← Nederland

ECLI:NL:GHAMS:2019:2618

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.218.435/01 zaaknummers rechtbank Noord-Holland : C/15/224905 / HA ZA 15-253 C/15/224950 / HA ZA 15-259 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019 inzake 1VERENIGING VAN ALBERT HEIJN FRANCHISENEMERS, gevestigd te Woerden, 2ACHTERBERG RETAIL GROEP B.V., gevestigd te Steenbergen, 3VAN AKKEREN RETAIL B.V., gevestigd te Breda, 4LEVENSMIDDELENBEDRIJF J.G. ALDERS B.V., gevestigd te Aalsmeer, 5SUPERMARKT VAN BALLEGOOIJEN B.V., gevestigd te Sleeuwijk, 6BANUS SUPERMARKT B.V., gevestigd te Appingedam, 7BANUS SUPERMARKT VESTIGING WINSUM B.V., gevestigd te Appingedam, 8VAN BARNEVELD SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Ede, 9BEEKMAN EN BEEKMAN A.H. SUPERMARKT B.V., gevestigd te Veldhoven, 10SUPERMARKT BEKMAN DELDEN B.V., gevestigd te Delden, 11 [A] h.o.d.n. [A] h/o Albert Heijn, wonende te [woonplaats 1] , 12SUPERMARKT JOS VAN DEN BERG B.V., gevestigd te Uithoorn, 13BERGHUIS SUPERMARKT B.V., gevestigd te Almelo, 14C.V. BEVAART, gevestigd te Heenvliet, 15V.O.F. GEBR. DE BLOCK KRIMPEN, gevestigd te Krimpen aan den IJssel, 16V.O.F. DE BLOCK MAASLAND, gevestigd te Maasland, 17BODDEMAN B.V., gevestigd te Hengelo, 18BOENDER ZALTBOMMEL B.V., gevestigd te Oostvoorne, 19BOL-PEETERS SUPERMARKT B.V., gevestigd te Oosterhout, 20FUTALIA B.V., gevestigd te Wijhe, 21SUPERMARKT BOONAERTS HEEZE B.V., gevestigd te Heeze-Leende, 22BOONSTRA RETAIL B.V., gevestigd te Den Helder, 23BOONSTRA SMALL BUSINESS B.V., gevestigd te Den Helder, 24SUPERMARKT RICO B.V., gevestigd te Nieuwkoop, 25 [B] h.o.d.n. [C] Supermarkt, wonende te [woonplaats 2] , 26 [B] h.o.d.n. [B] Supermarkt Haarlem h.o.d.n. Albert Heijn, wonende te [woonplaats 2] , 27SUPERMARKT ABE BROUWER, gevestigd te Havelte, 28V.O.F. BROUWER SUPERMARKT DWINGELOO, gevestigd te Dwingeloo, 29BRUNSMAN SUPERMARKT WIERDEN B.V., gevestigd te Wierden, 30FH SUPER V.O.F, gevestigd te Amsterdam, 31BUN SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Almere, 32AH 8601 LELYSTAD II B.V., gevestigd te Almere, 33AH 8693 ENKHUIZEN B.V., gevestigd te Almere, 34AH 8695/8603 EMMELOORD B.V., gevestigd te Almere, 35AH 8694 LELYSTAD I B.V., gevestigd te Almere, 36BUN 80 B.V., gevestigd te Almere, 37POORT FLEVOLAND B.V., gevestigd te Almere, 38WAREA B.V., gevestigd te Almere, 39GINDORA B.V., gevestigd te Almere, 40HADUCTO B.V., gevestigd te Almere, 41V.O.F. VAN DER BURGT, gevestigd te Grave, 42CASTELEIN SUPERMARKT GYTSJERK B.V., gevestigd te Gytsjerk,

  1. CHRISTIAENS SUPERMARKT SCHAIJK B.V., gevestigd te Schaijk, 44V.O.F. ALBERT HEIJN DIJKSTRA, gevestigd te Bunde, 45VAN DOORMALEN ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Aalst, gemeente Waalre, 46VAN DOORMALEN AALST B.V., gevestigd te Aalst, gemeente Waalre, 47VAN DOORMALEN VELDHOVEN B.V., gevestigd te Aalst, gemeente Waalre, 48VAN DOORMALEN EINDHOVEN B.V., gevestigd te Aalst, gemeente Waalre, 49VAN DOORMALEN RIJEN B.V., gevestigd te Gilze en Rijen, 50VAN DOORMALEN MIRA B.V., gevestigd te Aalst, gemeente Waalre, 51SUPERMARKT VAN DOORN B.V., gevestigd te Tricht, 52C.V. MARSDIEP DREIJER, gevestigd te Den Helder, 53 [D] v.h.o.d.n. [D] t.h.o.d.n. Albert Heijn, wonende te [woonplaats 3] , 54DRIESSEN SUPERMARKT ELST B.V., gevestigd te Elst, 55DRIESSEN SUPERMARKT SCHUYTGRAAF B.V., gevestigd te Driel, 56V.O.F. SUPERMARKT ALBERT HEIJN WARMENHUIZEN, gevestigd te Warmenhuizen, 57SUPERMARKT VAN ETTEN B.V., gevestigd te Steenwijk, 58L.A.J. VAN GAMEREN B.V., gevestigd te Raamsdonksveer, 59AH GERAETS AMSTENRADE B.V., gevestigd te Amstenrade, 60AH GERAETS MELICK B.V., gevestigd te Melick, 61AH GERAETS PANNINGEN B.V., gevestigd te Panningen, 62AH GERAETS BLERICK B.V., gevestigd te Blerick, 63HANS GEVELING GENDT B.V., gevestigd te Gendt, 64HANS GEVELING DE MEERN B.V., gevestigd te De Meern, 65HANS GEVELING DRUTEN B.V., gevestigd te Druten, 66HANS GEVELING HUISSEN B.V., gevestigd te Huissen, 67HANS GEVELING MONTFOORT B.V., gevestigd te Montfoort, 68HANS GEVELING ZEIST B.V., gevestigd te Zeist, 69HANS GEVELING SUPERMARKT BEMMEL B.V., gevestigd te Heilig Landstichting, 70HANS GEVELING VLEUTERWEIDE B.V., gevestigd te Gendt, 71HANS GEVELING SUPERMARKT HOEVEN B.V., gevestigd te Hoeven, 72HANS GEVELING ULFT B.V., gevestigd te Gendt, 73GOMMERS SUPERMARKT B.V., gevestigd te Ommen,
  2. EFGOM SUPERMARKT B.V., gevestigd te Vaassen, 75GOOSSENS VIANEN H/O ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Vianen, 76SUPERMARKT STADSFENNE SNEEK B.V., gevestigd te Sneek, 77R.J. CALANDLAAN EXPLOITATIE B.V., gevestigd te Almere, 78SUPERMARKT MAASSTRAAT B.V., gevestigd te Amsterdam, 79PHEZETPE B.V., gevestigd te Amsterdam, 80SUPERMARKT GRIMBERG B.V., gevestigd te Ootmarsum, 81GREENMARKET B.V., gevestigd te Almkerk, 82SUPERMARKT J. DE GROOT B.V., gevestigd te Nieuwleusen, 83JAN HAEST B.V., gevestigd te Zundert, 84SUPERMARKT HARING SCHIPLUIDEN B.V., gevestigd te Schipluiden, 85SUPERMARKT DEN HARTOG B.V., gevestigd te Kaatsheuvel, 86VAN DEN HATERT SUPERMARKT B.V., gevestigd te Millingen aan de Rijn, 87RHEDEN HAVE B.V., gevestigd te Rheden, 88OSSEVELD HAVE B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Apeldoorn, 89ZEVENHUIZEN HAVE B.V., gevestigd te Apeldoorn,
  3. DIDAM HAVE B.V., gevestigd te Didam, 91DOESBURG HAVE B.V., gevestigd te Doesburg, 92DE HUET HAVE B.V., gevestigd te Doetinchem, 93LUNTEREN HAVE B.V., gevestigd te Lunteren, 94WARNSVELD HAVE B.V., gevestigd te Warnsveld, 95WESTERVOORT HAVE B.V., gevestigd te Westervoort, 96WINTERSWIJK HAVE B.V., gevestigd te Winterswijk, 97AALTEN HAVE B.V., gevestigd te Aalten, 98HOLTEN HAVE B.V., gevestigd te Holten, 99EIBERGEN HAVE B.V., gevestigd te Eibergen,
  4. ZETTEN HAVE B.V., gevestigd te Zetten,
  5. GEHA BORGER B.V., gevestigd te Gendt,
  6. GEHA ZUIDHOORN B.V., gevestigd te Gendt,
  7. GEHA TUSSEN DE VAARTEN B.V., gevestigd te Almere,
  8. LEMMER HAVE B.V., gevestigd te Lemmer,
  9. KERNHEM HAVE B.V., gevestigd te Ede,
  10. SUPERMARKT DILLENBURGPLEIN V.O.F., gevestigd te Ridderkerk,
  11. SUPERMARKT F. V.D. HEIDE B.V., gevestigd te Groningen,
  12. SUPERMARKT H.J. V.D. HEIDE B.V., gevestigd te Groningen,
  13. HENDRIKS SUPERMARKT HEESCH B.V., gevestigd te Bernheze,
  14. ALBERT HEIJN HENDRIKSE B.V., gevestigd te Zuidlaren,
  15. VAN HERK SUPERMARKT B.V., gevestigd te Bladel,
  16. SUPERMARKT HILLENGA PEELO B.V., gevestigd te Assen,
  17. [E] h.o.d.n. [E] -Albert Heyn, wonende te [woonplaats 4] ,
  18. VAN HOUWELINGEN B.V., gevestigd te Moordrecht,
  19. HOMELAND V.O.F., gevestigd te Dalfsen,
  20. HULST ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Nibbixwoud,
  21. J.D. RETAIL B.V., gevestigd te Boxmeer,
  22. J.D. MALDEN B.V., gevestigd te Boxmeer,
  23. A. DE JONG SUPERMARKT B.V., gevestigd te Strijen,
  24. DE JONG RETAIL MANAGEMENT B.V., gevestigd te Gorinchem,
  25. ALBERT HEIJN KAMPHUIS ENSCHEDE B.V., gevestigd te Enschede,
  26. ALBERT HEIJN KAMPHUIS HAAKSBERGEN B.V., gevestigd te Haaksbergen,
  27. KAT SUPERMARKT B.V., gevestigd te Den Helder,
  28. KIP-DE WEERD SUPERMARKT B.V., gevestigd te Groningen,
  29. ALBERT HEIJN HOENSBROEK B.V., gevestigd te Hoensbroek,
  30. ALBERT HEIJN AKERSTRAAT NOORD B.V., gevestigd te Hoensbroek,
  31. R. KLEIJEN MAASTRICHT B.V., gevestigd te Hoensbroek,
  32. F. KLEIJNEN SUPERMARKT B.V., gevestigd te Hoensbroek,
  33. [F] h.o.d.n. [F] t.h.o.d.n. Albert Heijn Knap, wonende te [woonplaats 5] ,
  34. KÖHLER SUPERMARKT B.V., gevestigd te Hoogland,
  35. KÖHLER SUPERMARKT HOEVELAKEN B.V., gevestigd te Hoogland,
  36. KONINCKS RETAIL B.V., gevestigd te Utrecht,
  37. KONINCKS KOUDEKERK B.V., gevestigd te Utrecht,
  38. [G] h.o.d.n. [G] Retail t.h.o.d.n. Albert Heijn, wonende te [woonplaats 6] ,
  39. KOORNNEEF SUPERMARKT NAALDWIJK B.V., gevestigd te Honselersdijk,
  40. KOORNNEEF SUPERMARKT HONSELERSDIJK B.V., gevestigd te Honselersdijk,
  41. KOORNEEF SUPERMARKT KWINTSHEUL B.V., gevestigd te Kwintsheul,
  42. KOORNNEEF SUPERMARKT WATERINGEN B.V., gevestigd te Wateringen,
  43. [H] h.o.d.n. Albert Heijn [H] , wonende te [woonplaats 7] ,
  44. KRAAN SUPERMARKT B.V., gevestigd te Katwijk aan Zee,
  45. [I] h.o.d.n. [I] Zuid-Beijerland t.h.o.d.n. Albert Heijn, wonende te [woonplaats 8] ,
  46. SUPERMARKT J.C. DE KREY B.V., gevestigd te Giessenburg,
  47. A.H. SUPERMARKT KRUIP B.V., gevestigd te Lichtenvoorde,
  48. V.O.F. KUIPERS-TALSMA t.h.o.d.n. Albert Heijn, gevestigd te Franeker,
  49. ALBERT HEIJN GENNEP B.V., gevestigd te Cuijk,
  50. SUPER LAURIJSSEN B.V., gevestigd te Chaam,
  51. SUPERMARKT ELANDSGRACHT B.V., gevestigd te Amsterdam,
  52. SUPERMARKT VAN SWINDENSTRAAT B.V., gevestigd te Amsterdam,
  53. KWB WITTENBURG B.V., gevestigd te Amsterdam,
  54. SUPERMARKT KLAVERWEIDE B.V., gevestigd te Amsterdam,
  55. SUPER WEST B.V., gevestigd te Amsterdam,
  56. VAN DER LINDEN SUPERMARKT B.V., gevestigd te Oostzaan,
  57. GEBR TE LINDERT V.O.F., gevestigd te Oostvoorne,
  58. RETAIL SPIJKENISSE B.V., gevestigd te Spijkenisse,
  59. SUPERMARKT ASTEN B.V., gevestigd te Asten,
  60. LUITJENS RETAIL B.V., gevestigd te Axel,
  61. SELFSERVICE J. MAHU B.V., gevestigd te Rhoon,
  62. EKOPLAZA PARTNERS B.V., gevestigd te Amersfoort,
  63. MARTENS RETAIL B.V., gevestigd te Bavel,
  64. V.O.F. SUPER MARTIJN H.O.D.N. SUPERMARKT MARTIJN PUTTERSHOEK, gevestigd te Puttershoek,
  65. MATTHEEUWS SUPERMARKT HULST B.V., gevestigd te Hulst,
  66. VAN MEEL SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Made,
  67. MEERSHOEK KOOP-IN MARKT B.V , gevestigd te Hoek van Holland,
  68. MEINS SUPERMARKT BEIJUM B.V., gevestigd te Groningen,
  69. ROB MIDDELDORP SUPERMARKT B.V., gevestigd te Diepenveen,
  70. SUPERMARKT J.M. VAN MIERLO B.V., gevestigd te Kampen,
  71. C.V. NAGTEGAAL, gevestigd te Hellevoetsluis,
  72. SUMA SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Utrecht,
  73. SALADIN LEIDEN B.V., gevestigd te Leiden,
  74. FOOD CENTER BERGHEM B.V., gevestigd te Berghem,
  75. SUPERMARKT ODINK DEDEMSVAART B.V., gevestigd te Dedemsvaart,
  76. H. OFFEREIN SUPERMARKT B.V., gevestigd te Hoogeveen,
  77. NIJE RETAIL B.V., gevestigd te Hoogeveen,
  78. OOSTERHOF SUPERMARKT B.V., gevestigd te Paterswolde,
  79. BEN’S BESTE SUPER B.V., gevestigd te Zutphen,
  80. OUDSHOORN WARMOND B.V., gevestigd te Warmond,
  81. AH CASSANDRAPLEIN B.V., gevestigd te Eindhoven,
  82. AH DIERDONK B.V., gevestigd te Helmond,
  83. VAN DER POEL RETAIL B.V., gevestigd te Papendrecht,
  84. SUPER POLLEMANS B.V., gevestigd te Roosendaal,
  85. PRANGER & DE LIGT RETAIL B.V., gevestigd te Sliedrecht,
  86. ALBERT HEIJN SUPERMARKT LIMMEN B.V., gevestigd te Anna Paulowna,
  87. SUPERMARKT PETER DE RIJKE B.V., gevestigd te Sneek,
  88. V.O.F. G en G, gevestigd te Hilversum,
  89. ALBERT HEIJN RAALTE V.O.F., gevestigd te Raalte,
  90. [J] h.o.d.n. [J] Levensmiddelen, wonende te [woonplaats 9] ,
  91. FOODSPEC GREVENBICHT B.V., gevestigd te Grevenbicht,
  92. FOODSPEC HULSBERG B.V., gevestigd te Hulsberg,
  93. V.O.F. SCHEFFERS, gevestigd te Loppersum,
  94. SLINGERLAND SUPERMARKT B.V., gevestigd te Lekkerkerk,
  95. SUPERMARKT SLUMP URK B.V., gevestigd te Urk,
  96. SUPERMARKT SLUMP SWIFTERBANT B.V., gevestigd te Swifterbant,
  97. SUPERMARKT GORREDIJK V.O.F., gevestigd te Gorredijk,
  98. OUDE DORP B.V., gevestigd te Houten,
  99. TEMMINK SUPERMARKT B.V., gevestigd te Neede,
  100. SUPERMARKT TON BLARICUM B.V., gevestigd te Blaricum,
  101. KONST B.V., gevestigd te Nijkerk,
  102. VAN DER VEEN SUPERMARKT B.V., gevestigd te Burgum,
  103. S.H.V. LEERSUM B.V., gevestigd te Leersum,
  104. SUPERMARKTEN BRUINISSE B.V., gevestigd te Burgh,
  105. SUPERMARKTEN BURGH-HAAMSTEDE B.V., gevestigd te Burgh-Haamstede,
  106. GEBR. VERBURG I B.V., gevestigd te Zwanenburg,
  107. GEBR. VERBURG IV B.V., gevestigd te Rijnsburg,
  108. A.H. BUNNIK B.V., gevestigd te Bunnik,
  109. W.A. V.D. VOORT EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJEN B.V., gevestigd te Alkmaar,
  110. KOOG SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Koog aan de Zaan,
  111. ZIJLWEG SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Haarlem,
  112. ROOSWIJK SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Koog aan de Zaan,
  113. RAAKS SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Koog aan de Zaan,
  114. WESTERGRACHT SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Haarlem,
  115. A.H. VOSSELMAN-APPELSCHA B.V., gevestigd te Appelscha,
  116. A.H. VOSSELMAN SUPERMARKT LELYSTAD B.V., gevestigd te Lelystad,
  117. DE VRIES SUPERMARKT GEMERT B.V., gevestigd te Gemert,
  118. VAN VUURE RETAIL B.V., gevestigd te Callantsoog,
  119. VAN VUUREN V.O.F., gevestigd te Werkendam,
  120. WALLERBOSCH B.V., gevestigd te Groenlo,
  121. WANSINK SUPERMARKT B.V., gevestigd te Hengelo,
  122. WASSENAAR SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Sint Annaparochie,
  123. WASSENAAR SUPERMARKT STIENS B.V., gevestigd te Stiens,
  124. WEERNEKERS SUPERMARKTEN ALMERE KRUIDENWIJK B.V., gevestigd te Almere,
  125. WEERNEKERS SUPERMARKTEN ALMERE WATERWIJK B.V., gevestigd te Almere,
  126. WEERNEKERS SUPERMARKTEN ALMERE-HAVEN B.V., gevestigd te Almere,
  127. WEERNEKERS SUPERMARKTEN ALMERE-BUITEN OOST B.V., gevestigd te Lelystad,
  128. SUPERMARKT WESTERIK V.O.F., gevestigd te Beekbergen,
