ECLI:NL:GHAMS:2019:2591

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.230.182/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/603095 / HA ZA 16-208 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2019 inzake 1. de vennootschap naar Zwitsers recht JUNGFRAUBAHNEN MANAGEMENT AG, 2. de vennootschap naar Zwitsers recht WENGERNALPBAHN AG, beide gevestigd te Interlaken, Zwitserland, appellanten, tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R.J. Borghans te Arnhem, tegen: [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. Z.J. Rittersma te Wehl. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Jungfraubahnen, Wengernalpbahn en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten worden gezamenlijk aangeduid met Jungfraubahnen c.s. Jungfraubahnen c.s. zijn bij dagvaarding van 15 december 2017 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 september 2017, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen hen als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser. De rechtbank heeft in het tussenvonnis bepaald dat daarvan hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties; - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Ten slotte is arrest gevraagd. Jungfraubahnen c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met rente. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en, onder de voorwaarde dat de door Jungfraubahnen c.s. tegen rov. 4.1 van het bestreden vonnis aangevoerde grieven geheel of gedeeltelijk zullen slagen, geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, alles met veroordeling van Jungfraubahnen c.s. in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben Jungfraubahnen c.s. geconcludeerd tot verwerping daarvan. Jungfraubahnen c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Grieven 2 tot en met 4 zijn tegen de feitenvaststelling gericht. In het navolgende overzicht van de feiten zal daarmee rekening worden gehouden. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1. Op 4 maart 2010 heeft [geïntimeerde] een ski-ongeval gehad in het skigebied Kleine Scheidegg, Grindelwald Zwitserland (hierna: het skigebied). Omstreeks 13:45 uur skiede [geïntimeerde] in het skigebied op de rode piste, genummerd 21, in de richting van het skigebied Männlichen. [geïntimeerde] was onbekend met de route. Links naast deze skipiste staat het Suvretta Haus. Na het Suvretta Haus gaat de piste met een bocht naar links. In plaats van deze bocht naar links te nemen, is [geïntimeerde] rechtdoor geskied en van de piste afgevallen. Hij heeft letsel opgelopen in de vorm van een dwarslaesie, een verbrijzelde knie, een kneuzing van de long en een gebroken borstbeen. 2.2. Wengernalpbahn exploiteert het skigebied. Om gebruik te kunnen maken van de transport- en kabelbanen binnen het skigebied heeft [geïntimeerde] een skipas gekocht. 3Beoordeling 3.1. [geïntimeerde] vordert in deze procedure dat: I. voor recht wordt verklaard dat Jungfraubahnen c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het ongeval van 4 maart 2010; II. zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 468.638,70 wegens verschenen schade, vermeerderd met de wettelijke rente; III. zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 300.000,- als voorschot wegens de toekomstig te verwachten arbeidsvermogensschade en toekomstige kosten; IV. zij worden veroordeeld aan [geïntimeerde] een bankgarantie te verstrekken ten aanzien van de schadevergoeding wegens verlies arbeidsvermogens, althans tot veroordeling in de schade die [geïntimeerde] leidt/zal leiden indien belastingheffing in Box 1 of 2 op grond van de wet Inkomstenbelasting zal plaatsvinden over de schadevergoeding wegens verlies van arbeidsvermogen en/of pensioenschade; V. Jungfraubahnen c.s. hoofdelijk worden veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2. De rechtbank is met partijen ervan uitgegaan dat met de koop van de skipas door [geïntimeerde] tussen partijen een consumentenovereenkomst tot stand is gekomen en dat daarop Zwitsers recht van toepassing is. In het bestreden tussenvonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de vordering van [geïntimeerde] tegen Jungfraubahnen moet worden afgewezen en dat Wengernalpbahn niet heeft voldaan aan haar verplichtingen die zij uit hoofde van de overeenkomst met [geïntimeerde] had. De piste was ten tijde van het ongeval op onjuiste wijze gemarkeerd en dit heeft in overwegende mate bijgedragen aan het ongeval. Dit betekent volgens de rechtbank dat Wengernalpbahn aansprakelijk is voor de schade die door [geïntimeerde] is geleden en dat de vordering onder I bij eindvonnis zal worden toegewezen. De zaak is aangehouden om partijen de gelegenheid te geven zich over het verdere verloop van de procedure uit te laten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Jungfraubahnen c.s. met hun grieven op. Op zijn beurt heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen het bestreden vonnis. 3.3. Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn. Het hof is ambtshalve gehouden te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, ook als die vraag valt buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 29 januari 2016. Daarvan uitgaande dient onderzocht te worden of rechtsmacht van de Nederlandse rechter voortvloeit uit de bepalingen van het Verdrag van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2009, L 147 (EVEX-Verdrag/Verdrag van Lugano II, hierna: EVEX II). Dit verdrag is gesloten door de Europese Gemeenschap met enkele niet-EU-landen, waaronder Zwitserland, en is inhoudelijk afgestemd op de EU-regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken zoals die gelden tussen EU-landen, zoals laatstelijk vastgelegd in Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351 (hierna: Verordening Brussel I-bis). Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is bevoegd om uitspraak te doen over de uitleg van het EVEX II. Uitspraken van het HvJEU (waarvan enkele hierna ook zullen worden aangehaald) over de toepassing van bepalingen uit de Verordening Brussel I-bis, of voorgangers daarvan, zijn van overeenkomstige toepassing voor de uitleg van het EVEX II, omdat deze regelingen op parallelle wijze dienen te worden toegepast. Over de uitleg van de voor de beoordeling van de bevoegdheid relevante bepalingen uit het EVEX II zijn al verschillende arresten door het HvJEU gewezen. Gezien die uitleg is er voor het hof geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. 3.4. Bij de beantwoording van de vraag of hij rechtsmacht heeft, dient de rechter zich niet te beperken tot de stellingen van de eiser, maar moet hij ook acht slaan op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de stellingen van de gedaagde (HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37 (Kolassa) en 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449 (Universal Music)). Hieruit volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering. 3.5. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter is onderwerp geweest van debat tussen partijen. In eerste aanleg hebben Jungfraubahnen c.s. een bevoegdheidsincident opgeworpen, waarop door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord is gereageerd. Vervolgens heeft nog een aktewisseling plaatsgevonden. Bij vonnis in het incident van 14 september 2016 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen en is de incidentele vordering van Jungfraubahnen c.s. afgewezen. 3.6. Hoofdregel is dat degenen die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsstaat worden opgeroepen voor een gerecht van die staat (artikel 2, lid 1 EVEX II). Een vennootschap heeft woonplaats op de plaats van de statutaire zetel, van het hoofdbestuur of de hoofdvestiging (artikel 60, lid 1 EVEX II). Jungfraubahnen c.s. zijn gevestigd in Zwitserland, zodat de Zwitserse rechter als hoofdregel bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen. 3.7. Degenen die op het grondgebied van een verdragsstaat woonplaats hebben, kunnen blijkens artikel 3, lid 1 EVEX II slechts voor het gerecht van een andere verdragsstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van titel II EVEX II gegeven regels. Hierna zal het hof aan de hand van hetgeen partijen over hun rechtsverhouding hebben aangevoerd onderzoeken of zich een in deze afdelingen opgenomen uitzondering op de hiervoor genoemde hoofdregel voordoet. Daarbij geldt dat de bijzondere bevoegdheidsregels van de afdelingen 2 tot en met 7 strikt en autonoom moeten worden uitgelegd. 3.8. [geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij als consument een overeenkomst heeft gesloten met Jungfraubahnen c.s. betreffende het gebruik van de skipistes. Deze overeenkomst verplichtte Jungfraubahnen c.s. tevens tot het beveiligen en prepareren van de skipistes. Dit is volgens [geïntimeerde] een overeenkomst in de zin van artikel 15, lid 1, sub c van EVEX II, zodat op grond van artikel 16 EVEX II de vorderingen van [geïntimeerde] kunnen worden ingesteld hetzij voor het gerecht van de woonplaats van de gedaagde, hetzij voor het gerecht van de woonplaats van [geïntimeerde] als consument, in dit geval [plaats] . Jungfraubahnen c.s. hebben de toepasselijkheid van artikel 15, lid 1, sub c van EVEX II in eerste aanleg bestreden. 3.9. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Wengernalpbahn de exploitant is van het skigebied en dat Jungfraubahnen geen enkele verplichting jegens [geïntimeerde] had ter voorkoming van ongevallen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] – zekerheidshalve – tegen dit oordeel een grief gericht, maar in het kader van deze grief niet gesteld dat hij een overeenkomst heeft gesloten met Jungfraubahnen, noch voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als exploitant van het skigebied kan worden aangemerkt en/of verantwoordelijk was voor de veiligheid van het skigebied. Hij heeft daarmee onvoldoende bijkomende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan een uitzondering kan worden aangenomen op de hiervoor genoemde hoofdregel dat de bevoegdheid van de rechter aanknoopt bij de plaats van vestiging van de gedaagde. Aldus kan niet worden aangenomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is van zijn vorderingen jegens Jungfraubahnen kennis te nemen.Ten aanzien van de vorderingen tegen Wengernalpbahn staat tussen partijen onbetwist vast dat [geïntimeerde] een skipas heeft gekocht waarmee hij gebruik kon maken van de transport- en kabelbanen van Wengernalpbahn binnen het skigebied. Wengernalpbahn is de exploitant van het skigebied. Bij de bepaling van de bevoegdheid van de rechter dient aldus van een contractuele rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en Wengernalpbahn te worden uitgegaan. De bevoegdheid knoopt in dit geval niet aan bij eventuele verbintenissen uit onrechtmatige daad, omdat daarvoor vereist is dat de vorderingen jegens Wengernalpbahn geen enkel verband houden met een contractuele rechtsverhouding, welke situatie hier zich niet voordoet. 3.10. Artikel 15, lid 1 EVEX II luidt als volgt: „Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer a.

