ECLI:NL:GHAMS:2019:2695

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.251.221/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/654143 / KG ZA 18-965 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019 inzake ENRI HOLDING B.V., gevestigd te Den Haag, appellante, advocaat: mr. M.S. Houweling te Den Haag, tegen SCHIPHOL NEDERLAND B.V., gevestigd te Schiphol (gemeente Haarlemmermeer), geïntimeerde, advocaat: mr. C.W. Oudenaarden te Utrecht. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Enri en Schiphol genoemd. Bij dagvaarding van 5 december 2018 is Enri in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 8 november 2018, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Enri als eiseres en Schiphol als gedaagde. In de dagvaarding heeft Enri zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, die Schiphol bij memorie van antwoord, met één productie, heeft bestreden. Op 14 mei 2019 hebben partijen hun zaak voor het hof laten bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, alsmede - aan de zijde van Enri - door mr. B.T. Tonino, advocaat te Den Haag. De advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Vervolgens is arrest gevraagd. Enri heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en haar vorderingen in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met dien verstande dat niet alleen Schiphol wordt geboden de beslissing tot voorlopige gunning aan Security Professionals B.V. in te trekken, maar haar daarnaast ook wordt verboden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen ten aanzien van de opdracht, een en ander met veroordeling van Schiphol in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Schiphol heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Enri in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 2Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Op 4 mei 2018 heeft Schiphol een aanbesteding van een opdracht voor de inkoop van beveiligingsdiensten voor Schiphol aangekondigd. Het “Request for Proposal” van Schiphol van 1 mei 2018 bevat een hoofdstuk 5.2.2, met als titel “Suitability Requirements”. Aan het begin van dit hoofdstuk staat onder meer: “The Tenderer must meet all Suitability Requirements”, gevolgd door een opsomming van geschiktheidseisen. Hoofdstuk 2.3 van het “Request for Proposal”, met als titel “Tenderers and subcontracting to third parties for performance of the Agreement” opent met de zin: “This chapter details the requirements and conditions pertaining to a Syndicate”. Daarop volgen eerst vijf alinea’s die betrekking hebben op (een) “Syndicate(s)”, telkens voorzien van kopjes waarin de term “Syndicate(s)” is opgenomen, en dan twee alinea’s met als kopjes “Engaging third parties in order to meet the requirements of this tender procedure”, en “Engaging third parties for other reasons”. De eerste van deze laatste twee alinea’s luidt als volgt: “Engaging third parties in order to meet the requirements of this tender procedure.  In case a Tenderer wishes to appeal to the financial and economic standing, or the technical expertise and professional skill of a third party, the Tenderer must comply with the regulations set out in article 11 of the ARN 2016. If the Tenderer has designated other legal entities, this must be indicated in the Proposal in part II section C of the ESPD.  The Tenderer must demonstrate that the third party is available for the part of the Services it will perform and that it will perform the part of the Services for which the Tenderer relies on it, in event that the Agreement is awarded to the Tenderer. By clearly and correctly completing part II of the ESPD, Tenderer declares that upon announcement of the (provisional) Award it can provide documentary evidence to this end. (…)” Een “Syndicate” is in de inleiding op het “Request for Proposal” gedefinieerd als: “(…) an association of legal entities as referred to in article 10 of the ARN 2016”. Met ARN 2016 is bedoeld het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016. Artikel 10 van dat reglement heeft betrekking op combinaties. In artikel 1 van het reglement wordt een combinatie gedefinieerd als “een samenwerkingsverband van ondernemers”. Volgens artikel 11 van het ARN 2016 kan een inschrijver zich beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van natuurlijke of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval dient onder meer een verklaring te worden overgelegd die zowel de inschrijver zelf als de natuurlijke of rechtspersoon bindt, waaruit blijkt dat de inschrijver kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. Enri heeft op 19 juni 2018 ingeschreven op de aanbesteding met gebruikmaking van het