  129. VOF VAN DE WIEL HAAREN, gevestigd te Haaren,
  130. WILLEMS SUPERMARKTEN B.V., gevestigd te Groningen,
  131. DE WOLF RETAIL B.V., gevestigd te Rotterdam,
  132. C.V. DE WOLF RETAIL SCHIEDAM, gevestigd te Schiedam,
  133. V.O.F. ZIMMERMAN-WETZELS, gevestigd te Swalmen,
  134. SUPERMARKT BIKKERSVAART B.V., gevestigd te Bunschoten-Spakenburg,
  135. SUPERMARKT ZONNENBERG DOETINCHEM B.V., gevestigd te Doetinchem,
  136. ZWANENBERG SUPERMARKT NULAND B.V., gevestigd te Nuland,
  137. V.O.F. ZWEEPE, gevestigd te Siddeburen,
  138. ZWETSLOOT SUPERMARKT B.V., gevestigd te Bennebroek,
  139. KEWI B.V., gevestigd te Zeist,
  140. C.V. VAN DEN HEUVEL, gevestigd te Ugchelen,
  141. LEPSI SUPERMARKT B.V. , gevestigd te Venlo,
  142. PIETER BIJLSMA v.h.o.d.n. ALBERT HEIJN BIJLSMA ZUIDHOORN, voorheen zaakdoende te Zuidhoorn,
  143. ALBERT HEIJN BIJLSMA ZUIDHOORN B.V., gevestigd te Zuidhoorn,
  144. SUPERMARKT VAN ES B.V., gevestigd te Nieuw-Lekkerland,
  145. AH SURHUISTERVEEN V.O.F., gevestigd te Surhuisterveen, appellanten, advocaat: mr. K.M. Verdurmen te Amsterdam, tegen 1ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,
  146. ALBERT HEIJN B.V.,
  147. KONINKLIJKE AHOLD DELHAIZE N.V.,
  148. AHOLD NEDERLAND B.V.,
  149. AHOLD EUROPEAN SOURCING B.V., alle gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, geïntimeerden, advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Appellante sub 1 wordt hierna ook de VAHFR genoemd, appellanten sub 2 t/m 241 de franchisenemers. Gezamenlijk worden zij VAHFR c.s. genoemd. Geïntimeerde sub 1 wordt AHF genoemd, geïntimeerde sub 2 AH en geïntimeerden sub 3 t/m 5 Ahold; zij worden gezamenlijk AH c.s. genoemd. VAHFR c.s. zijn bij dagvaarding van 13 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 16 november 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen onder meer VAHFR c.s. als eiseressen en AH c.s. als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; - akte uitlating producties, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 en 18 april 2019 doen bepleiten, VAHFR c.s. door mr. Verdurmen voornoemd en mr. B.W Brouwer, advocaat te Amsterdam en AH c.s. door mr. Leijten voornoemd en mrs. S.J. Kool en C.A. van Senten, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. VAHFR c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen zoals bij memorie van grieven geformuleerd zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. AH c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.
  150. tot en met 2.40 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 6 richt zich tegen deze feitenvaststelling voor zover in de rechtsoverwegingen 2.17, 2.18 en 2.19 de suggestie wordt gewekt dat de normenkaders voor de boekjaren 2009 tot en met 2012 in overleg met de VAHFR zijn opgesteld. Het hof zal daarmee rekening houden en niet van die suggestie uitgaan. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.
  151. AH is eigenaar van de Albert Heijn winkelformule en zij exploiteert een groot aantal supermarkten. Sinds 1981 heeft AH daarnaast met derden franchise-overeenkomsten gesloten. Vanaf 1989 heeft AH de masterfranchise voor Nederland verleend aan AHF. Alle franchisenemers in deze procedure hebben een franchiseovereenkomst met AHF als franchisegever. 2.1.
  152. De franchisenemers hebben zich verenigd in de VAHFR. 2.1.
  153. Ten tijde van de introductie van franchising hanteerde AH een brochure voor geïnteresseerden, waarin onder meer stond vermeld: Wat betekent samenwerking met AH in de praktijk? (…)
  154. Inkoopprijzen goederen U betaalt dezelfde prijzen als waarvoor wij onze eigen filialen belasten. (…) 2Distributiekosten U betaalt alleen de werkelijke door ons gemaakte distributiekosten, dus zónder winstopslag voor AH. Het is dan ook hetzelfde tarief als onze eigen filialen betalen! (…) 2.1.
  155. In een schrijven van 11 maart 2015 van [X] (hierna: [X] ), verantwoordelijk voor de ontwikkeling en implementatie van franchise bij Albert Heijn in de periode van 1981 tot 1984, staat onder meer: De start kwam in 1981 voor Albert Heijn (…) We kozen voor een franchise model, welke op een aantal pijlers rustte:
  156. de ondernemers zou een netto inkoopprijs in rekening worden gebracht, gelijk aan die aan de filialen. Variabele inkoopkosten als bijvoorbeeld prijsverschillen, koersverschillen en veemkosten zouden aan deze inkoopprijs mogen worden toegevoegd;
  157. alle bonussen gerelateerd aan hun deel in de totale omzet zouden aan de ondernemers toekomen middels een onverdeelde marge. Hiertoe behoren volgens mij ook alle leveranciersbijdragen. Ik kan me herinneren dat we expliciet zowel omzetpremies als bonussen hebben genoemd om aan te geven dat er niets uitgezonderd zou worden;
  158. de distributiekosten (L&D kosten) zouden o.b.v. werkelijke integrale kosten worden doorbelast. (…).
  159. AH was eigenaar van de formule, de franchisenemer leverde zijn vestiging, zijn personeel en de financiering, al dan niet geholpen door een financieringsarrangement toentertijd bij de NMB.
  160. Voor het gebruik van de formule, de advertising, de know how, de begeleiding, enz., betaalde de franchisenemer een fee van toen 3% over de consumenten omzet dus over de omzet incl. BTW. Een accountant van de vereniging zou daarbij jaarlijks controleren of de bonussen inderdaad werden doorgegeven aan de ondernemers, of de netto prijzen inderdaad netto waren en ook de DC kosten zouden worden gecontroleerd op juistheid. Op deze manier werd een systeem in het leven geroepen dat uitging van eerlijk delen en transparantie. Albert Heijn B.V. had als inkomsten de fee. (…) 2.1.
  161. In een email van 9 april 2015 van [Y] (hierna: [Y] ), directeur van het Vakcentrum (een onafhankelijke belangenbehartiger van franchisenemers en andere detaillisten in food en fast moving consumer goods) en in die hoedanigheid aanwezig bij de gesprekken over de eerste standaard franchiseovereenkomst

(1989), staat onder meer: Uitgangspunt was het creëren van transparantie en de mogelijkheid om dat te controleren. Dit is één van de items die ik destijds heb voorgelegd. Omdat Albert Heijn van mening was dat er een zekere geheimhouding moest blijven bestaan voor wat betreft de inkoopprijzen en kosten alsook andere voorwaarden was inzage door de winkeliers zelf niet mogelijk. Daarom is de controle overgedragen aan een RA aangesteld door de vertegenwoordigers van de franchisenemers. (...) Ik weet dat we het hebben gehad over eerlijke kostentoerekening, dwz een gelijke doorbelasting aan filialen en zelfstandigen. De door [X] genoemde omzetpremies en bonussen staan dacht ik ook in het contract (…). De strekking van het hieronder gestelde door de heer [X] komt overeen met mijn waarneming. De gesprekken met de heer Heijn richtten zich met name op het behoud van het zelfstandig ondernemerschap (oa rechtstreekse financiering bij een bank zonder tussenkomst van de franchisegever) en enige vrijheden om te kunnen onderscheiden. (…) 2.1.
  1. In een brief van 24 augustus 2016 van [Z] (hierna: [Z] ), van 1987 t/m 1993 Vice President Economische Zaken bij AH, staat onder meer: Belastprijs Het klopt dat aan de franchisenemers een netto inkoopprijs in rekening werd gebracht die gelijk was aan die voor onze eigen filialen. Wij noemden dat de belastprijs. Dat was in principe de kostprijs die Albert Heijn aan de fabrikant moest betalen. (…) Onverdeelde marge Naast de belastprijs waren er omzetpremies en bonussen die niet in de kostprijs opgenomen waren, en dus ook niet in de belastprijs aan de filialen en de franchisenemers verwerkt werden. Dit noemden wij de onverdeelde marge. Dat was zo omdat je van tevoren niet wist of je die omzetpremies of bonussen zou ontvangen, omdat ze meestal gekoppeld waren aan het behalen van bepaalde doelen. Wat [X] zegt over de onverdeelde marge klopt in grote lijnen. Wij hadden in die tijd geen moeite met de indeling. Iets was een omzetpremie, een korting of een bonus. Al deze posten werden gedeeld met de franchisenemers. (…) Wel werd er regelmatig overleg gepleegd over nieuwe ontwikkelingen zoals BTW en first placements (zie onder). (…) In het contract van 1989, waar ik mee gewerkt heb, werden de percentages van de onverdeelde marge duidelijk gekoppeld aan de consumenten omzet inclusief BTW. (…) Distributiekosten en Centrale Slagerijkosten De distributiekosten werden altijd op basis van dezelfde tarieven doorbelast die ook aan de eigen filialen in rekening werden gebracht. Die tarieven waren gebaseerd op de kostprijs en een redelijke vergoeding voor het in de distributiecentra geïnvesteerde vermogen. Dus wat [X] daarover zegt klopt ook. (…) Betalingskortingen Uw leden hebben verder nog gevraagd wat ik weet over de betalingskortingen die Albert Heijn verkrijgt van leveranciers. De betalingskorting zat niet in de onverdeelde marge. De reden was, dat betalingskorting een financieringskeuze was. Ik kan kiezen tussen snel betalen met korting, maar dan moet ik het eerst zelf financieren met een banklening. Of ik kan langzaam betalen zonder korting en dan hoef ik geen lening bij de bank af te sluiten. (…) Vermogenskosten Op uw vraag of het nog redelijk is dat in het Distributiekosten tarief vermogenskosten op basis van een WACC (Weighted Average Cost of Capital) percentage zit, zeg ik ja, want het gaat hierom een redelijke vergoeding voor het gehele geïnvesteerde vermogen in de distributiecentra, gebaseerd op een gewogen gemiddelde van het rendement op het eigen vermogen (aandeelhouders vergoeding), de rente op vreemd vermogen (de banken), en het ter beschikking gestelde ‘gratis’ vermogen (de leveranciers). Als dit goed berekend is, is het correct om dit in het tarief mee te nemen. 2.1.
  2. AHF maakt gebruik van standaard franchiseovereenkomsten. In 1989, 1999, 2002 en 2014 zijn deze overeenkomsten door AHF aangepast. Partijen zijn het er over eens dat de voor deze procedure relevante overeenkomst de standaardfranchise-overeenkomst uit 2002 is. Die overeenkomst (hierna ook “de overeenkomst” of “de FO”) bevat – voor zover van belang – de volgende bepalingen: Artikel 7 Inkoop en Tarieven Franchisenemer is verplicht om tenminste 80% (tachtig procent) van de jaarlijks door hem voor de Winkel ingekochte artikelen in te kopen bij of via Franchisegever. (…) Franchisegever zal voor de door of via haar geleverde artikelen aan Franchisenemer in rekening brengen de door haar aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de B.T.W.. Tevens zal Franchisenemer aan Franchisegever de in Bijlage II vermelde vergoedingen verschuldigd zijn ter zake van de kosten van logistiek en distributie. (…) Mocht in enig kalenderjaar de werkelijk onverdeelde marge hoger zijn dan 0,53 % dan zal naar rato van de in dat jaar door Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet, het meerdere aan Franchisenemer worden gerestitueerd. Is in enig jaar de onverdeelde marge lager dan 0,15 % dan heeft Franchisegever het recht om het verschil naar rato van de omzet alsnog aan Franchisenemer te factureren. Artikel 8 Vergoeding Franchisenemer zal aan Franchisegever een vergoeding (‘franchisefee’) betalen voor de door de Albert Heijn organisatie geleverde diensten op het gebied van de organisatie, begeleiding, inkoop en publiciteit zoals is vermeld in bijlage II. (…) Artikel 17 Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers De Franchisenemers van Albert Heijn Franchising B.V. zullen in principe zijn verenigd in de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers (“de Vereniging”). Het lidmaatschap van de Vereniging staat uitsluitend open voor Franchisenemers van Albert Heijn Franchising B.V. Doel van de Vereniging is de belangenbehartiging van de Franchisenemers in relatie tot Franchisegever. Het bestuur van de Vereniging functioneert als overlegorgaan met Franchisegever. Franchisegever beschouwt de statuten van de Vereniging als een goede basis voor de beoogde samenwerking tussen de Vereniging en Franchisegever. Franchisegever verklaart zich bereid om binnen de overlegstructuur zo mogelijk te komen tot bindende afspraken tussen de Vereniging en Franchisegever. Franchisenemer verklaart hiermede uitdrukkelijk dat ook hij gebonden zal zijn aan deze bindende afspraken, ook al zou hij geen lid zijn van de Vereniging. (…) Artikel 20 Accountantscontrole Franchisegever zal het bestuur van de Vereniging en de accountant van deze Vereniging jaarlijks een verklaring van de interne accountant van Albert Heijn B.V. doen toekomen inzake de juistheid van de aan Franchisenemer op grond van deze overeenkomst gehanteerde belastprijzen en kosten en inzake de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge, zijnde de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen. Franchisenemer verklaart zich akkoord met het ontvangen van bovengenoemde verklaring van de interne accountant. De Vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in overleg met de interne accountant van Albert Heijn BV. te laten controleren. (…) Artikel 29 Zelfstandigheid Franchisenemer zal de Winkel als Albert Heijn exploiteren met de toevoeging van zijn eigen handelsnaam, geheel voor eigen rekening en risico en met volledig behoud van zijn zelfstandigheid als ondernemer. 2.1.