1. a)het gaat om (…)
2. c)in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de door dit verdrag gebonden staat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die staat, of op meerdere staten met inbegrip van die staat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.” 3.11. De strekking van artikel 15, lid 1, sub c EVEX II is dat een afweging dient te worden gemaakt tussen de belangen van de consument, die de rechter van zijn woonplaats bevoegd wil zien, en de belangen van de ondernemer, die wil bereiken dat deze rechter niet bevoegd is wanneer hij er niet bewust voor heeft gekozen zijn activiteiten ook op de desbetreffende staat te richten of daar te ontplooien. Het doel van dit artikel is dus om de consument bijzondere bevoegdheidsregels ter beschikking te stellen wanneer de consumentenovereenkomst een voldoende band heeft met de staat waar de consument woonplaats heeft. Het HvJEU heeft overwogen dat uit de bewoordingen van het genoemde artikel 15, lid 1, sub c volgt dat zij toepassing vindt indien twee specifieke voorwaarden zijn vervuld. Enerzijds moet de ondernemer zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooien in de verdragsstaat waar de consument woonplaats heeft, dan wel zijn activiteiten met ongeacht welke middelen richten op die verdragsstaat, of op meerdere verdragsstaten met inbegrip van die staat, en anderzijds moet de betreffende overeenkomst onder dergelijke activiteiten vallen. Het is aan de aangezochte rechter om de omstandigheden waarin de consumentenovereenkomst is gesloten globaal te beoordelen om op basis van het bestaan of het ontbreken van aanwijzingen die het HvJEU niet-uitputtend in zijn uitspraken heeft gegeven te beslissen of artikel 15, lid 1, sub c, EVEX II van toepassing is. Meer in het bijzonder geldt dat niet is vereist dat een causaal verband bestaat tussen het middel – bijvoorbeeld een website – dat wordt gebruikt om de commerciële of beroepsactiviteit te richten op de staat waar de consument woont, en het sluiten van de overeenkomst met deze consument. Wel vormt het bestaan van een dergelijk causaal verband een aanwijzing dat de overeenkomst verband houdt met een dergelijke activiteit. (zie HvJEU 7 december 2010, ECLI:EU:C:2010:740 (Pammer en Hotel Alpenhof), 6 september 2012, ECLI:EU:C:2012:542 (Mühlleitner) en 17 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:666 (Emrek)). 3.12. In het licht van de ter beschikking staande feiten kan niet worden gezegd dat Wengernalpbahn haar commerciële activiteiten ontplooit in Nederland. Gezien de aard van haar activiteiten vinden deze uitsluitend in Zwitserland plaats. De vraag is vervolgens of Wengernalpbahn haar commerciële activiteiten richt op Nederland of op meerdere staten, waaronder Nederland en dat de overeenkomst die [geïntimeerde] heeft gesloten onder die activiteiten valt, als bedoeld in artikel 15, lid 1, sub c EVEX II. In de bewoordingen “richten van een activiteit” op een verdragsstaat of meerdere verdragsstaten ligt volgens het HvJEU besloten dat de ondernemer actief overeenkomsten tracht te sluiten met consumenten uit die staat of staten. Er is dus een actief handelen van de ondernemer vereist, dat gericht is op en resulteert in de werving van klanten uit andere verdragsstaten. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat de wil om activiteiten op bepaalde verdragsstaten te richten niet kan worden afgeleid uit reclame die op internet wordt gemaakt. Communicatie op internet heeft naar zijn aard een mondiaal bereik. Op grond van de enkele omstandigheid dat een ondernemer een internetsite heeft die ook door consumenten in het buitenland kan worden geraadpleegd, kan dus niet worden afgeleid dat de ondernemer zijn commerciële activiteiten actief richt op elke individuele verdragsstaat, waaronder Nederland. Als met artikel 15, lid 1, sub c EVEX II bedoeld was te bepalen dat het hebben van een internetsite waarmee de ondernemer toegankelijk is voor consumenten uit andere verdragsstaten voldoende is als aanknopingspunt voor de bevoegdheid van de rechter, dan was in artikel 15, lid 1, sub c niet als voorwaarde opgenomen dat het moet gaan om een activiteit die “gericht is op” een verdragsstaat, want dan was het enkel hebben van een internetsite al voldoende voor de bevoegdheid van de rechter. Bij de aanwijzingen op basis waarvan kan worden vastgesteld of een activiteit “gericht is op” de verdragsstaat waar de consument woonplaats heeft, gaat het om elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in deze staat als klanten te winnen. (Vergelijk HvJEU 7 december 2010, ECLI:EU:C:2010:740, punt 53 tot en met 80). 