant] vervulde bij Nayak was die van Maintenance Manager, met een salaris van € 5.800,52 bruto per maand exclusief overige emolumenten en vakantietoeslag. De bepalingen van de cao Metalelektro zijn op de arbeidsovereenkomst van toepassing. Op 29 mei 2017 heeft Nayak het UWV verzocht om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] . Bij beslissing van 10 augustus 2017 heeft het UWV deze toestemming geweigerd. Op 29 augustus 2017 heeft Nayak een nieuwe ontslagaanvraag bij het UWV ingediend. Bij beslissing van 5 oktober 2017 heeft het UWV toestemming verleend aan Nayak om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Bij brief van 12 oktober 2017 heeft Nayak de arbeidsovereenkomst van [appellant] opgezegd tegen 1 december 2017. Artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt als volgt: Werknemer zowel als werkgever zijn bevoegd de arbeidsovereenkomst door opzegging te doen beëindigen met inachtneming van een opzeggingstermijn van: a. minimaal 3 maand bij opzegging door de werkgever en b. 6 maand bij opzegging door de werknemer. 3.2. [appellant] verzocht in eerste aanleg, kort gezegd, een gefixeerde schadevergoeding van € 29.428,72 bruto en een transitievergoeding van € 73.571,80 bruto (beide te vermeerderen met wettelijke rente). Aan deze vordering legde hij het volgende, samengevat, ten grondslag. Artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst bevat een kennelijke verschrijving. Partijen hebben bedoeld overeen te komen een opzegtermijn van drie maanden voor de werknemer en zes maanden voor de werkgever. Nayak had daarom een opzegtermijn van zes maanden in acht moeten nemen en met inachtneming van de proceduretijd van het UWV zou de einddatum 1 april 2018 moeten zijn. [appellant] heeft daarom ingevolge artikel 7:672 lid 10 BW aanspraak op een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het loon over de termijn die de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, zijnde in totaal € 29.428,72 bruto. Op 1 januari 2018 zou [appellant] tien jaar in dienst geweest zijn bij Nayak. Met inachtneming van de juiste opzegtermijn zou de arbeidsovereenkomst op 1 april 2018 eindigen. Ingevolge artikel 7:673a BW zou [appellant] dan aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding voor oudere werknemers, te berekenen op € 73.571,80 bruto. 3.3. De kantonrechter heeft Nayak veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een gefixeerde schadevergoeding van € 7.357,18 bruto (te vermeerderen met wettelijke rente) en het verzoek van [appellant] voor het overige afgewezen. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Niet vastgesteld kan worden dat het voor een ieder duidelijk moet zijn geweest dat sprake is van een andere bedoeling, zodat in het onderhavige geval geen sprake is van een kennelijke verschrijving in artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst. Een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, maar indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling slechts tot vernietigbaarheid, voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. In dit geval komt alleen [appellant] een beroep op vernietiging toe. Nu [appellant] uitdrukkelijk geen beroep doet op de vernietigbaarheid, heeft hetgeen partijen contractueel hebben vastgelegd te gelden. Nayak had aldus een opzegtermijn van drie in plaats van twee maanden in acht moeten nemen. Er is geen wettelijke grondslag voor het in mindering brengen van de proceduretijd in beide ontslagprocedures. Nayak heeft de arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd en is een vergoeding verschuldigd van € 7.357,18 bruto. De onregelmatigheid van de opzegging doet niet af aan de geldigheid van de opzegging zelf. Voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging bestaat geen wettelijke grondslag. Niet is gebleken dat Nayak de wettelijke opzegtermijn heeft geschonden met het doel om een lagere transitievergoeding aan [appellant] verschuldigd te zijn. Er bestaat derhalve geen recht op de transitievergoeding ingevolge artikel 7:673a BW. 3.4. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [appellant] op in hoger beroep. 3.5. Nu het verweerschrift van Nayak in hoger beroep ertoe strekt dat het hof het door de kantonrechter toegewezen deel van het verzoek van [appellant] alsnog zal afwijzen, moet het verweer van Nayak in hoger beroep in zoverre als incidenteel beroep worden aangemerkt, hetgeen het hof in de aanhef van deze beschikking tot uitdrukking heeft gebracht. 3.6. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt. 3.7. Partijen twisten allereerst over de inhoud van artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder over het antwoord op de vraag of de hierboven weergegeven tekst een kennelijke verschrijving bevat en zó moet worden gelezen dat daarin voor opzegging door de werknemer een opzeggingstermijn geldt van drie maanden en voor opzegging door de werkgever een termijn van zes maanden. Indien Nayak bij de opzegging een termijn van zes maanden in acht zou hebben genomen, zou de arbeidsovereenkomst per 1 april 2018 tot een einde zijn gekomen. In dat geval zou Nayak tot die datum het aan [appellant] toekomende loon verschuldigd zijn geweest. Bovendien zou [appellant] in dat geval op grond van artikel 7:673a lid 1 BW bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding toekomen van € 73.571,80 (en niet € 23.772,93) bruto omdat de arbeidsovereenkomst in dat geval ten minste 120 maanden zou hebben geduurd. 