  3. De FO heeft vijf bijlagen die een geïntegreerd onderdeel van de overeenkomst vormen. Bijlage III bevat – voor zover voor deze procedure van belang – de volgende bepalingen: TARIEVEN I. FRANCHISEFEE Als vergoeding voor het aan de Franchisenemer verleende recht tot gebruik van de Albert Heijn winkelformule zoals omschreven in de franchiseovereenkomst (hierna: “de overeenkomst”) - van welke overeenkomst deze Bijlage een onderdeel vormt -, zal de Franchisenemer aan Franchisegever wekelijks een franchisefee verschuldigd zijn, ter grootte van 3,27% (drie komma zevenentwintig procent) van de door de Franchisenemer gerealiseerde consumentenomzet exclusief BTW in de desbetreffende week (“Franchisefee”). De definitie van de hier bedoelde consumentenomzet die als grondslag dient voor de heffing van de Franchisefee is nader omschreven onder punt III. van deze Bijlage. In de Franchisefee zijn naast het recht op gebruik van de Albert Heijn winkelformule de volgende diensten en kosten begrepen: a. het meeprofiteren van de landelijke door Albert Heijn BV. gevoerde publiciteit in de media (kranten, tijdschriften, radio, T.V.) conform het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst; b. het ter beschikking krijgen van door Albert Heijn vervaardigd reclamemateriaal voor de Winkel, ter ondersteuning van de verkoop (prijskaarten, raambiljetten, plafondhangers, etc.), een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst; c. facturering en administratieve afwikkeling binnen de administratie van Franchisegever; d. verkoopplannen, berichten etc. met betrekking tot de door Albert Heijn geleverde goederen; (…) II. LOGISTIEKE EN DISTRIBUTIE KOSTEN (L&D) Vaststelling van de aan de Franchisenemer toe te rekenen kosten van Albert Heijn BV. voor logistiek en distributie, vindt plaats overeenkomstig de boekhoudkundige principes van Albert Heijn B.V. en op basis van de zogenaamde ‘Activity Based Costing’ methode; een en ander zonder onderscheid tussen winkels van franchisenemers en eigen winkels van Albert Heijn BV.. De logistieke en distributiekosten worden in rekening gebracht middels een periodieke voorheffing op basis van de verwachte en geprognoticeerde kosten en een jaarlijkse eindafrekening op basis van de werkelijke kosten. Periodieke voorheffing Franchisenemer is ter zake van kosten van logistiek en distributie wekelijks de volgende vergoedingen aan Franchisegever verschuldigd:
  4. een door Franchisegever vastgesteld percentage van de hierna onder punt III. als heffingsgrondslag gedefinieerde consumentenomzet (exclusief BTW) van Franchisenemer in de betreffende week, ter dekking van de vaste kosten van de logistieke/distributie infrastructuur van Franchisegever en Albert Heijn B.V. (“Abonnementstarief”), en
  5. een door Franchisegever vastgesteld bedrag per order ter dekking van de vaste kosten voor het verwerken en afhandelen van een order (het “Ordertarief”), en
  6. een door Franchisegever vastgesteld bedrag voor elke door of via Franchisegever of Albert Heijn BV. aan Franchisenemer geleverde collo ter dekking van de variabele kosten (het “Collotarief”). Vaststelling (voorheffings)tarieven (…) Jaarlijkse eindafrekening Na afloop van elk boekjaar van Albert Heijn B.V. vindt vaststelling plaats van het definitieve Abonnementstarief op basis van de werkelijke vaste kosten van de logistieke/distributie infrastructuur van Franchisegever en Albert Heijn B.V. en de daadwerkelijk gerealiseerde omzet – uitgaande van de hierna onder III. gegeven omzetdefinitie – van Albert Heijn B.V. en alle franchisenemers gezamenlijk in het betrokken boekjaar. Vaststelling van het definitieve Ordertarief vindt na afloop van het boekjaar plaats op basis van de werkelijke vaste kosten voor het afhandelen en verwerken van alle orders in het betrokken boekjaar. Vaststelling van het definitieve Collotarief vindt na afloop van het boekjaar plaats op basis van de werkelijke variabele kosten van logistiek en distributie in het betrokken boekjaar. Op basis van het vastgestelde definitieve Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zal door Franchisegever dan wel Albert Heijn B.V. aan Franchisenemer naheffing dan wel creditering plaatsvinden. Deze naheffing dan wel creditering zal gelijktijdig met de uitbetaling c.q. naheffing ter zake van de onverdeelde marge over het betreffende boekjaar plaatsvinden. III. GRONDSLAG VOOR FRANCHISEFEE EN L&D ABONNEMENTSTARIEF Onder de consumentenomzet, exclusief BTW, die als grondslag dient voor de heffing van (de percentages van) de Franchisefee (hierna: de ‘Consumentenomzet’) zal het volgende worden verstaan: De op de kassa van de Winkel geregistreerde consumentenomzet exclusief BTW conform de accounting principes die door Albert Heijn B.V. worden toegepast bij haar eigen winkels. (…) De Consumentenomzet, exclusief BTW, zoals hiervoor gedefinieerd dient tevens als grondslag voor de heffing van (het percentage van) het L&D Abonnementstarief (…) IV. ACCOUNTANTSVERKLARING (…) Franchisegever verstrekt het bestuur van de Vereniging en de accountant van de Vereniging jaarlijks een verklaring van de interne accountant van Albert Heijn B.V. betreffende de totale, werkelijke kosten van logistiek en distributie van Albert Heijn B.V. in het betrokken boekjaar en de daaruit voortvloeiende definitieve tarieven. Franchisenemer verklaart zich akkoord dat uitsluitend voornoemde verklaring door de interne accountant van Albert Heijn B.V. aan de Vereniging en de accountant van de Vereniging wordt gegeven ter verantwoording van de totale werkelijke logistieke en distributie kosten, de vaststelling van de (voorlopige) tarieven en de eindafrekening daarvoor. De Vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in overleg met de interne accountant van Albert Heijn B.V., te laten controleren. Albert Heijn B.V. verstrekt de externe accountant van de Vereniging inzage in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie jaarlijks te toetsen aan de naleving van bovenstaande afspraken. V. PRIJSSTELLING VAN GELEVERDE ZAKEN - Franchisegever zal voor de aan Franchisenemer geleverde zaken in rekening brengen de doorbelastingsprijzen zoals Albert Heijn B.V. die aan haar eigen filialen voor de betreffende zaken in rekening brengt, zijnde de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, te vermeerderen met BTW. 2.1.
  7. Artikel 10 van de statuten van de VAHFR bepaalt over de rol van het verenigingsbestuur:
  8. Het bestuur van de vereniging functioneert als overlegorgaan met de franchisegever.
  9. Het overlegorgaan heeft tot doel de franchisenemers en de franchisegever van advies te dienen over alle onderwerpen, die met de uitvoering en naleving van het franchise contract verband houden. Onder andere valt daarbij te denken aan (…) de vergoeding van kosten in het kader van de vast te stellen fee en de vergoeding van de andere in de individuele contracten genoemde kosten (…).
  10. Het bestuur streeft er naar tenminste éénmaal per kwartaal met de franchisegever een overlegvergadering te houden.
  11. Het bestuur is gehouden aan de ledenvergadering verslag uit te brengen over de resultaten van het overleg. 2.1.
  12. In het weekbericht van AHF aan de franchisenemers d.d. 3 oktober 1994 heeft AHF het te introduceren airmilesprogramma toegelicht. Het weekbericht houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: Verdeling van kosten tussen AH en AH Franchising (…) Eénmaal per jaar worden vooraf de kosten van een airmilepunt ingeschat. Iedere winkel krijgt dan periodiek de kosten van uitgegeven airmilepunten doorberekend via AH Franchising B.V.. Jaarlijks wordt het tarief vastgesteld waarbij overs of tekorten in het nieuwe tarief worden gestopt. Franchisenemers en filialen worden gelijkelijk behandeld. 2.1.
  13. In een memo van 23 februari 1995 van AH aan het bestuur van de VAHFR zijn de volgende notulen van de werkgroep administratie d.d. 2 februari 1995 opgenomen: Met betrekking tot de air-miles-aktie wordt de opmerking gemaakt dat AH op dit moment wel bedragen in rekening brengt bij ondernemers, maar zelf (nog) niet veel kosten hoeft te maken. Dit houdt in dat AH een rente-voordeel geniet. Gesteld wordt dat dit op enige wijze dient terug te vloeien naar ondernemers. De heer Meijer [hof: AHF] antwoordt dat er inderdaad sprake moet zijn van een vergoeding aan ondernemers en dat dit tot uiting zal komen in het tarief per air-mile van volgend jaar. Hij zegt toe terug te komen op de hoogte van deze rente-vergoeding. 2.1.
  14. Bij brief van 20 juni 1995 heeft AHF onder meer aan de VAHFR geschreven: Eventuele winsten, uitgekeerd door LMN aan Albert Heijn B.V., komen zowel ten goede aan filialen als franchisenemers. Voor zover deze opbrengsten worden gerealiseerd tijdens de looptijd van de airmilescampagne wordt dit verwerkt in het tarief.” 2.1.
  15. Bij brief van 23 mei 1995 heeft AHF het volgende geschreven aan het bestuur van de VAHFR: Betreft: Definities AH Franchiseovereenkomst U verzocht ons (…) enkele begrippen uit de huidige franchise-overeenkomst nader te definiëren. Hieronder treft U een uitleg aan terzake gehanteerde begrippen, alsmede de van toepassing zijnde accountantsverklaring Belastprijs: De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direkt toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, veemkosten, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten, ontwerp-kosten eigen verpakkingen etcetera, te vermeerderen met distributiekosten ingeval van levering door de franchisegever zelf. Controle strekt zich uit tot het beoordelen van de administratieve organisatie ten aanzien van de tot standkoming van prijzen en het onderhoud aan de artikeldatabase. Tevens worden prijzen gecontroleerd met inkoopdocumentatie van leveranciers. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de behandeling en afwikkeling van nacalculatorische verschillen. Inkoopprijs: De inkoopprijs is de door AH aan de leverancier betaalde prijs. (…) Controle strekt zich uit tot het beoordelen van de administratieve organisatie ten aanzien van de tot standkoming van prijzen en het onderhoud aan de artikeldatabase. Tevens worden prijzen gecontroleerd met inkoopdocumentatie van leveranciers. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de behandeling en afwikkeling van nacalculatorische verschillen. Onverdeelde marge: De onverdeelde marge betreft de door AH ontvangen omzetpremies en bonussen van leverancier. Controle vindt plaats op juistheid en volledigheid van de verantwoorde bonussen en omzetpremies. 2.1.
  16. In 2005 is AH overgegaan op “Point-of-sale-based-accounting”(POSA), waarbij (het tijdstip van) kassatransacties bepalend zouden worden voor (o.a.) de bepaling van de inkoopprijs. In een document van oktober 2004 getiteld “Wat betekent POSA voor de winkels?” wordt onder meer vermeld: Volgens de principes van het nieuwe stelsel wordt de inkoop van inkomende goederen in FVWS gewaardeerd tegen de normale kostprijs. Je krijgt alleen actie-korting op de verkoop- dan wel inkoopwaarde (afhankelijk van de actie-opbouw) tijdens de officiële looptijd van de actie. Dus niet als de actie op winkelniveau onverhoopt wordt verlengd. Meer bestellen dan je in de actie kunt verkopen levert dus geen extra marge meer op. Dit is overigens al vanaf week 17 2003 actief voor zowel WWM- als franchise winkels. 2.1.
  17. De Interne Accountants Dienst van Koninklijke Ahold N.V. (hierna: IAD dan wel AIA) controleert jaarlijks de boekhouding van AH. Op grond van artikel 20 FO verstrekte de IAD tot 2007 een accountantsverklaring aan (de accountant van) de VAHFR. 2.1.
  18. In het najaar van 2006 heeft AHF aan het bestuur van de VAHFR voorgesteld om de accountantsverklaring te wijzigen in een rapport van bevindingen. In de notulen van de overlegvergadering van 13 december 2006 is hierover vermeld: ACCOUNTANTSCONTROLE 2005/2006 / RAPPORT VAN BEVINDINGEN VERSUS ACCOUNTANTSVERKLARING - N. DE GROOT A.g.v. wijzigingen in de accountancy richtlijnen is de IAD niet meer in staat om een accountantsverklaring af te geven. Het voorstel is te komen tot een rapport van bevindingen, waarbij het doel van het geven van assurance aan het Bestuur van de Vereniging door Franchisegever niet zal wijzigen; het betreft een continuatie van controlewerkzaamheden en uitsluitend een rapportagevorm wijziging. Het Bestuur geeft aan in te kunnen stemmen met een rapport van bevindingen echter uitsluitend als de naleving van de bevinding gegarandeerd kan worden. Bij een accountantsverklaring werd in dergelijke gevallen immers een verklaring onthouden. H.J. Rozemeijer en N. de Groot zullen in overleg met Ernst & Young en juridische zaken AH tot een voorzet komen hoe dit opgelost kan worden; eventueel een aanpassing van de franchiseovereenkomst. 2.1.
  19. Ernst & Young, de toenmalige accountant van de VAHFR, heeft het bestuur van de VAHFR in een bijlage bij een e-mailbericht van 9 februari 2007 als volgt over die wijziging geadviseerd: Artikel 20 in uw franchiseovereenkomst handelt over accountantscontrole. Het artikel behandelt onder andere de mogelijkheid tot controle op een aantal zaken namens de franchisenemers bij Albert Heijn B.V. Ernst & Young in Assen is al sinds de oprichting van de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers betrokken bij de controle welke in het kader van dit artikel 20 wordt verricht bij Albert Heijn B.V. Deze controle richt zich op een aantal elementen:  de juistheid van de aan u in rekening gebrachte belastprijzen;  de juistheid van de aan u in rekening gebrachte (distributie-)kosten;  de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge (bestaande uit de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremies en bonussen). Deze elementen zijn in artikel 20 van de franchiseovereenkomst opgenomen, omdat:  de belastprijs (zijnde uw inkoopprijs van artikelen) op de factuur niet voor u zichtbaar is. U ziet slechts de belastprijs op assortimentsniveau. Wel heeft u zicht op de afgeleverde aantallen. Hierdoor heeft u echter geen mogelijkheid vast te stellen of de belastprijs wel de juist is geweest;  aan het afleveren van goederen distributiekosten verbonden zijn. De totale kosten van distributie worden geadministreerd door Albert Heijn B.V. U betaalt via de weekfactuur uw eigen aandeel in de distributiekosten. U heeft er echter geen zicht op of wel de juiste elementen in de totale kosten van distributie zijn opgenomen en of niet teveel distributiekosten aan u worden doorbelast;  Albert Heijn B,V. allerlei omzetpremies en bonussen van leveranciers ontvangt. U heeft met de door u behaalde omzet als franchisenemer eveneens bijgedragen in het binnenhalen van omzetpremies en bonussen. Aangezien deze bonussen niet altijd in de kostprijs worden verwerkt, heeft u er geen zicht op of uw aandeel in de totale bonussen wel worden verrekend met u. Ten aanzien van de omzetpremies en bonussen zijn afspraken gemaakt over wanneer er verrekend wordt (boven en onder een bepaalde grens). U kunt niet vaststellen of Albert Heijn B.V. zich aan deze afspraken houdt. (…) In 2006 en 2007 heeft uitgebreid overleg plaatsgevonden tussen het bestuur van de vereniging, Albert Heijn Franchising B.V. en Ernst & Young over wijziging van artikel 20 van het Franchisecontract. Deze wijziging heeft vooral te maken met veranderingen in accountantsland. Hierdoor zal de accountantscontrole zoals genoemd in artikel 20 (met rapportage door middel van een accountantsverklaring) worden gewijzigd in een accountantsonderzoek (met rapportage door middel van een rapport van bevindingen). Inhoudelijk wijzigt er echter niets aan de doelstelling van het onderzoek, zoals dat al jaren wordt uitgevoerd. Nieuw is wel, dat in de rapportage van de Interne Accountant normen worden opgenomen, die zijn opgesteld in overleg en met instemming van het bestuur van uw vereniging. Hierdoor hebben de rapportages aan duidelijkheid gewonnen. Tijdens het onderzoek vinden regelmatig discussies plaats met de Interne Accountant en Albert Heijn B.V. over het al dan niet verrekenen van posten met franchisenemers (…) Jaarlijks beoordelen wij of nieuwe kosten en opbrengstsoorten al dan niet met u verrekend moeten worden. Wij bespreken jaarlijks de uitkomsten van het onderzoek met het bestuur. (…) 2.1.