voorgeschreven Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: ESPD, naar de Engelse benaming “European Single Procurement Document” die in het “Request for Proposal” en de correspondentie tussen partijen wordt gebruikt). In Deel II (Gegevens over de ondernemer) van dat document staat onder C en D het volgende: “C: Informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten Consortium Naam Doet de ondernemer een beroep op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria van deel IV en de (eventuele) criteria en regels van onderstaande afdeling V? □ Ja □ Nee D: Informatie betreffende onderaannemers op wier draagkracht de ondernemer geen beroep doet (Gedeelte dat alleen moet worden ingevuld wanneer de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit expliciet om deze gegevens vraagt.) Is de ondernemer van plan een gedeelte van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven? □ Ja □ Nee (…)” In dit document heeft Enri onder C en D tweemaal “Nee” aangevinkt. Bij brief van 26 juli 2018 heeft Schiphol aan Enri medegedeeld dat zij de opdracht voorlopig aan haar heeft gegund. De brief bevat voorts, voor zover van belang, het volgende: “(…) Verification phase SNBV (Schiphol, toevoeging hof) request you to provide the documents that must be admitted during the verification phase at the latest 6 August 2018. The required documents are stated in table 5, page 29 and page 30, of the “Request for Proposal”(…)” Bij brief van 3 augustus 2018 heeft Envido B.V. (hierna te noemen: Envido), voor zover van belang, het volgende aan Schiphol geschreven: “(…) Please find attached the documents as requested. Hereby I would like to inform you that all security services will be performed by NL Security BV. NL Security BV is a 100% daughter of Envido BV. Enri Holding B.V. is the owner of Envido BV and is represented by the undersigned. (…) For the record Enri Holding BV and Envido BV accepts full liability for the execution of the Agreement and the financial capacity of NL Security BV. (…)”. Bij e-mail van 9 augustus 2018 heeft Schiphol Enri erop gewezen dat niet alle documenten gevoegd bij de brief van 3 augustus 2018 op naam van Enri waren gesteld, dat het ESPD op naam van Enri was ingediend en dat in het ESPD geen melding was gemaakt van de inschakeling van onderaannemers of derden om aan de vereisten van de aanbesteding te voldoen. Schiphol heeft Enri daarom verzocht alle vereiste verificatiedocumenten op naam van Enri te verstrekken, uiterlijk op 10 augustus 2018. Voor zover Enri niet in staat was deze documenten te verstrekken, heeft Schiphol gevraagd de reden daarvoor toe te lichten. Bij brief van 9 augustus 2018 heeft Envido, voor zover van belang, het volgende aan Schiphol medegedeeld: “(…) Enri Holding is not a company that is active on the market and should be seen as merely a “holding company” and is the owner of Envido BV. Envido BV subsequently is the owner of various subsidiary companies including NL Security BV. The ESPD is completed in the name of Enri Holding because the ISO 9001 and ISO 14001 are in the name of Enri Holding BV (and the subsidiary companies) and since in this Holding the natural owner (i.e. the undersigned, H.A. van Schenk Brill) is mentioned. For all tenders that we have participated in we have used the same structure/registration. The actual organizations that will be responsible are Envido BV and NL Security BV. As indicated in my letter of 3rd of Augustus 2018 “all security services will be performed by NL Security BV. NL Security BV is a 100% daughter of Envido BV. Enri Holding B.V. is the owner of Envido BV and is represented by the undersigned.” (…)”. i. Vervolgens heeft Schiphol bij brief van 17 augustus 2018 aan Enri medegedeeld dat zij besloten had de voorlopige gunning in te trekken en de inschrijving van Enri ongeldig te verklaren. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende: “(…) A first assessment of the verification documents showed that not all documents provided were delivered in name of Enri Holding B.V. (…) Subsequently, SNBV requested on the 9th of August to provide all the verification documents in name of Enri Holding B.V. since this is the name of the company in the ESPD. In response to our request Envido B.V. provided a detailed explanation of the reasons for introducing the aforementioned other companies (…). SNBV reviewed your submission and concluded that the following documents were not delivered in the name of Enri Holding B.V.:  Proof of valid authorization;  Declaration form from the tax authorities or equivalent;  Code responsible market behavior;  Professional liability insurance;  List of security guards at start services. Engaging other legal entities, even if they are part of the