3.13. De feitelijke activiteiten die Wengernalpbahn ontplooit, de exploitatie van transport- en kabelbanen binnen het skigebied en het beveiligen en prepareren van skipistes, vinden naar de aard daarvan uitsluitend plaats in Zwitserland. Het gaat om activiteiten die alleen ter plaatse kunnen worden uitgevoerd en die afhankelijk zijn van de plaatselijke omstandigheden. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij de overeenkomst met Wengernalpbahn op afstand, vanuit Nederland heeft gesloten. Hij stelt niets over de wijze waarop hij de skipas heeft gekocht en daarover de beschikking heeft gekregen. Wengernalpbahn heeft onweersproken aangevoerd dat de internetsite zoals die in 2009/2010 was opgezet wel de prijzen van skipassen vermeldde, waaronder de prijs in Euro, maar dat het via de website alleen mogelijk was een seizoensportpas te kopen, en dan alleen door vaste klanten die eerder al een seizoenspas hadden gekocht. Het was toentertijd daardoor voor niet-Zwitsers niet mogelijk om via internet tickets te bestellen. Bij gebreke van een concrete toelichting van [geïntimeerde] over de wijze van aankoop, gaat het hof ervan uit dat hij ter plaatse in Zwitserland een skipas heeft gekocht.De internetsite van Wengernalpbahn was te raadplegen in het Duits, Frans, Engels, Spaans en Chinees. Er was geen Nederlandse taalversie beschikbaar. De internetsite richtte zich aldus op een mondiaal publiek. Dit past ook bij de aard van de toeristische activiteiten die Wengernalpbahn aanbiedt. Die activiteiten kunnen in beginsel door een ieder worden uitgeoefend, ongeacht nationaliteit of staat van herkomst. Naar het oordeel van het hof zijn er geen aanwijzingen dat Wengernalpbahn via haar internetsite bewust aanstuurde op het sluiten van overeenkomsten met consumenten uit specifieke verdragsstaten, waaronder Nederland. De uitleg waarbij reeds sprake is van het richten van een activiteit op de staat waar de consument woonplaats heeft, wanneer een website zich richt op een mondiaal publiek, zou de betekenis van het vereiste „richt op die staat” zinledig maken. De slotsom is dat gezien de aard van de activiteiten die Wengernalpbahn ontplooit, de aard van de website en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, er geen voldoende band met Nederland aanwezig is om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] de bijzondere bevoegdheidsregels van de consumentenovereenkomst ter beschikking dienen te staan. 3.14. Afgezien van het voorgaande heeft Wengernalpbahn in hoger beroep gesteld – en met een deskundigenverklaring onderbouwd – dat de overeenkomst die [geïntimeerde] met haar heeft gesloten naar Zwitsers recht als een vervoersovereenkomst wordt aangemerkt. Het kopen van een skipas geeft enkel het recht gebruik te maken van het aanbod tot transport in het skigebied (de transport- en kabelbanen). Het skigebied zelf en de pistes zijn voor iedereen toegankelijk, met of zonder skipas. De verplichting om zorg te dragen voor de veiligheid binnen het skigebied is volgens Wengernalpbahn naar Zwitsers recht een secundaire verplichting die voortvloeit uit de transportovereenkomst. [geïntimeerde] heeft dit niet bestreden, maar vooral benadrukt dat het niet van belang is of de verplichting om zorg te dragen voor de veiligheid een hoofd- of nevenverplichting is, maar of deze verplichting in dit geval is nagekomen. 3.15. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de consequenties van de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen als een vervoersovereenkomst voor de bevoegdheid van de rechter. In lid 3 van artikel 15 EVEX II is bepaald dat afdeling 4 met betrekking tot de bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten niet van toepassing is op vervoerovereenkomsten, behoudens overeenkomsten waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf worden aangeboden. Het hof ziet aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. 3.16. Aangezien in algemene zin de bevoegdheid van de Nederlandse rechter door partijen in hoger beroep niet aan de orde is gesteld, ziet het hof aanleiding partijen tevens in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het hiervoor weergegeven voorshandse oordeel dat in het voorliggende geval geen voldoende band met Nederland aanwezig is om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] de bijzondere bevoegdheidsregels van de consumentenovereenkomst ter beschikking dienen te staan. 3.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 10 september 2019 voor uitlating door beide partijen over hetgeen in 3.15 en 3.16 is overwogen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.