3.8. Partijen zijn het erover eens dat de inhoud van artikel 2.2 naar de letter gelezen in strijd is met artikel 7:672 lid 7 BW. Daarin is bepaald, kort gezegd, dat de termijn van opzegging voor de werknemer niet langer mag zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer. 3.9. Tegen de achtergrond van deze wettelijke bepaling ligt het op het eerste gezicht voor de hand aan te nemen dat artikel 2.2 een kennelijke verschrijving bevat en moet worden gelezen zoals hiervoor onder 3.7 is weergegeven. Dat was klaarblijkelijk ook de opvatting van [A] , HR Manager bij Nayak, die in een e-mail van 16 mei 2017 aan [appellant] heeft geschreven “… Mijn indruk is echter dat in jouw arbeidsovereenkomst de termijnen van de werknemer en de werkgever zijn omgedraaid. Ik ben van mening dat er had moeten staan: 3 maanden bij opzegging door de werknemer en 6 maanden bij opzegging door werkgever.” Dat, zoals Nayak heeft opgemerkt, [A] geen partij was bij de arbeidsovereenkomst en in 2017 slechts een paar maanden als interim manager bij Nayak werkzaam was en niet over voldoende kennis over de organisatie beschikte (al helemaal niet uit het verleden) om dergelijke uitlatingen te doen, doet daaraan niet af. 3.10. Nayak neemt in dit geding niet het standpunt in dat de formulering van artikel 2.2 strookt met de bedoeling van partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Zij neemt evenmin het standpunt in dat deze formulering strookte met althans háár bedoeling. Zij heeft enkel de bij wijze van veronderstelling geopperde mogelijkheid genoemd dat een lange opzegtermijn is aangeboden aan (en geaccepteerd door) [appellant] vanuit de gedachte dat de arbeidsmarkt ten tijde van de aanname van [appellant] uitermate krap was en het liefst een zo lang mogelijke opzegtermijn werd afgesproken. Dit overtuigt echter niet, nu is gebleken dat betrekkelijk kort na het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [appellant] een arbeidsovereenkomst is gesloten met een ander ( [B] ) waarin een opzegtermijn voor de werknemer is vermeld van drie maanden en een termijn van zes maanden voor de werkgever. Dat dat niet standaard het geval was en dat ook andere termijnen werden overeengekomen, zoals Nayak heeft aangevoerd, legt ook geen gewicht in de schaal, zeker niet gezien de voorbeelden die Nayak heeft genoemd: een maand voor beide partijen, een maand voor werknemer en twee maanden voor werkgever en twee maanden voor werknemer en vier maanden voor werkgever (tweemaal voorgekomen). Deze voorbeelden bieden juist steun aan het standpunt van [appellant] dat het niet de bedoeling is geweest een met de wet strijdige opzeggingsbepaling overeen te komen. Hetzelfde geldt voor het door Nayak genoemde voorbeeld dat in de personeelsdossiers een arbeidsovereenkomst van een collega is gevonden waarbij in de eerste ongetekende Word versie dezelfde opzegtermijnen staan als in de overeenkomst met [appellant] en in een tweede ondertekende pdf versie de termijnen zijn omgedraaid (dus drie maanden werknemer en zes maanden werkgever). Daarnaar ter zitting in hoger beroep gevraagd, is opgemerkt dat ongeveer acht arbeidsovereenkomsten boven water zijn gekomen en dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] de enige was met een opzegbepaling in strijd met de wet. Ook dat gegeven biedt krachtige steun aan het standpunt van [appellant] dat een misslag in het spel is. 3.11. Het verweer van Nayak dat het op de weg van [appellant] had gelegen om in 2008 bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een opmerking te maken over de opzegtermijn als hij het daarmee niet eens was geweest en dat [appellant] nog geen centimeter onder de opzegbepaling zijn paraaf heeft geplaatst, snijdt geen hout als tegenwerping tegen de stelling van [appellant] dat de opzegbepaling een kennelijke verschrijving bevat. Het hof acht alleszins voorstelbaar dat zowel van de zijde van Nayak als van de zijde van [appellant] de op het eerste gezicht verkeerd geformuleerde termijnen eenvoudigweg niet zijn gesignaleerd. Opmerking verdient hierbij dat [appellant] onbestreden heeft gesteld dat er tijdens de arbeidsvoorwaardengesprekken niet over de opzegtermijn is gesproken. 3.12. De onderhavige arbeidsovereenkomst is aan de zijde van Nayak ondertekend door [C] (Managing Director) en [D] (Managing Director). In een e-mail van 28 maart 2018 aan [appellant] heeft [C] geschreven: “Hierbij bevestig ik dat naar mijn idee de intentie was dat er 3 maanden opzegtermijn voor de werknemer en voor de werkgever de dubbele termijn (6 maanden) zou gelden. Ik zie ook dat maand ipv maand(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.