  20. De notulen van de overlegvergadering tussen AHF en het bestuur van de VAHFR van 14 februari 2007 vermelden – voor zover hier van belang – het volgende: 5) ACCOUNTANTSCONTROLE 2003/2006 Ondersteund door een powerpointpresentatie licht H.J. Rozemeijer [hof: aanwezig namens AHF] de stand van zaken toe. De presentatie zal aan de notulen worden gehecht. AHFR [hof: AHF] wenst accordering van het bestuur over de overgang naar een rapport van bevindingen, het daarbij behorende normenkader en de wijziging van artikel 20 in de franchiseovereenkomst. J. van Vliet [hof: aanwezig namens de VAHFR] meldt dat het bestuur alle stukken eerst juridisch laat toetsen voordat er overeenstemming wordt bereikt. Na de juridische toetsing en de uiteindelijke accordering zullen de rapportages van 2003 en 2004 spoedig worden opgeleverd 2.1.
  21. Uit een als productie 19 door AH c.s. overlegde powerpointpresentatie (met als titel “Accountantsonderzoek 2003 t/m 2006 - Overlegvergadering Bestuur VAHFR/Franchisegever 14 februari 2007) volgt onder meer: Slide 3: Accordering rapportage-vorm Doel: assurance vanuit Franchisegever aan het Bestuur van de vereniging en de accountant van de Vereniging of Franchise Overeenkomst wordt nageleefd v.w.b. belastprijzen, onverdeelde marge en L&D kosten Continuatie van de controle-werkzaamheden Van accountantsverklaring naar rapport van bevindingen (incl. normenkader) Afgestemd / accoord EY Aanpassing Franchise Overeenkomst v.w.b artikel 20 (Accountantscontrole) en Bijlage III (Accountantsverklaring) Juridische afhandeling - bestuur is bevoegd om te handelen namens de Leden - (…) Slide 4: Accordering normen-kader 3 normenkaders - Belastprijzen - L&D kosten - Onverdeelde marge Aan de hand van het normen-kader vindt toetsing plaats door de IAD Normen-kader opgesteld in overleg en met instemming van de Vereniging o.b.v. bestendige gedragslijn Afgestemd / Accoord EY Juridische afhandeling : gelijk accordering rapportage-vorm 2.1.
  22. Bij brief van 9 maart 2007 heeft AHF het volgende geschreven aan het bestuur van de VAHFR: Hierbij informeren wij u over het akkoord dat Albert Heijn Franchising B.V. en het bestuur van de Vereniging van Albert Heijn franchisenemers hebben bereikt over een aanpassing in de franchiseovereenkomst. De aanpassing ziet op de accountantsverklaring die de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. zou afgeven. Deze is niet langer in staat een accountantsverklaring af te geven over een aantal onderwerpen, maar zal in plaats daarvan een rapport van bevindingen verstrekken aan de Vereniging. Het bereikte akkoord hebben wij zo zorgvuldig mogelijk verwoord en vastgelegd in deze brief. Artikel 20 en Bijlage III van de franchiseovereenkomst worden als volgt gewijzigd: Artikel 20 Accountants onderzoek Franchisegever zal het bestuur van de Vereniging en de accountant van deze Vereniging jaarlijks een rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold NV. doen toekomen inzake de juistheid van de aan Franchisenemer op grond van deze overeenkomst gehanteerde belastprijzen en kosten en inzake de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge, zijnde de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen. In het rapport van bevindingen is een normenkader opgenomen waaraan door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. wordt getoetst. Het normenkader wordt opgesteld in overleg en met instemming van de Vereniging op basis van een bestendige gedragslijn. Franchisegever is gehouden de bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. op te volgen, dan wel te verwerken. Franchisenemer verklaart zich akkoord met het ontvangen van bovengenoemd rapport van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V.. De vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot belastprijzen en de berekening in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. te laten onderzoeken. De vereniging is daarnaast gerechtigd om haar accountant, in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V., de werkzaamheden van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. inzake gehanteerde belastprijzen, kosten en onverdeelde marge te laten onderzoeken en zelfstandig met een rapportage over de door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. uitgevoerde werkzaamheden te komen. (…) Bijlage 3: IV. ACCOUNTANTSVERKLARING (…) Franchisegever verstrekt het bestuur van de Vereniging en de accountant van de Vereniging jaarlijks een rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. betreffende de totale, werkelijke kosten van logistiek en distributie van Albert Heijn B.V. in het betrokken boekjaar en de daaruit voortvloeiende definitieve tarieven. Franchisegever is gehouden de bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. op te volgen, dan wel te verwerken in bovengenoemde jaarlijkse eindafrekening. Franchisenemer verklaart zich akkoord dat uitsluitend voornoemde rapport door de interne accountant van Koninklijke Ahold B.V. aan de Vereniging en de accountant van de Vereniging wordt gegeven ter verantwoording van de totale werkelijke logistieke en distributiekosten, de vaststelling van de (voorlopige) tarieven en de eindafrekening daarvoor. (…) Albert Heijn B.V. verstrekt de externe accountant van de Vereniging inzage in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie jaarlijks te toetsen aan de naleving van bovenstaande afspraken. Franchisenemers die lid zijn van de Vereniging zijn gebonden aan en stemmen in met de in deze brief neergelegde afspraken doordat het voltallige bestuur van de Vereniging deze brief, mede namens hen, voor akkoord ondertekent. Wij vertrouwen erop het bereikte akkoord correct weergegeven te hebben en verzoeken u alsmede de andere bestuursleden van de Vereniging deze brief voor akkoord ondertekend aan mij terug te sturen. Bovengenoemde brief is door het voltallige bestuur van de VAHFR ondertekend en aan AHF geretourneerd. 2.1.
  23. Met instemming van de VAHFR zijn artikel 20 alsmede bijlage III sub IV van de franchiseovereenkomst aangepast zoals hiervoor onder 2.1.10 is weergegeven. 2.1.
  24. Vanaf maart 2007 heeft de IAD aan AHF rapporten van bevindingen gestuurd inzake de naleving van de FO. Het betreft steeds drie rapporten van bevindingen per jaar, namelijk een rapport met betrekking tot de belastprijzen, een met betrekking tot de onverdeelde marge en een met betrekking tot de afrekening L&D kosten. Bijlage A van de rapporten van bevindingen bevat steeds het normenkader dat voor het desbetreffende onderwerp is gehanteerd. 2.1.
  25. De begeleidende brief bij de rapporten van bevindingen over de belastprijs in het jaar 2008 luidt, voor zover hier relevant: U hebt ons verzocht met betrekking tot de Franchise Overeenkomst (…) een aantal specifieke werkzaamheden te verrichten. De specifieke werkzaamheden hebben met name betrekking op de naleving van artikel 7 ‘Inkoop en tarieven’ en paragraaf V ‘Prijsstelling van geleverde zaken’ van bijlage II ‘Tarieven’ van de Franchise Overeenkomst. Ons onderzoek vloeit voort uit artikel 20 en paragraaf IV ‘Accountantscontrole’ van bijlage II van de Franchise Overeenkomst. 2.1.
  26. Het rapport van bevindingen over de belastprijs in het jaar 2008 vermeldt onder meer: 2.1 Werkzaamheden Wij hebben de hierna volgende specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de belastprijzen die over boekjaar 2008 aan de franchisenemers in rekening zijn gebracht:
  27. Wij hebben vastgesteld of de bepalingen in de Franchise Overeenkomst gewijzigd zijn ten opzichte van vorig jaar en of eventueel gewijzigde bepalingen overeenkomstig zijn toegepast op de in rekening gebrachte belastprijzen;
  28. Wij hebben vastgesteld of de belastprijzen in rekening zijn gebracht in overeenstemming met het normenkader zoals opgenomen in bijlage A ‘Gehanteerd normenkader 2008’door uitvoering van de hierna volgende werkzaamheden. (…) Bijlage A van het rapport van bevindingen over de belastprijs voor het jaar 2008 vermeldt als normenkader: De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten, ontwerpkosten eigen verpakkingen etc., te vermeerderen met distributiekosten ingeval van levering door de Franchisegever zelf. De belastprijzen die de Franchisegever de Franchisenemer in rekening brengt zal gelijk zijn aan de aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de BTW. Het normenkader dat door de IAD voor de jaren 2004 tot en met 2007 met betrekking tot de belastprijzen werd gehanteerd is identiek aan dat voor
  29. 2.1.
  30. De begeleidende brief bij het IAD-rapport van bevindingen voor de L&D kosten over 2008 vermeldt, mutatis mutandis, hetzelfde als onder 2.1.24 voor de belastprijzen is vermeld. 2.1.
  31. Het rapport van bevindingen voor de L&D kosten over 2008 vermeldt onder meer: 2.1 Werkzaamheden Wij hebben de hierna volgende specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de in Bijlage B opgenomen “Franchise afrekening Distributiekosten 2008’. Wij hebben vastgesteld of:
  32. de bepalingen met betrekking tot de doorberekening van distributiekosten in de Franchise Overeenkomst gewijzigd zijn ten opzichte van voorgaand jaar en of eventueel gewijzigde bepalingen overeenkomstig zijn toegepast in de opgestelde nacalculatie;
  33. de berekening van de nacalculatorische distributietarieven opgesteld is in overeenstemming met de Franchise Overeenkomst en het normenkader zoals vastgelegd in bijlage A “Gehanteerd normenkader 2008’ bij deze rapportage; (…)
  34. de in de ABC berekening opgenomen vermogenskosten gebaseerd zijn op een berekening die rekenkundig juist is en of de toegepaste rentevoet aansluit met de binnen Ahold gehanteerde WACC (‘Weighted Average Cost of Capital’) Bijlage A van het rapport van bevindingen over de L&D kosten voor het jaar 2008 vermeldt als normenkader, voor zover relevant: Het normenkader voor de bepaling van de logistieke en distributiekosten is vastgelegd in bijlage (…) van de Franchise Overeenkomst. Aanvullend volgt een korte beschrijving van de kostenrubrieken, de activiteiten en de normen die zijn toegepast, teneinde de logistieke en distributiekosten te verdelen over de filialen van Albert Heijn B.V. en de AH franchisenemers. (…) Kostenrubrieken De logistieke en distributiekosten zijn onderverdeeld in de volgende kostenrubrieken. (…)
  35. Huur, Afschrijving en Rente De in de afrekening op te nemen huur, afschrijving en rente (HAR) worden bepaald op basis van de in de financiële administratie geboekte huurkosten, afschrijvingslasten en vermogenskosten. De vermogenskosten worden bepaald op basis van de boekwaarde van de activa vermenigvuldigd met het percentage van de Ahold Weighted Average Cost of Capital (WACC). Het normenkader dat voor de jaren 2003 tot en met 2007 met betrekking tot L&D kosten werd gehanteerd is in dit opzicht identiek aan dat voor
  36. 2.1.
  37. De begeleidende brief bij het rapport van bevindingen voor de onverdeelde marge over 2008 vermeldt, mutatis mutandis, hetzelfde als onder 2.1.24 voor de belastprijzen is vermeld. 2.1.
  38. Het rapport van bevindingen voor de onverdeelde marge over 2008 vermeldt onder meer: 2.1 Werkzaamheden Wij hebben de hierna volgende specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de in Bijlage B opgenomen ‘Franchise afrekening onverdeelde marge 2008.’Wij hebben vastgesteld:
  39. of de bepalingen in de Franchise Overeenkomst gewijzigd zijn ten opzichte van voorgaand jaar en of eventueel gewijzigde bepalingen overeenkomstig zijn toegepast op de afrekening onverdeelde marge;
  40. of de afrekening onverdeelde marge is opgesteld in overeenstemming met het normenkader zoals opgenomen in bijlage A ‘Gehanteerd normenkader 2008’; (…)
  41. of de in de afrekening onverdeelde marge gehanteerde verhouding tussen omzet eigen filialen en ingestuwde omzet franchisefilialen juist is berekend; (…)
  42. of op basis van door zowel IAD Ahold gemaakte selecties uit het grootboek als door [hof: UNP] gemaakte selecties uit het grootboek van wel en niet te verrekenen marge grootboekrekeningen, de geselecteerde boekingen terecht al dan niet zijn opgenomen in de afrekening onverdeelde marge. (…) De controlerichting hierbij is zowel gericht geweest op volledigheid als op juistheid; De rapporten van bevindingen over de jaren 2004-2007 bevatten m.b.t. de werkzaamheden onder 1, 2 en 5 woordelijk (vrijwel) gelijke passages. Bijlage A van het rapport van bevindingen voor het jaar 2008 voor de onverdeelde marge vermeldt als normenkader: In de Franchise Overeenkomst (artikel 7) is opgenomen dat de onverdeelde marge zijnde “de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen” verrekend worden met de franchisenemers indien de onverdeelde marge hoger is dan 0,53 %-pt van de AH omzet inclusief BTW (restitutie) of lager dan 0,15 %-pt (recht om alsnog te factureren). De afgelopen jaren is op basis van de praktijk en een bestendige gedragslijn geconcretiseerd wat onder de termen omzetpremie en bonussen moet worden verstaan. Posten uit de onverdeelde marge die direct invloed hebben op de gehanteerde belastprijzen en kosten, dienen onafhankelijk van bovenstaande percentages tevens verrekend te worden (kostprijs gerelateerd). Bij de verrekening van posten met Franchisenemers wordt, indien van toepassing, uitgegaan van de netto-opbrengst. Dit houdt in dat direct toerekenbare kosten in mindering worden gebracht op de opbrengsten. Deze kosten betreffen met name HK-kosten en niet distributiekosten (worden immers verrekend middels de distributietarieven) of winkelkosten (deze kosten worden ook door Franchisenemers gemaakt). Onderstaand overzicht laat zien welke posten verrekend worden met de Franchisenemers. Hierbij is nadrukkelijk het onderscheid gemaakt tussen kostprijs gerelateerde posten en bonus gerelateerde posten i.v.m. het al dan niet van toepassing zijn van de drempel (<0.15%-pt en > 0.53%-pt). Te verrekenen Te verrekenen  Prijsverschillen / Wichtverschillen  Kosten / Opbrengsten eigen merk  Opbrengsten transport netwerk  Kosten spaaracties  Overige margeverschillen - Open kostencalculaties leveranciers - Handling statiegeld en emb. / sorteervergoeding - Koersverschillen  Bonussen (vb. volume-, omzet-, groei-, etc.)  Assortimentsvergoedingen / Display allowances  Promotionele bijdragen  Kosten / opbrengsten “on top off” bonussen Kostprijs gerelateerd Bonus gerelateerd Prijsverschillen / wichtverschillen: Prijsverschillen ontstaan omdat de kostprijzen in de artikeldatabase (NASA) niet juist zijn, waardoor ook de facturatie niet juist is. Met de verrekening wordt dit gecorrigeerd. Voor wichtverschillen geldt min of meer hetzelfde omdat gewerkt wordt met standaardgewichten. Kosten eigen merk (/opbrengsten eigen merk t/m 2005): Het saldo kosten/opbrengsten eigen merk betreft een kostprijscorrectie (voor-/nacalculatie). (Met ingang van 2006 wordt er geen eigen merk toeslag meer gehanteerd in de POS marge.) Opbrengsten transportnetwerk: De opbrengsten transport netwerk hebben te maken met de distributie kosten en deze worden op basis van nacalculatie afgerekend. Kosten spaaracties: Kosten van artikelen die bij spaaracties gratis worden weggeven aan de klant, zoals Disneypoppen en wuppies en die tegen nulwaarde worden ingestuwd. Deze kosten worden niet volledig gedekt door leveranciersopbrengsten. Spaaracties zijn vergelijkbaar met acties waarbij klanten twee artikelen voor de prijs van één krijgen. De kosten van het tweede “gratis” artikel worden dan ook gedragen door individuele winkels. Open kostencalculaties leveranciers: Betreft kostprijscorrecties op basis van nacalculatie, rekening courant, bonussen (malus) en vrijval reserveringen. Handling statiegeld en emballage / sorteervergoeding: Logistieke activiteiten (emballage/sorteervergoeding) welke op basis van nacalculatie worden afgerekend. Koersverschillen: Koersverschillen hebben betrekking hebben op inkoopprijsmutaties als gevolg van gewijzigde wisselkoersen. Bonus gerelateerd Bonussen: Betreft volume-, omzet-, inspanning- en groeibonussen. Ook lump sum allowances dienen verrekend te worden. Display allowances: Betreft opbrengsten die niet gekoppeld zijn aan uitingen als Allerhande of AH Bonus. Voorbeelden van display allowances zijn kassamandjes, actiedisplays, opname in kassameubel, etc. Assortimentsvergoedingen / promotionele bijdragen: Betreft bijvoorbeeld exposure block, introductiefee, vergoeding niet behalen marktaandeel, exposure deal, listing fees en schapvergoeding. Leveranciers geven naast de reguliere bonussen ook wel andere bijdragen zoals hierboven als voorbeelden zijn opgenomen. Deze bijdragen worden beschouwd als een bonus omdat onderscheid met de reguliere bonussen moeilijk te maken is en, zoals bijvoorbeeld bij vergoedingen voor promotionele activiteiten, de kosten veelal ook gemaakt worden in de filialen. De door het HK gemaakte kosten dienen hierbij wel in mindering te worden gebracht. Kosten / opbrengsten inzake “on top of’ bonussen: Betreft extra bonussen die niet via de normale (reguliere) inkooporganisatie bereikt worden en veelal wereldwijd van A-merk leveranciers op Koninklijke Ahold niveau worden binnengehaald. De netto-opbrengsten van deze bonussen (na aftrek van de bijbehorende kosten) dienen verrekend te worden. Het normenkader dat in de rapporten van bevindingen voor de jaren 2003 tot en met 2007 met betrekking tot de onverdeelde marge werd gehanteerd is identiek aan dat voor
  43. 2.1.