same group of companies, qualifies as engaging third parties for the purpose of this tender. The Tenderer has the obligation to mention this in the ESPD. We also refer to chapter 2.3 of the “Request for Proposal” regarding engaging third parties in order to meet the requirements of this tender procedure and engaging third parties for other reasons. Part II C and D in the ESPD, submitted with your proposal, explicitly states that Enri Holding B.V. would not engage third parties in order to meet the requirements of this tender procedure and engaging third parties for other reasons. It is not possible to introduce third parties not included in the ESPD at a later stage in the procedure in order to meet the requirements of this tender. Your proposal, more specific the ESPD, can not be changed as allowing third parties after submission of the proposal does not qualify for a simple clarification (‘eenvoudige precisering’) or an apparent material error (‘kennelijke materiële fout’). Your proposal is therefore excluded and not eligible for contract award. (…)”. Enri heeft bij brief van 20 augustus 2018 bezwaar gemaakt tegen de beslissing haar inschrijving ongeldig te verklaren. Bij brief van 28 augustus 2018 heeft Schiphol aan Enri medegedeeld dat zij haar beslissing handhaaft op de gronden vermeld in haar brief van 17 augustus 2018. Schiphol heeft de opdracht op 17 augustus 2018 voorlopig gegund aan Security Professionals B.V. Op 15 december 2018 heeft Schiphol de opdracht definitief aan deze inschrijver gegund. 3Beoordeling 3.1 In eerste aanleg heeft Enri gevorderd: (

1. i)primair, Schiphol op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de beslissing tot ongeldigverklaring van haar inschrijving in te trekken, haar inschrijving alsnog geldig te verklaren, de opdracht aan haar te gunnen en de beslissing tot voorlopige gunning aan Security Professionals B.V. in te trekken, (
2. ii)subsidiair, Schiphol op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden haar in de gelegenheid te stellen de vermeende omissie in haar inschrijving te herstellen en de gewijzigde inschrijving opnieuw te beoordelen, en (iii) primair en subsidiair, Schiphol te veroordelen in de kosten, inclusief de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hoofdstuk 2.3 van de “Request for Proposal” onduidelijk. Vanwege de openingszin “This chapter details the requirements and conditions pertaining to a Syndicate”, ligt het voor de hand dat dit hoofdstuk niet op Enri van toepassing is. Gelet op de cao-norm die bij de uitleg van aanbestedingsdocumenten moet worden gehanteerd, acht de voorzieningenrechter de bewoordingen van dit hoofdstuk echter niet zonder meer beslissend voor de uitleg. Andere bepalingen in de aanbestedingsstukken wijzen volgens de voorzieningenrechter in een andere richting, namelijk dat het Enri als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk had moeten zijn dat zij had moeten vermelden dat zij bij haar inschrijving een beroep deed op derden, te weten haar “kleindochter” NL Security B.V. Verder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat geen ruimte bestond om Enri in staat te stellen haar inschrijving in dit opzicht te verbeteren, nu het daarbij om meer zou gaan dan een eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. 3.3 Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof voorop dat in de Aanbestedingswet 2012 is geregeld onder welke voorwaarden en binnen welke termijnen inschrijvers en andere belanghebbenden tegen (voorgenomen) gunningsbeslissingen kunnen opkomen. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft overwogen, komt dit stelsel erop neer dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen een gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten. Daarvoor moet de aanbestedende dienst hun op straffe van vernietigbaarheid van de overeenkomst een termijn van twintig kalenderdagen geven. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in artikel 4.15, eerste lid van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Daarnaast is de overeenkomst slechts aantastbaar in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW. 3.4 Schiphol heeft de opdracht na de afwijzende beslissing van de voorzieningenrechter definitief gegund aan Security Professionals B.V. Tegen deze overeenkomst kan Enri gezien het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad nu nog slechts opkomen op grond van artikel 4.15, eerste lid Aw 2012 of in geval van wilsgebreken of nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 BW. De vorderingen van Enri in hoger beroep zijn niet op een van deze grondslagen gebaseerd. Daarom komen de vorderingen van Enri niet voor toewijzing in aanmerking, behalve voor zover zij betrekking hebben op de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666) levert de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg voor Enri voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep. Aangezien de grieven van Enri mede zijn gericht tegen deze proceskostenveroordeling, dient het hof de grieven van Enri in het licht daarvan te beoordelen. 