  44. Bijlage B van het rapport van bevindingen voor de onverdeelde marge over 2008, getiteld “Franchise afrekening onverdeelde marge 2008” vermeldt als berekeningsmaatstaf de “instuwingsomzet franchise als percentage van totaal omzet AH BV”. Die tekst is gelijk aan de rapporten van bevindingen voor 2003 -
  45. 2.1.
  46. Naar aanleiding van de rapportages van de IAD inzake de naleving van de FO heeft de accountant van de VAHFR (eerst Ernst & Young, later Uittenbroek en Partners, hierna ook “UNP”) jaarlijks rapporten opgesteld. 2.1.
  47. Het rapport van UNP inzake de rapporten van bevindingen van de IAD over 2008 houdt – onder meer – het volgende in: Geacht bestuur, Ingevolge uw opdracht zoals vastgelegd in de opdrachtbevestiging d.d. 6 juni 2008 hebben wij een aantal specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de door de Interne Accountantsdienst van Ahold N.V. (IAD) uitgevoerde factuur- en conditiecontrole 2008 bij Albert Heijn B.V. (…) Aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden (…) Het doel van deze opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden is het verrichten van die werkzaamheden die wij met u zijn overeengekomen en het rapporteren over de feitelijke bevindingen. Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat op het in het rapport van de IAD inzake de uitgevoerde factuur- en conditiecontrole 2008 bij Albert Heijn B.V. opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Dit houdt in dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in het rapport van de IAD inzake de uitgevoerde factuur- en conditiecontrole 2008 bij Albert Heijn B.V. opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop. (…) 1.1 Inhoud van ons onderzoek Ons onderzoek vindt plaats in overeenstemming met artikel 20 van het franchisecontract en bestaat uit een drietal componenten, te weten: a. zelfstandig onderzoek naar de door de IAD uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de belastprijzen (…) b. zelfstandig onderzoek naar de door de IAD uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de opslag distributiekosten (…) c. zelfstandig onderzoek naar de door de IAD uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de onverdeelde marge (…) 1.2 Nadere omschrijving van de deelgebieden Contractueel is vastgelegd dat de IAD werkzaamheden verricht ten aanzien van de navolgende punten en hierover rapporteert in de vorm van een rapport van bevindingen: a. Belastprijzen: (…) De door de IAD verrichte werkzaamheden zijn gericht op het vaststellen van de juistheid van de totale inkoopbedragen op de facturen wat de achterliggende inkoopprijzen per artikel betreft. De werkzaamheden worden uitgevoerd met het oog op eventuele beïnvloeding (bewust of onbewust) van de totaaltellingen op de facturen. Daarnaast verricht de IAD werkzaamheden, gericht op het vaststellen van de juistheid van de in rekening gebrachte belastprijzen. Contractueel is namelijk overeengekomen dat de franchisenemers dezelfde prijzen voor de afgenomen artikelen in rekening gebracht krijgen als de filialen van Albert Heijn B.V.; b. Opslag distributiekosten: de door de IAD verrichte werkzaamheden inzake de opslag distributiekosten (hierna: DC-kosten) is gericht op de juistheid van het nacalculatorische tarief voor DC-kosten dat aan de franchisenemers in rekening is gebracht en of het nacalculatorische tarief is bepaald op basis van de werkelijke bij Albert Heijn B.V. geboekte kosten. (…) c. Onverdeelde marge: de door de IAD verrichte werkzaamheden inzake de onverdeelde marge zijn gericht op het nagaan van de volledigheid van de verantwoorde onverdeelde marge. 1.3 Uitgevoerde werkzaamheden door de IAD De werkzaamheden die de IAD ten aanzien van bovengenoemde aandachtsgebieden heeft verricht, kunnen als volgt worden samengevat: a Belastprijzen: (…) De werking van het systeem wordt getoetst door middel van enkele deelwaarnemingen op de doorbelastprijzen, waarbij de onderlinge overeenstemming van de doorbelastprijs tussen de franchisefilialen en de eigen filialen wordt vastgesteld aan de hand van de prijs in het artikelbestand. Door het toetsen van de werking van de systemen wordt de controle op de juistheid van de niet op de factuur van de franchisenemer vermelde inkoopprijs per artikel impliciet meegenomen. (…) b Opslag distributiekosten: (…) De kosten inzake de distributie bestaan enerzijds uit de kosten die rechtstreeks met de logistieke operaties verband houden, waarbij gedacht kan worden aan personeelskosten, afschrijvingen, transportkosten, huren e.d. en anderzijds uit kosten die niet direct verband houden met logistieke operaties, maar daaraan worden toegerekend, zoals de toegerekende vermogenskosten conform Ahold-normen. (…) De DC-kosten worden door de IAD beoordeeld door de daarvan onderdeel uitmakende kostencomponenten te beoordelen ten opzichte van voorgaande jaren en ten opzichte van de begroting en de materiële verschillen te analyseren. (…) c. Onverdeelde marge: de werkzaamheden van de IAD op de onverdeelde marge vinden plaats door de verantwoorde bonussen, omzetpremies en overige kosten en opbrengsten (in overeenstemming met het normenkader) te vergelijken met de voorgaande jaren en de verschillen te analyseren naar oorzaak. Daarnaast wordt op alle relevant geachte onderdelen van het grootboek op basis van risico-analyse een selectie vervaardigd van opbrengsten die niet in de afrekening zijn begrepen én kosten die wel in de afrekening zijn begrepen. De selectie van deze posten is in overleg met ons vervaardigd, waarbij wij een aantal specifieke posten in het onderzoek hebben laten betrekken. (…) 1.4 Uitgevoerde werkzaamheden door Uittenbroek en partners De in het kader van dit onderzoek door ons verrichte werkzaamheden zijn in de volgende vijf werkstappen weer te geven: 1 Wij hebben kennis genomen van de inhoud van de rapporten van bevindingen van de IAD; 2 Wij hebben de door de IAD gehanteerde werkprogramma’s naar opzet en inhoud beoordeeld; 3 Wij zijn nagegaan, door middel van een dossierreview, of de uitvoering van de in de hiervoor vermelde werkprogramma’s opgenomen werkzaamheden op adequate wijze en met voldoende diepgang heeft plaatsgevonden; 4 Wij zijn nagegaan of de werkzaamheden en bevindingen zijn uitgevoerd in overeenstemming met het gehanteerde normenkader en of de bevindingen aansluiten bij de normen zoals deze in het normenkader zijn opgenomen; 5 Wij hebben vastgesteld of de inhoud van de rapporten van bevindingen overeenkomen met het dossier. 2 Bevindingen (…) 2.1 Bevindingen stap 1 tot en met 3 (…) Voor de uitvoering van de opdracht zijn door de IAD werkprogramma’s opgesteld. Deze werkprogramma’s zijn door ons beoordeeld en voldoen naar onze mening aan de voorwaarden om de doelstellingen van de voornoemde werkzaamheden te verwezenlijken. Daarnaast zijn de door de IAD verrichte werkzaamheden op adequate wijze uitgevoerd, goed toegankelijk vastgelegd en voldoende gedocumenteerd. Naar aanleiding van de door de IAD uitgevoerde werkzaamheden hebben wij een aantal vragen gesteld. (…) De vragen zijn door de IAD beantwoord en hebben op onderdelen tot aanpassing van de concepten geleid. Ten aanzien van het onderdeel onverdeelde marge vragen wij uw aandacht voor onze bevindingen. 2.2 Bevindingen stap 4 en 5 In deze paragraaf rapporteren wij of de door de IAD gerapporteerde bevindingen zijn uitgevoerd in overeenstemming met het normenkader en of de gerapporteerde bevindingen overeenstemmen met het dossier van de IAD. Wij doen dit per rapport van bevindingen. 2.2.1 Bevindingen belastprijzen In het rapport van bevindingen geeft de IAD onder andere de volgende bevindingen weer: “
  48. (…)
  49. Wij hebben vastgesteld dat de belastprijzen in rekening zijn gebracht in overeenstemming met het normenkader zoals vastgelegd in bijlage A (…). Dit normenkader is ten opzichte van het normenkader dat voor de afrekening over 2007 werd gehanteerd niet gewijzigd. Wij merken op dat er overeenstemming is tussen Albert Heijn en de Vereniging ten aanzien van het opnemen van de in 2008 ingevoerde verpakkingsbelasting als onderdeel van de belastprijs (…). In 2009 zal dit worden toegevoegd aan het normenkader. (…)” De hierboven geciteerde definitieve bevindingen van de IAD stemmen overeen met de uitgevoerde werkzaamheden en de documentatie aanwezig in het dossier. Daarnaast sluiten de bevindingen aan bij het normenkader. 2.2.2 Bevindingen distributiekosten In het rapport van bevindingen geeft de IAD onder andere de volgende bevindingen weer: “Wij hebben vastgesteld dat:
  50. (…)
  51. de berekening van de nacalculatorische distributietarieven is opgesteld in overeenstemming met de Franchise Overeenkomst en het normenkader zoals vastgelegd in bijlage A (…)
  52. de in de ABC berekening opgenomen vermogenskosten gebaseerd zijn op een berekening die rekenkundig juist is en dat de toegepaste rentevoet aansluit met een vertraagd gemiddelde van de binnen Ahold gehanteerde pre-tax WACC (“Weighted Average Cost of Capital”). Deze toepassing van de WACC is ten opzichte van voorgaande jaren gewijzigd. In de voorgaande jaren is een statische WACC gehanteerd van 8% (…) De pre-tax WACC berekening over 2008 komt uit op 8,
  53. Wij merken op dat de Vereniging nog geen formeel accoord heeft gegeven voor deze dynamisch toegepaste WACC in verband met de nog lopende discussie ten aanzien van pre-tax of post-tax WACC toepassing. Wij ondersteunen de visie van het AH management dat pre-tax WACC toepassing conceptueel de meest logische keuze is.” De hierboven geciteerde definitieve bevindingen van de IAD stemmen overeen met de uitgevoerde werkzaamheden en de documentatie aanwezig in het dossier. De bevindingen 1 tot en met 9 sluiten aan bij het normenkader. Ten aanzien van bevinding 10 merken wij het volgende op. Tot en met 2007 zat in de afrekening een statische vermogenskostenvoet van 8%. Deze was in oorsprong gebaseerd op een dynamische post-tax WACC, maar is gedurende een groot aantal jaren niet aangepast. In de afrekening 2008 is echter opgenomen de pre-tax WACC. De IAD geeft aan dat zij de visie van het AH-management ondersteunt (…). Wij zijn van mening dat er in het overleg tussen AH Franchising B.V. en uw bestuur in december 1997 (…) door beide partijen mee ingestemd is dat de WACC zoals bij de distributiekosten gebruikt ‘post tax ‘zal zijn (…). Op grond van deze afspraak en het feit dat het normenkader volgens het franchisecontract gebaseerd is op consistentie, zijn wij van mening dat nog steeds sprake is van een post-tax WACC (…). De afrekening distributiekosten 2008 is ons inziens derhalve gebaseerd op een onjuiste WACC, aangezien de post-tax WACC in 2008 circa 6,0% bedraagt (…). 2.2.3 Bevindingen onverdeelde marge In het rapport van bevindingen geeft de IAD onder andere de volgende bevindingen weer: 1.(…) 2.Wij hebben vastgesteld dat de afrekening onverdeelde marge is opgesteld in overeenstemming met het normenkader zoals vastgelegd in Bijlage A (…). Dit normenkader is ten opzichte van het normenkader dat voor de afrekening over 2007 werd gehanteerd op diverse punten gewijzigd, zoals vastgelegd in de TFA presentatie Update Normenkader 2008 d.d. 21 oktober 2008 (…). Op grond van de brief d.d. 7 november 2008 van het Bestuur van de Vereniging concluderen wij dat (…) de Vereniging instemt met de Update Normenkader 2008, met uitzondering van de voorgestelde gewijzigde WACC. (…) De hierboven geciteerde definitieve bevindingen nummer 1 tot en met 7, 9 en 10 van de IAD stemmen overeen met de uitgevoerde werkzaamheden en de documentatie aanwezig in het dossier. De bevindingen sluiten aan bij het normenkader. Ten aanzien van bevinding 8 geeft de IAD aan dat zij een 4-tal posten heeft aangetroffen in de winst- en verliesrekening van Albert Heijn B.V. “waarvoor het Normenkader noch de Update Normenkader van 2008 voldoende richtlijnen gaf om de posten te accepteren of te verwerpen.” Naar onze mening is dat maar ten dele het geval. Onderstaand gaan wij per post nader hierop in (…) Daarnaast hebben wij een bevinding bij een 5e post, die niet door de IAD in haar rapportage is genoemd, omdat zij van mening is dat deze post juist verwerkt is in de afrekening (niet verrekenen). Het betreft een bedrag van € 400.000 van CeWe Colour die in 2008 is ontvangen, welke niet is begrepen in de onverdeelde marge 2.1.
  54. Bij brief van 12 maart 2007 heeft AHF aan de VAHFR geschreven: Naar aanleiding van onze recente besprekingen over de belastprijzen en de onverdeelde marge voor de jaren 2003 en 2004 en het normenkader dat wij gezamenlijk hebben opgesteld kunnen wij u het volgende berichten. Uit het rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. en de externe accountant van de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers blijkt dat de door Albert Heijn Franchising gehanteerde belastprijzen en de uit te keren onverdeelde marge op basis van het door Albert Heijn Franchising en de Vereniging opgestelde normenkader juist en volledig zijn. Graag zien wij uw akkoord met het bovenstaande door deze brief mede te ondertekenen. Bovenstaande brief is voor akkoord ondertekend door de voorzitter van de VAHFR en aan AHF geretourneerd. 2.1.
  55. Op 21 oktober 2008 heeft AHF aan het bestuur van de VAHFR een presentatie gegeven getiteld “update normenkader 2008”. Tijdens die presentatie heeft AHF onder meer meegedeeld dat de huidige WACC hoger was dan de in de periode 2003 t/m 2007 gehanteerde 8% (namelijk ca. 9,6%) en voorgesteld de exacte WACC vanuit Ahold te gaan gebruiken. Over de belastprijs heeft AHF tijdens de presentatie onder meer gemeld:  Belastprijs: de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder doch niet beperkt, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten en ontwerpkosten. Gelijk aan de doorbelastingsprijs zoals AH bv die ook aan de eigen filialen in rekening brengt, te vermeerderen met de BTW Update: - verpakkingsbelasting : onderdeel belastprijs 2.1.
  56. Bij brief van 7 november 2008 heeft de VAHFR aan AHF geschreven: In de vergadering van 21 oktober jl. van de Task Force administratie heeft u op ons verzoek het normenkader 2008 aan ons voorgelegd. Deze hebben wij slechts summier kunnen bespreken in de reeds geplande bestuursvergadering van 22 oktober jl. (…) In het verleden hebben wij met elkaar afgesproken dat in het 4e kwartaal van een lopend jaar 70% van de dan te verwachten onverdeelde marge op voorschot aan de franchise ondernemer zal worden uitgekeerd. Dat u ons nu onder druk zet om al vorens tot uitkering over te gaan, goedkeuring wilt ontvangen op de update normen kader 2008 vinden wij onterecht en ongepast. Hierover zijn nooit afspraken gemaakt. (…) Des ondanks kunnen wij u ten aanzien van het normenkader 2008 het volgende melden: De aangepaste onderdelen met betrekking tot: - De verpakkingsbelasting wordt onderdeel van de belastprijzen - De kosten/opbrengsten (oud) papier; AH Foundation, AEE kosten/opbrengsten van Gall&Gall omzet worden onderdeel van de marge Een en ander conform u presentatie in de TFA van 21 oktober jl. Waar wij echter bezwaar tegen hebben is de aanpassing van de Weighted Average Cost of Capital (WACC) van 8% naar 9,6%. Dit is een stijging van liefst 20%. Vanaf de jaren ’97 is het percentage op 8% gesteld. (…) Na 1998 is besloten de gehanteerde rente op 8% te laten, aangezien de berekende rente volgens de methode van voor 1998 niet meer beschikbaar is. Wel is getracht de genoemde 8% te relateren aan de bruto (voorbelastingen) WACC PEE Impairment om vast te stellen of de genoemde vermogenskostenvoet niet teveel afweek. Naar onze mening zou gezien het verloop van de rente over de jaren ’97 t/m 2007 het standpunt moeten worden ingenomen om de vermogenskostenvoet op 8% te laten. (…) Ten tweede de Cost of Capital is sinds 1999 op 8% gebleven, terwijl een zichtbare daling van de externe rente waargenomen kon worden. Een stijging van de te hanteren Cost of Capital lijkt ons derhalve thans niet op zijn plaats. (…) 2.1.
  57. Uit de notulen van de overlegvergadering tussen AHF en het bestuur van de VAHFR op 26 november 2008 volgt onder meer:
  58. Bespreken en vaststellen normenkader De volgende onderwerpen zullen in het normenkader worden opgenomen: - Verpakkingsbelasting. Onderdeel van de belastprijs. - AH Foundation. Wordt verrekend in de onverdeelde marge - Opbrengsten en kosten van karton, papier en plastic. Worden nu verrekend in de onverdeelde marge. Vanaf 2009 in de L&D kosten. - AEE kosten en opbrengsten. Verrekend in de onverdeelde marge. - Gall & Gall XS omzet. Verrekend via de kassa van AH. De afrekeningen worden met deze omzet geneutraliseerd. Over de WACC is nog overleg. Daarover is nog geen overeenstemming. Uitkering van 70% van de onverdeelde marge 2008 heeft inmiddels plaatsgevonden. Afgesproken wordt om de eventuele aanpassingen in het normenkader in de toekomst in Q2 vast te stellen. 2.1.
  59. In de rapporten van UNP voor het jaar 2009 en nadien wordt onder 1.2 onder c vermeld dat de werkzaamheden van de IAD zijn gericht op het nagaan van de “juistheid en volledigheid” van de verantwoorde onverdeelde marge. 2.1.
  60. Het rapport van UNP voor het jaar 2010 bevat, in vergelijking met eerdere rapporten, als nieuw onderdeel 1.3 de volgende passage: 1.3 Normenkader Basis voor het onderzoek is hetgeen opgenomen is in de Franchiseovereenkomst tussen Albert Heijn B.V. en de franchisenemers. In aanvulling op de Franchiseovereenkomst is onder verantwoordelijkheid van het management van Albert Heijn B.V. voor de hierboven onderscheiden deelgebieden een normenkader opgesteld. Dit normenkader is opgenomen als bijlage A bij de drie afzonderlijke rapportages van de AIA. Het normenkader wordt jaarlijks door het management van Albert Heijn B.V. met u afgestemd. Het normenkader is een nadere interpretatie van de afspraken zoals deze zijn opgenomen in de franchiseovereenkomst. Verder staat aan het einde van het onderdeel 2.2.1 (bevindingen belastprijzen) in dat rapport vermeld: Aanvullend merken wij nog de volgende zaken op: • De werkzaamheden inzake de belastprijzen zijn volgens het franchisecontract erop gericht om vast te stellen of franchisenemers en eigen winkels voor dezelfde prijs worden belast. De werkzaamheden zijn er niet op gericht om na te gaan of de belastprijzen inhoudelijk juist zijn dan wel vast te stellen wat de eventuele relatie is met de door Albert Heijn B.V. betaalde inkoopprijzen en eventueel door Albert Heijn B.V. toegepaste opslagen. Aan het einde van onderdeel 2.2.3 (bevindingen onverdeelde marge) is in dat rapport onder meer vermeld: Aanvullend merken wij nog de volgende zaken op: (…) Binnen de onverdeelde marge is er op grond van het franchisecontract en het normenkader sprake van bijdragen die wel met de franchisenemers worden verrekend (bijvoorbeeld bonussen en assortimentsvergoedingen) en bijdragen die niet met de franchisenemers worden verrekend (bijvoorbeeld reclamebijdragen of de Samenwerkende Leveranciersbijdragen). Op ons verzoek is door de AIA een trendanalyse gemaakt naar de ontwikkeling van de verhouding tussen wel en niet te verrekenen bijdragen. (…) Uit bovenstaand overzicht blijkt ten eerste dat de totale bijdragen (te verrekenen en niet te verrekenen) in 2010 procentueel stabiel zijn ten opzichte van voorgaande jaren en liggen op € 207 miljoen. De met de franchise te verrekenen posten hierin nemen echter af (van 43,2% naar 29,8%): er lijkt derhalve sprake van een verschuiving van wel te verrekenen naar niet te verrekenen posten. 2.1.
  61. De notulen van de Klankbordgroep Financiën van 9 december 2011, waarbij aanwezig waren het bestuur van de VAHFR en vertegenwoordigers van AEF (Ahold Europe Franchise, de voorganger van AHF), houden – voor zover hier van belang – het volgende in: Eindafrekening 2008-2010 Er is nog € 0,5 mln uit te keren over 2008-2010 uitgaande van het rapport van bevindingen van AIA. Over € 2,3 mln is nog discussie (acquisitiebijdrage en WACC). Het bestuur [hof: van de VAHFR] heeft het rapport van bevindingen 2010 nog onvoldoende kunnen bestuderen en wil nu tot een oplossing komen over 2008 en
  62. Het bestuur wil 2010 graag bespreken in februari. Het standpunt van AEF is om 2008, 2009 en 2010 tegelijkertijd af te handelen. Het voorstel van het bestuur om tot een oplossing over 2008 en 2009 te komen is: De WACC op 8% Issues m.b.t. onverdeelde marge 50%-50% delen. (…) Normenkader 2011 Er is onduidelijkheid over de normenkaders van 2009 en
  63. Het is de wens van het bestuur om de normenkaders voorafgaand aan het kalenderjaar te maken. In het verleden gebeurde dit niet, omdat niet alle wijzigingen vooraf bekend zijn. Het voorstel is om nu een inhaalslag te maken. Het bestuur vindt het wenselijk om nu zowel het normenkader voor 2011 als voor 2012 vast te stellen en het normenkader 2012 in oktober 2012 bij te stellen. De voorstellen van AEF voor wijziging van het normenkader 2011 zijn: (…) Het bestuur neemt de voorstellen in beraad. 2.1.
  64. Bij e-mail van 23 december 2011 heeft AHF onder meer aan het bestuur van de VAHFR geschreven: Ik zou graag nog éénmaal een poging doen om tot een oplossing te komen:  monetaire oplossing voor de openstaande benoemde issues 2008/2009 obv 50/50 en vermogenskosten/WACC tegen 8% voor de jaren 2008/
  65. Geen precedentwerking mbt de jaren erna.  finale kwijting voor 2008,  ten aanzien van 2009 zouden we ook kwijting hebben verleend ware het niet dat er 2 issues naar voren zijn gekomen uit het rapport 2010 mbt de genoemde fouten mbt 2009 (aktieprijsverschillen en shopping data). Ook de VAHFR heeft het recht om nieuwe bevindingen ten opzichte van het normenkader 2009 in te brengen 2.1.
  66. Bij e-mail van 27 december 2011 heeft het bestuur van de VAHFR meegedeeld nogmaals te bevestigen in te stemmen met het voorstel zoals dat is geformuleerd. 2.1.
  67. Bij e-mail van 29 juni 2012 heeft het bestuur van de VAHFR onder meer het volgende geschreven aan AHF: afrekening 2008/9 op de door jou aangegeven manier is OK. 2.1.
  68. Bij brief van 24 augustus 2012 heeft het bestuur van de VAHFR aan AHF geschreven: Betreft: Afrekening 2010 (…) U geeft aan dat de drie bedoelde accountantsonderzoeken zijn uitgevoerd op basis van een bestendige gedragslijn. Wat daar van zij, als die gedragslijn niet juist is, of strijdig met overeengekomen afspraken, dan is er alle aanleiding om voor 2010 wél de juiste gedragslijn te volgen. Voor de vereniging zijn daartoe slechts een tweetal elementen van belang: de Franchiseovereenkomst en het laatst overeengekomen normenkader. Voor zover wij kunnen nagaan betreft dat het normenkader voor het boekjaar 2008 en zijn er daarna slechts stellingen betrokken en monetaire oplossingen gevonden. Wij beoordelen de antwoorden in uw brief van 16 mei dan ook langs deze twee lijnen. Voor zover wij daarbij afwijken van hetgeen door u als “bestendige gebruiken” wordt aangeduid voelen wij geen belemmering. Wél zullen wij in beginsel niet meer terugkomen op de gemaakte afspraken over eerdere jaren ook al zouden die bij nadere beoordeling in theorie hebben kunnen leiden tot aanzienlijke correcties. (…) 1.a Vermogenskosten/WACC - percentage: De WACC maakt sinds 1991 deel uit van de distributiekosten. Vanaf het jaar 1997 is afgesproken een WACC te hanteren op basis de post-tax WACC. In 2003 bleek deze niet meer te berekenen en is eenvoudigheidshalve gekozen voor de WACC van het laatst berekende jaar, zijnde 8%. Hierna is deze WACC vast gebleven. Dit laat onverlet dat de oorspronkelijke berekening uitgaat van de post-tax WACC in plaats van de door u gesuggereerde consistente pre-tax WACC. De vereniging deelt de mening dat het zinvol is te onderzoeken onder welke voorwaarden tot een berekende pre-tax WACC te komen. Daarbij dient, bij voorbeeld middels een overgangsregeling, rekening gehouden te worden met het feit dat het verschil tussen een pre-tax benadering en een vast percentage wellicht nu voordelig is voor franchisenemers, maar dat wij bij het maken van deze afspraken uitdrukkelijk het voordeel aan Ahold hebben gegund, ten tijde van een moeilijke situatie voor het concern. 2.1.
  69. Bij e-mail van 24 december 2012 heeft het bestuur van de VAHFR geschreven geen commentaar te hebben op de toegezonden concept kerstbrief van AHF aan de franchisenemers. In de kerstbrief die AHF vervolgens, op 28 december 2012, aan de franchisenemers heeft gestuurd staat onder meer vermeld: Afrekening Onverdeelde marge en Distributiekosten Na definitieve overeenstemming te hebben bereikt tussen het bestuur van de VAHFR en AH Franchising bv heeft de definitieve afrekening van de onverdeelde marge en distributiekosten over 2008 en 2009 op de kostenfactuur van week 2 2012 plaatsgevonden. Over de afrekening van 2010 en 2011 is nog geen overeenstemming bereikt met het bestuur van de VAHFR, maar vindt intensief overleg plaats (…). 2.1.
  70. Vervolgens hebben AHF en de VAHFR uitvoerig gecorrespondeerd en overleg gevoerd over de (grondslagen voor) afrekening over de jaren 2010, 2011 en 2012 en over een nieuw conditiestelsel, maar zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt. 2.1.
  71. Bij opdrachtbevestiging van 19 november 2012 heeft KPMG Advisory NV (hierna: KPMG) van de VAHFR opdracht gekregen om onderzoek te verrichten naar relevante feiten en omstandigheden in de franchiserelatie tussen de Albert Heijn franchisenemers en AHF, dit in verband met het feit dat de afrekening 2010-2012 niet werd afgerond en een daling in de onverdeelde marge was geconstateerd. KPMG heeft daarop onderzoek verricht naar de vendor allowances van 5 grote leveranciers over de jaren 2008-
  72. 2.1.
  73. Bij brief van 6 mei 2013 heeft het bestuur van de VAHFR onder meer aan AHF geschreven: Dank voor de mail van 26 april waarin onder meer een voorstel tot afrekening van 2010, 2011 en
  74. (…)
  75. Financiële afrekening verleden: Het voorstel tot afwikkeling van de jaren 2010, 2011 en 2012 komt te vroeg. (…) In onze brieven van februari, augustus en november van 2012 (…) hebben wij een aantal principiële vragen gesteld t.a.v. posten die naar ons inziens met franchise dienen te worden gedeeld waar dat nu niet gebeurt of waar minstens meer duidelijkheid over moet zijn. Te denken valt aan: - WACC (grondslag - punt 1 uit de augustus brief); uit de recente gesprekken begrepen wij dat het betalen van vermogenskosten over niet gefinancierde voorraad niet meer het issue is, maar dat voornamelijk gesproken moet worden over de opbrengsten uit het leverancierskrediet c.q. de verschraling van de overige financiële afspraken met leveranciers, - AMS (punt 4): het principiële punt, naast het effect op inkoopprijzen, is of inkoop taken, al dan niet via outsourcing, tot de in de fee begrepen dienstverlening behoort - Forward Buying (punt 6a): in hoeverre is het juist dat eenzijdige aanpassing van methodiek door AH leidt tot wegnemen van bestendige inkoopvoordelen voor franchise als daar geen financiële compensatie voor franchise tegenover staat. 2.1.
  76. In een brief van 27 maart 2014 heeft de voorzitter van de VAHFR onder meer aan AHF geschreven: Blijkens artikel 17 van de franchiseovereenkomst zijn franchisenemers lid van de VAHFR. Het Bestuur functioneert als overlegorgaan met Franchisegever. Afspraken met een individuele franchisenemer zelf, mogen in beginsel geen afbreuk doen aan de door ons centraal met u gemaakte afspraken. 2.1.
  77. Bij brief van 27 juni 2014 heeft de VAHFR aan AHF haar standpunt uiteengezet met betrekking tot tal van onderwerpen die voorwerp zijn van financiële verrekening tussen partijen. Zo heeft VAHFR laten weten dat franchisenemers niet gehouden zijn tot vergoeding van kosten die reeds in de fee (geacht moeten te) zijn begrepen, dat zij niet akkoord zijn gegaan met wijziging van de belastprijs als gevolg van systeemwijzigingen en dat geen wijzigingen over de onverdeelde marge zijn overeengekomen anders dan specifiek in de brief vermeld. Volgens de VAHFR hanteert AHF een onjuiste en inconsequente berekeningsgrondslag voor de verdeling van de onverdeelde marge. Verder maakt zij melding van het Action Discount Resultaat, dat in de belastprijs zou thuishoren maar nu dit daarin niet wordt verwerkt, via de onverdeelde marge zou moeten worden verrekend. Ook schrijft zij dat Advertising Allowances (bijvoorbeeld in verband met de Allerhande of de Bonusfolder) inmiddels voor verrekening in aanmerking komen, omdat franchisenemers wel delen in de kosten, maar niet in het resultaat dat daarmee wordt behaald. Tevens stelt zij de L&D kosten ter discussie, waarbij zij meedeelt te hebben laten becijferen dat AHF inmiddels winst behaalt met de WACC; die vordert zij als onverschuldigd betaald terug. Verder deelt de VAHFR het volgende mee. Ook Payment Discounts moeten verrekend worden. De enige overeengekomen aanpassingen in het normenkader staan vermeld in de notulen van de overlegvergadering van 26 november
  78. De VAFHR heeft niet ingestemd met het in mindering brengen van “overige productgerelateerde kosten” op de onverdeelde marge en heeft zich subsidiair, als zij geacht moet worden daarmee wel te hebben ingestemd, op dwaling en misbruik van omstandigheden beroepen. Op die grondslag heeft zij die afspraken buitengerechtelijk vernietigd. Op dezelfde grondslag heeft zij ook de afspraken over de afrekening over 2008 en 2009 vernietigd. Namens de franchisenemers heeft zij ten slotte betaling van een bedrag van € 219.080.000,= gevorderd, onder verwijzing naar het in haar opdracht opgestelde rapport van MAG Emmen, waarin een financiële onderbouwing daarvoor wordt gegeven. 2.1.
  79. In reactie op deze brief heeft AHF bij brief van 17 juli 2014 laten weten dat zowel de sommatie als de betaling aan de VAFHR rechtsgrond ontberen en de vraag opgeworpen hoe ver het mandaat van de VAFHR strekt, omdat dat van belang is indien er tot afspraken moet worden gekomen. 2.1.
  80. Kennelijk naar aanleiding van de vraag naar haar mandaat heeft de VAHFR bij brief van 30 juli 2014 aan AHF geschreven: De financiële afhandeling doet u uiteraard, zoals altijd, rechtstreeks met de leden. Eveneens is het bij AH bekend dat gedurende de afgelopen 30 jaar het bestuur van de VAHFR terzake van de financiële afrekening namens alle leden spreekt en daarover met AHF zaken doet. De hele opzet van de controle door de verenigings-accountant is op een dergelijke wijze van afhandelen ingericht. Het bestuur van de VAHFR acteert vanzelfsprekend ook thans op uitdrukkelijk verzoek van de leden van de vereniging. Wij zien het als een groot voordeel dat indringende discussies niet met individuele ondernemers of juist met een grote groep ondernemers in volstrekte openheid geschieden, maar dat deze met het bestuur in een zekere beslotenheid tot afronding kunnen worden gebracht. 2.1.
  81. Op 18 december 2014 heeft KPMG haar eindrapport uitgebracht. Dit rapport (hierna: het KPMG-rapport) vermeldt onder meer het volgende: Doel van het onderzoek Het doel van de opdracht (zoals beschreven in de opdrachtbevestiging van 19 november 2012) is “het uitvoeren van een analyse op hoofdlijnen van mogelijke financiële effecten voor VAHFR als gevolg van aanpassingen in de structuur en werkwijze van Ahold en eventuele inconsistenties daarin. De analyse op hoofdlijnen is gevolgd door een meer gedetailleerd onderzoek naar relevante feiten en omstandigheden in de franchise relatie zoals vastgelegd in het overeengekomen “Spoorboekje afrekening 2010-2012 AH VAHFR” (Spoorboekje) van 12 juli 2013 en het “Plan van Aanpak Onderzoek” (Plan van Aanpak) van 14 oktober
  82. In het spoorboekje is het doel nader geduid als: Het doel van het huidige traject is om stap voor stap resultaat te boeken en zo doende vertrouwen in een uiteindelijke overeenstemming over de afrekening 2010 - 2012 op te bouwen. (…) Aanleiding en opzet van het onderzoek • De afrekening over de jaren 2010-2012 tussen AHF en de franchisenemers is nog niet afgerond. • Over de jaren heeft er een daling in de onverdeelde marge plaatsgevonden, als gevolg van zowel stijgende kostprijselementen als dalende bonuselementen (Vendor Allowances, VAs). • AH en VAHER zijn overeengekomen om onderzoek te doen naar de VAs van 5 grote leveranciers (waaronder Coca Cola) van AH over jaren 2008-2012 om vast te stellen wat de oorzaak is van de neergaande ontwikkeling. Hoewel 2008, 2009 al zijn afgerekend worden deze ook in de analyse betrokken om een goede vergelijking mogelijk te maken. • Het onderzoek heeft ook betrekking gehad op de kwaliteit van de boekingsgang van de VAs (contracten, facturen, grootboek) en op de grootte en de kenmerken van de bonuselementen – waaronder die VAs waarover AH en VAHFR (mogelijk) van interpretatie verschillen – d.w.z. de typen Vendor Allowances waarvan AH van opvatting is dat deze niet in de onverdeelde marge thuishoren en VAHFR vindt dat deze daarin wel moeten worden meegenomen. (…) Action Discounts en Action Discount Resultaat Action Discounts worden met de winkels afgerekend op basis van de aan de kassa gescande producten via een lagere belastprijs. Eventuele mismatch bij AH tussen inkoop en verkoop wordt hier gedefinieerd als het “Action Discount Resultaat” (ook: forward buying resultaat). Dit Action Discount Resultaat maakt geen deel uit van de onverdeelde marge. De verschuiving van Price Differences naar Action Discount Resultaat is duidelijk zichtbaar voor de 5 leveranciers (de verschuiving heeft plaatsgevonden als gevolg van de systeemwijziging bij AH aan het eind van het 3de kwartaal van
  83. Het beschreven inkoopproces, de scheiding van verantwoordelijkheden en de gehanteerde performance indicatoren bevatten geen indicaties voor gecoördineerde sturing vanuit AH op het realiseren van het Action Discount Resultaat. AH heeft ook verklaard dat een dergelijke gecoördineerde sturing niet plaatsvindt. Wel wordt de Commercie bij AH onder andere beoordeeld op de totaal gerealiseerde VAs – waar het Action Discount Resultaat onderdeel van uitmaakt. Overigens is bij een van de leveranciers mogelijk sprake van sturing op Action Discount Resultaat ten nadele van AH; voor deze leverancier is het Action Discount Resultaat negatief voor alle jaren behalve 2009 en – zo geeft AH aan – worden de leveringen gedurende en rondom de actieperiode mogelijk actief door de leverancier gemanaged, met als gevolg een negatief Action Discount Resultaat bij AH. (…) Resultaten Vas op AH totaal niveau - toelichting en bevindingen (…) Bevindingen • Het totaal “VA totaal” is over 2008 tot 2012 gestegen met 19% en dit ligt in lijn met de 18% stijging van de omzet. Het gedeelte “VA totaal (verrekend)” daalt in dezelfde periode met 55%. Als van het effect van de systeemwijziging wordt geabstraheerd daalt het met de franchisenemers te verrekenen deel met 23%. • Advertising Allowances is veruit de grootste categorie voor alle jaren en deze is met 36% gegroeid van 2008 tot
  84. • Naast Advertising Allowances is ook de Lump Sum gegroeid met 35% en is het Bonus Arrangement gedaald met 35%. • Het Action Discount Resultaat laat een forse stijging zien in 2011 en vooral
  85. AH geeft aan dat dit vooral het resultaat is van de systeemwijziging eind 03 2011 waardoor de actiekortingen beter onderscheiden kunnen worden van de Price Differences. Dit levert een stijging op van het Action Discount Resultaat en een corresponderende daling bij de Price Differences Volgens opgaaf van AH bedraagt dit EUR 6 miljoen in 2011 en EUR 26 miljoen in
  86. • De omzet stijgt in 2009 substantieel (7%) als gevolg van de overname van 56 C1000 winkels. Dit leidt ook tot een substantiële stijging van met name de Advertising Allowances. (…) Bevindingen • Het totaal aan VAs (VA totaal) stijgt over 2008 tot 2012 met 36% en dat ligt in lijn met de omzetstijging van 38% over diezelfde periode. Voor deze 5 leveranciers samen is de stijging van de omzet tussen 2008 en 2009 niet goed zichtbaar, in tegenstelling tot AH als geheel. • Advertising Allowances is veruit de grootste categorie voor alle jaren en deze is bijna verdubbeld van 2008 tot
  87. Deze stijging is bijna in zijn geheel terug te leiden op de stijging van de Advertising Allowances met betrekking tot de Bonusfolder. • Naast Advertising Allowances is ook de Lump Sum and Other VA gegroeid met 22% en is het Bonus Arrangement gedaald met 69%, waarbij het grootste deel van deze daling tussen 2008 en 2009 heeft plaatsgevonden. • De Payment Discount is gestegen met 28%. Echter dit heeft slechts betrekking op 1 leverancier. • Het Action Discount Resultaat laat een forse stijging zien in 2011 en vooral in 2012 als gevolg van de systeemwijziging eind Q3 2011 (in lijn met de resultaten op AH totaal niveau) en door een grote bijdrage van 1 specifieke leverancier (die meer dan de helft van het Action Discount Resultaat in 2012 voor zijn rekening neemt). Voor de overige jaren laat het Action Discount Resultaat een wat diffuus beeld zien waarbij ook de Action Discount Resultaten voor individuele leveranciers over bepaalde jaren negatief zijn. • De Incentives Strategic Partners hebben betrekking op 1 leverancier uit de verscategorie en zijn in alle jaren negatief. Daarnaast is deze post in sommige jaren van vergelijkbare grootte met de Incentives Strategic Partners op AH-totaalniveau (zie slide 12) wat suggereert dat er andere Strategic Partners zijn waarvoor deze post heel klein of positief is. Dit is niet verder onderzocht. (...) Samenvattende bevindingen (…)
  88. Administratieve verwerking VAs door AH en organisatie van het bedrijfsproces. • De aansluiting tussen de contracten, facturen en boekingen is acceptabel; De aansluiting tussen de bedragen uit de contracten en de gefactureerde bedragen is meestal duidelijk. In sommige gevallen is als gevolg van afwijkende omschrijvingen nadere toelichting vanuit AH nodig. • Het boekingsproces en de financiële verwerking van de VAs bij AH (inclusief de functiescheidingen, de processen, de controls en de controle achteraf) zijn van een geavanceerd niveau. (…) 2Meerjarige trends in de verschillende VA categorieën • Op AH-totaalniveau stijgen de totale leveranciersbijdragen (incl. Price Differences en Incentives Strategic Partners) met 19% mee met de omzet over de jaren 2008 - 2012 (+18%). Ongeveer de helft van deze 18% omzetstijging heeft tussen 2008 en 2009 plaatsgevonden als gevolg van de overname van 56 C1000 winkels. • In 2008 - 2012 daalde het te verrekenen deel van de leveranciersbijdragen met 55% waarbij overigens een substantieel deel van de daling het gevolg is van de systeemwijziging in het boeken van het Action Discount Resultaat eind 03
  89. • De overeenkomsten in de trends in de VAs van de 5 geselecteerde leveranciers en van AH als geheel maken dat de 5 geselecteerde leveranciers representatief zijn voor het geheel van leveranciers. • Binnen de verschillende VA-categorieën stijgen vooral de Advertising Allowances (+36% met onder andere de Bonusfolder - niet verrekend) en het Action Discount Resultaat (met name door systeemwijziging - niet verrekend) en dalen de Bonus Arrangements (-35% - wel verrekend). • Daarnaast is sprake van een negatief effect op het met de franchisenemers te verrekenen deel van de VA. De Bonus Arrangements en Lump Sum and Other VAs (beiden wel verrekend) dalen in de periode 2008-2012 met 14% maar door de toenemende drempel (als gevolg van de stijgende omzet) daalt het te verrekenen deel met 74%. 2.1.
  90. Tussen partijen is sedert 2010 niet meer afgerekend. 2.1.
  91. Bij brief van 9 augustus 2017 heeft de VAHFR AHF laten weten: (…) op korte termijn gebruik [te willen] maken van de ook in artikel 20 FO opgenomen zelfstandige mogelijkheid om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening daarvan te laten onderzoeken. 2.1.
  92. Bij brief van 1 september 2017 heeft AHF onder meer gereageerd met de opmerking Wat jullie hiermee precies bedoelen is ons niet duidelijk. In de FO is dus geen afzonderlijk regime opgenomen voor onderzoek ten aanzien van de belastprijzen. Dit heeft de VAHFR, noch UNP, ook ooit eerder zo begrepen in de tien jaar dat het gewijzigde artikel 20 FO bestaat en is toegepast. 3Beoordeling 3.1 Het onderhavige geschil is, zoals de rechtbank al overwoog, in essentie een afrekeningsgeschil. Partijen zijn verdeeld over de vraag tot welke afrekening de artikelen 7 en 20 van de franchiseovereenkomst (hierna ook: FO) dwingt als het gaat om de in die bepaling vermelde belastprijzen, Logistieke & Distributiekosten en onverdeelde marge. Zeer verkort weergegeven zijn de franchisenemers van mening dat zij krachtens de franchiseovereenkomst aanspraak hebben op al hetgeen AH c.s. aan opbrengsten door exploitatie van de AH-formule heeft, en wordt gegenereerd. AH c.s. zijn van mening dat de franchiseovereenkomst restrictiever dient te worden uitgelegd. In het geding in eerste aanleg heeft de rechtbank alle vorderingen van de franchisenemers afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is dit hoger beroep gericht. 3.2 VAHFR c.s. hebben 37 genummerde grieven en een aantal ongenummerde grieven tegen het bestreden vonnis gericht. Daarnaast hebben zij hun vorderingen gewijzigd en deels hernummerd. Tegen deze wijzigingen is geen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde vorderingen, zoals aan het slot van de memorie van grieven geformuleerd. Het hof zal allereerst de door de grieven ontsloten onderwerpen bespreken, aan de hand waarvan vervolgens per vordering de toewijsbaarheid daarvan zal worden beoordeeld. aard van de franchiserelatie 3.3 VAHFR c.s. hebben in algemene zin bepleit dat het hof voor ogen houdt dat een franchiserelatie zich in algemene zin kenmerkt door een scheve machtsverhouding tussen, en afhankelijkheid van de franchisenemer van de franchisegever. Zij hebben erop gewezen dat zij daarvan in de praktijk veel last hebben en dat daarin mede een oorzaak is gelegen voor de met AHF gerezen geschillen. Zij menen dat de rechtbank, door in het bestreden vonnis bij herhaling te benadrukken dat de franchisenemers en AHF juridisch en financieel zelfstandige ondernemingen zijn ten onrechte de gelijkwaardigheid van partijen als uitgangspunt heeft gehanteerd. Voor zover in hun betoog een grief ligt besloten overweegt het hof dat de vraag of, en zo ja in welke mate, franchiserelaties zich door ongelijkwaardigheid kenmerken voor de beoordeling van de vraagpunten die VAHFR c.s. door hun hoger beroep aan het hof hebben voorgelegd niet behoeft te worden beantwoord. Terecht heeft de rechtbank er immers op gewezen dat de franchisenemers en AH zelfstandige ondernemingen zijn; dat brengt naar het oordeel van het hof mee dat voor verdeling van door AH c.s. behaalde opbrengsten slechts plaats is voor zover dat is overeengekomen. Evenzeer terecht hebben VAHFR c.s. benadrukt dat zij, in ieder geval waar het gaat om toegang tot de informatie op basis waarvan met de franchisenemers wordt afgerekend, feitelijk van AHF afhankelijk zijn; AHF beschikt immers als enige over de bronnen van die belangrijke informatie. Beide aspecten zal het hof dan ook in ogenschouw nemen. Voor zover VAHFR c.s. aanvoeren dat het hof daarbij nog bijzonder belang zou moeten toekennen aan hetgeen in de Nederlandse Franchise Code is vermeld, passeert het hof dat betoog nu in die Code (die een wettelijke basis mist en waarvan de toepasselijkheid niet is overeengekomen) is vermeld dat de inhoud van reeds gesloten overeenkomsten, zoals hier aan de orde, door de Code niet wordt geraakt. Waarom de Europese Erecode Franchising op de onderhavige zaak van toepassing is en wat daarvan de gevolgen zijn is onvoldoende concreet toegelicht, zodat aan dat betoog wordt voorbijgegaan. uitlegmaatstaf 3.4 De aard van, en het debat over de vorderingen van VAHFR c.s. brengen mee dat het hof de inhoud van rechtsverhouding tussen partijen zal moeten vaststellen. Die rechtsverhouding betreft een franchiserelatie, waarin de schriftelijke franchiseovereenkomst een belangrijke rol speelt. 3.5 Aan de zijde van AH c.s. is betoogd dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst de zogenoemde CAO-norm zou moeten hanteren, maar daarin volgt het hof hen niet. Niet zonder meer valt immers in te zien waarom de aard en de wijze van totstandkoming van de onderhavige franchiseovereenkomst zouden meebrengen dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan, waarbij naast de tekst van de overeenkomst uitsluitend de objectief kenbare context zou mogen worden betrokken. Het hof zal daarom in het kader van de vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen de voor deze procedure relevante bepalingen van franchiseovereenkomst (te weten de artikelen 7, 17, en 20 en de Bijlagen) aan de hand van de Haviltexnorm uitleggen. Daarbij komt het niet alleen aan op de tekst van de overeenkomst maar aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. 3.6 In dit verband stelt het hof allereerst vast dat, na de introductie van franchising bij AH begin jaren tachtig van de vorige eeuw, AHF sinds 1989 een standaard franchiseovereenkomst hanteert waarover in beginsel niet wordt onderhandeld. De standaardovereenkomst is in 1999 en 2002 (en 2014) aangepast. Partijen zijn het erover eens dat de in onderhavige zaak relevante overeenkomst de (standaard) FO van 2002 is. Omdat de franchisenemers op verschillende tijdstippen een franchiseovereenkomst met AHF zullen hebben gesloten, ook vóór 2002, zal een aantal van hen ook aan eerdere versies gebonden zijn geweest. Ook als thans de versie van 2002 tussen alle franchisenemers als geldend moet worden beschouwd, zoals VAHFR c.s. betogen, kan daarom bij de uitleg van de in dit geding relevante bepalingen van die overeenkomst ook acht worden geslagen op de eerdere versies. VAHFR c.s. hebben voor de uitleg van de overeenkomst ook verwezen naar de eerste standaard franchiseovereenkomst, die volgens hen een blauwdruk vormde voor de latere versies. 3.7 Daarnaast hebben VAHFR c.s. voor de bedoeling van partijen bij de FO in de beginperiode verwezen naar een brochure (zie 2.1.3) die toen door AH aan in een franchiseovereenkomst geïnteresseerde ondernemers werd verstrekt en naar de verklaringen van (onder meer) [X] en [Z] , AH-functionarissen die in de jaren ‘80 en ‘90 nauw bij de (introductie van) franchising door AH betrokken waren. 3.8 Betrokkenen zijn professionele partijen. AH c.s. exploiteren reeds zeer lange tijd een van de grootste (zo niet de grootste) en bekendste supermarktketens van Nederland. De franchisenemers zijn op hun beurt professionele exploitanten van supermarkten, die de branche goed kennen. De FO is een duurovereenkomst. Dat is een relevante omstandigheid omdat juist bij een dergelijke overeenkomst rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van veranderingen in het commerciële speelveld waarbinnen de overeenkomst zijn werking heeft, die hun weerslag hebben op de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen alsmede de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen. Ook VAHFR c.s. hebben gewezen op de continue ontwikkeling van de AH-formule en de noodzaak tot aanpassing daarvan aan de veranderende markt, de veranderende wensen van de consument, de veranderende samenwerking met leveranciers en andere partijen en de mogelijkheden die nieuwe technologieën bieden alsmede op het feit dat de samenwerking tussen partijen steeds aan veranderingen onderhevig is. 3.9 Bij de uitleg van de voor deze procedure relevante bepalingen speelt ook de wijze waarop daaraan door partijen uitvoering is gegeven een rol. In dat verband komt groot belang toe aan het feit dat de FO in artikel 20 (Accountantscontrole) voorschriften bevat met betrekking tot de verificatie en controle door de VAHFR van de juiste naleving van die bepalingen. Als gevolg daarvan zijn over de voor de onderhavige FO relevante perioden per (boek)jaar door de IAD accountantsverklaringen en rapporten van bevindingen uitgebracht, die zijn onderzocht door de accountant van de VAHFR en waarover ook door hen aan de VAHFR is gerapporteerd (hierna gezamenlijk: de accountantsrapporten). Uit een en ander volgt dat door partijen aan hun (interne en externe) accountants een centrale rol in het toezicht op de naleving van de FO is toebedeeld en tevens op welke wijze de accountants de hun toebedeelde rol uitvoerden. De uitleg die de accountants bij het uitvoeren van die rol op voor partijen kenbare wijze aan de FO hebben gegeven (althans de uitleg zoals die volgt uit de accountantsrapporten) moet daarom aan partijen worden toegerekend. 3.10 Bij de uitleg van hetgeen krachtens de FO tussen partijen geldt neemt het hof tevens in ogenschouw dat het partijen vrij staat hun overeenkomst(en) in of aan te vullen door nadere afspraken. Dergelijke aanpassingen zijn in het kader van de onderhavige franchiseovereenkomst vormvrij en kunnen eveneens in gedragingen besloten liggen (art 3:37 lid 1 BW). VAHFR c.s. hebben (onder andere) bij gelegenheid van het pleidooi (zie pleitnota VAHFR c.s., o.a. onder 228 en 246) betoogd dat wijzigingen in de (kernbedingen van de) FO alleen uitdrukkelijk en schriftelijk kunnen worden overeengekomen, maar die (onvoldoende onderbouwde) opvatting vindt geen steun in het recht. uitleg art 7 en 20 FO 3.11 De bedingen die in het bijzonder moeten worden uitgelegd zijn de artikelen 7 en 20 FO. In artikel 7 FO wordt onder het kopje “Inkoop en Tarieven” bepaald dat AHF de franchisenemers de aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen in rekening zal brengen, dat franchisenemer AHF vergoedingen ter zake van de kosten van logistiek en distributie (hierna: L&D kosten) verschuldigd is en dat AHF franchisenemers boven een bepaalde drempel een deel van de onverdeelde marge zal betalen. Artikel 20 bepaalt dat met onverdeelde marge wordt bedoeld “de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen.” 3.12 VAHFR c.s. nemen het standpunt in dat de bedoeling van partijen bij de overeenkomst van meet af aan is geweest, kortweg, dat AHF slechts aan de fee en de onverdeelde marge tot het drempelbedrag zou verdienen en alle overige verdiensten door de exploitatie van de AH-formule, hoe ook genaamd en van wie ook afkomstig (zoals leveranciers of derden), met de franchisenemers diende te verrekenen. 3.13 Het hof constateert dat de FO ter zake de onderwerpen die in de artikelen 7 en 20 worden geregeld inhoudelijk niet afwijkt van de eerste standaardovereenkomst van 1989, maar wel van de overeenkomst uit 1981 die in dit geding als productie 1 door VAHFR c.s. is overlegd. Daarin kwam de onverdeelde marge niet voor. De brochure die AH begin jaren ‘80 hanteerde (zie 2.1.3) vermeldt dat de franchisenemer dezelfde inkoopprijzen krijgt als de eigen filialen van AH en dezelfde distributiekosten, zonder winstopslag, betaalt maar ook daarin wordt geen melding gemaakt van de onverdeelde marge. 3.14 Uit de verklaringen van [X] en [Z] valt volgens VAHFR c.s. af te leiden dat het van meet af aan de bedoeling is geweest dat de franchisenemers van AH de netto inkoopprijs doorbelast zouden krijgen, gelijk aan de prijs die ook aan de eigen filialen in rekening werd gebracht, vermeerderd met bepaalde kosten, dat de L&D kosten op basis van werkelijke kosten verrekend zouden worden en dat de franchisenemers zouden meedelen in de niet in de kostprijs begrepen verkregen omzetpremies en bonussen. VAHFR c.s. wijzen er verder op dat volgens [X] “we [hof: AH] expliciet zowel omzetpremies als bonussen hebben genoemd om aan te geven dat er niets uitgezonderd zou worden;” en dat volgens [Z] “iets een omzetpremie, een korting of een bonus was; al deze posten werden gedeeld met de franchisenemers”. 3.15 Het hof constateert allereerst dat [X] verklaart dat het franchisemodel onder meer op de pijlers rustte dat “alle bonussen gerelateerd aan hun deel in de totale omzet aan de ondernemers zouden toekomen middels een onverdeelde marge” en dat AH “als inkomsten de fee” had. Die verklaring roept de vraag op waarom [X] niet toelicht dat en waarom deze pijlers nog niet voorkomen in de aan de standaardovereenkomst van 1989 voorafgaande AH-franchiseovereenkomst en waarom [X] evenmin over de reeds in de eerste standaardovereenkomst opgenomen drempelwaarde voor die aanspraak verklaart: het opnemen van de drempelwaarde betekent immers dat juist niet alle bonussen aan de franchisenemers toekwamen maar AH een zeer belangrijk deel daarvan behield, zodat AH ook daaruit inkomsten behaalde en niet alleen uit de fee. Bovendien blijkt daaruit dat AH als inkomsten dus niet alleen de fee had. In zoverre wordt de stelling van VAHFR c.s. dus niet door [X] verklaring onderbouwd. 3.16 Het hof constateert dat [Z] verklaart dat in het franchisecontract van 1989, waar hij mee gewerkt heeft, de percentages van de onverdeelde marge nog duidelijk waren gekoppeld aan de consumentenomzet inclusief BTW. Uit de tekst van die overeenkomst blijkt echter dat daarin gerept wordt van iets anders, namelijk de “AH-omzet” (waarover verder onder 3.51 e.v.). Deze verklaring is daarmee op een relevant punt minder accuraat. 3.17 Belangrijker is dat met de verklaringen van [X] en [Z] nog niet is gezegd dat en waarom de franchisenemers de FO ook op de door [X] dan wel [Z] voorgestane wijze hebben begrepen of hebben mogen begrijpen (laat staan op de door VAHFR c.s. in dit geding bepleite wijze). Door VAHFR c.s. is niet, althans niet voldoende concreet aangevoerd dat er voorafgaand aan of bij het sluiten van de franchise overeenkomst mededelingen aan de franchisenemers zijn gedaan of gedragingen van AH of AHF zijn geweest met de door [X] en/of [Z] bedoelde strekking (en welke mededelingen of gedragingen dat dan waren), die door de franchisenemers (en niet alleen die “van het eerste uur”) ook als zodanig zijn opgevat en mochten worden opgevat en bij de uitleg van de artikelen 7 en 20 van de FO betrokken moeten worden. VAHFR c.s. hebben nog wel verwezen naar de verklaring van [Y] (zie 2.1.5), maar ook als ervan wordt uitgegaan dat haar waarnemingen als die van de franchisenemers kunnen worden beschouwd, is die verklaring onvoldoende concreet en specifiek op het vlak van de door VAHFR c.s. gestelde afspraken over omzetpremies en marges. Aan bewijslevering ter zake wordt dan niet toegekomen, zodat het bewijsaanbod van VAHFR c.s. (bijvoorbeeld onder 75 en 78 memorie van grieven) wordt gepasseerd. 3.18 Uit hetgeen VAHFR c.s. over de bedoeling van partijen bij de FO naar voren hebben gebracht, volgt de door hen bepleite uitleg zoals onder 3.12 samengevat derhalve niet. 3.19 Wat betreft de uitleg van de FO door de uitvoering ervan door partijen zal het hof in beginsel aansluiten bij de uitkomsten van het in artikel 20 FO overeengekomen verificatiemechanisme zoals deze uit de accountantsrapporten blijken. Daartoe is het volgende redengevend. 3.20 Voor ogen moet worden gehouden dat een dergelijk mechanisme nodig was omdat de franchisenemers niet in staat zijn om de naleving door AHF van de FO zelf te verifiëren (zie 2.1.17). Sedert eind jaren ‘80 kregen de franchisenemers de daadwerkelijke (voor AH bedrijfsvertrouwelijke) inkoopprijs per artikel niet meer te zien en werd de verificatie van de naleving van de overeenkomst overgedragen aan accountants (zie 2.1.5). 3.21 De kern van de verificatie zoals voorzien in het oorspronkelijke artikel 20 FO (en in de voorgaande versies van de FO uit 1989 en 1999), was dat de IAD jaarlijks aan de hand van een controleprogramma de administratie van AH controleerde op (a) de juistheid van de belastprijs, (b) de juistheid van het nacalculatorische tarief van L&D-kosten en of dat is bepaald op basis van de werkelijke bij AH geboekte kosten en (c) de volledigheid van de onverdeelde marge en dat de IAD daarover een accountantsverklaring verstrekte. Vervolgens onderzocht de externe accountant van de VAHFR (Ernst & Young dan wel UNP) de werkzaamheden van de IAD en rapporteerde daarover aan de VAHFR. wijziging art 20 FO 3.22 Blijkens de door de VAHFR voor akkoord ondertekende brief van AHF aan de VAHFR van 9 maart 2007 (zie 2.1.20) is door VAHFR c.s. ingestemd met een wijziging van artikel 20 FO. Deze wijziging hield in dat de IAD geen accountantsverklaring meer afgaf maar voor elk van de drie onder 3.21 genoemde onderwerpen een rapport van bevindingen opstelde. Deze werkwijze is sedertdien, met terugwerkende kracht tot en met 2003, gevolgd. Uit de rapporten van bevindingen die de IAD sedert het jaar 2003 heeft uitgebracht volgt dat door accountants van de IAD eerst werd vastgesteld wat de inhoud van relevante contractuele bepalingen was en of daarin een wijziging was opgetreden, waarna aan de hand van het als bijlage bijgevoegde toepasselijke normenkader (waarover hierna meer) een onderzoek naar de naleving van die bepalingen plaatsvond. Uit dit een en ander leidt het hof af dat de wijziging van artikel 20 FO er op zichzelf niet toe strekte de inhoud van de financiële afspraken tussen partijen te wijzigen. Dat neemt overigens niet weg dat, zoals hierna onder 3.26 wordt overwogen, naar aanleiding van deze wijziging wel nadere afspraken gemaakt konden worden. normenkaders 3.23 Volgens het gewijzigde artikel 20 FO wordt in het rapport van bevindingen een normenkader opgenomen dat is opgesteld in overleg met en met instemming van de VAHFR op basis van een bestendige gedragslijn. Aan dat normenkader wordt door de IAD de naleving van de FO getoetst. Uit de rapporten van de IAD blijkt dat zij bij het accountantsonderzoek voor elk van de (in 3.21 genoemde) drie te toetsen onderwerpen een afzonderlijk normenkader hanteerde. De wijze waarop de toets plaatsvond verschilde per normenkader, zo blijkt uit de accountantsrapporten. Zo valt bij het normenkader over de onverdeelde

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.