3.5 Met haar eerste drie grieven komt Enri op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het voor Enri als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk had moeten zijn dat zij bij haar inschrijving in Deel II onder C van het ESPD had moeten vermelden dat zij een beroep deed op haar “kleindochter” NL Security B.V. om te voldoen aan de geschiktheidseisen. Enri betoogt dat het, gelet op de openingszin van hoofdstuk 2.3 van het Request for Proposal, voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk is dat dit gehele hoofdstuk van toepassing is op een syndicaat (door Schiphol ook wel aangeduid als “consortium”, “samenwerkingsverband” en “groep”). Waar het in dit hoofdstuk gaat om “engaging third parties in order to meet the requirements of this tender procedure”, moet volgens Enri dus zijn bedoeld de inschakeling van derden door een syndicaat en niet de inschakeling van een groepsmaatschappij door een partij als Enri, die geen syndicaat is in de zin van hoofdstuk 2.3. In lijn daarmee wordt in Deel II onder C van het ESBD ook verwezen naar een consortium. Volgens Enri heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat zij uit andere bepalingen in de aanbestedingstukken had moeten afleiden dat een dochter- en een moederonderneming als een syndicaat/consortium moesten worden gekwalificeerd en aldus de vraag in Deel II onder C van het ESPD met “ja” moest worden beantwoord. De aanbestedingsstukken zijn onduidelijk in dit opzicht en volgens Enri is het niet redelijk onduidelijkheden voor haar rekening te laten komen. Daarbij betoogt Enri dat zij zelfstandig kon voldoen aan de geschiktheidseisen. Zij had dus niet, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, uit het feit dat zij niet zelf aan de geschiktheidseisen kon voldoen, moeten afleiden dat zij diende op te geven wie zij daarvoor inschakelde. 3.6 Het hof stelt voorop dat Enri, anders dan zij stelt in de toelichting bij deze grieven, niet zelf aan de geschiktheidseisen kon voldoen. Dat volgt alleen al uit het feit dat Enri - als holding die zelf niet op de markt actief was - niet over een “valid authorization” beschikte. Uit de tabel op pagina 29 en 30 van het “Request for Proposal”, in samenhang met de nadere omschrijving van de geschiktheidseisen in hoofdstuk 5.2.2 onder C.1 daarvan, volgt dat met “valid authorization” wordt gedoeld op een vergunning in de zin van artikel 2 van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Zoals Enri ter zitting heeft bevestigd, beschikte zij niet over een dergelijke vergunning, maar stond deze vergunning op naam van NL Security B.V. 3.7 Uit hoofdstuk 5.2.2 van het “Request for Proposal” volgt dat de inschrijver aan de daar genoemde geschiktheidseisen moet voldoen. Daar kan op grond van de tekst van het “Request for Proposal” geen onduidelijkheid over hebben bestaan. Zo is over de vergunning in hoofdstuk 5.2.2 het volgende vermeld: “Tenderer or - in the event of Proposal by a Syndicate - each Syndicate Member must be in the possession of a valid authorization”. Het staat eveneens vast dat Enri zelf niet aan deze geschiktheidseisen voldeed. Zij kon dus alleen inschrijven als zij, wat deze geschiktheidseisen betreft, een beroep op haar “kleindochter” NL Security B.V. kon doen. Niettegenstaande de eerste zin van hoofdstuk 2.3 van het “Request for Proposal”, mocht vanuit dat perspectief van Enri als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver worden verwacht dat zij begreep dat de alinea “Engaging third parties in order to meet the requirements of this tender procedure” op haar van toepassing was, en dat zij de vraag of zij een beroep deed op andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria in Deel II onder C van het ESPD, met “ja” diende te beantwoorden. Dat was immers de enige mogelijkheid die in het “Request for Proposal” aan een inschrijver werd geboden om, wat de geschiktheidseisen betreft, een beroep te doen op een andere entiteit. 3.8 Het hof kan zich dus in dit opzicht verenigen met het oordeel van de voorzieningenrechter en verwerpt de daartegen gerichte eerste drie grieven van Enri. 3.9 De vierde grief van Enri is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar subsidiaire vordering om in de gelegenheid te worden gesteld haar inschrijving te verbeteren, door daarin alsnog te vermelden dat Enri een beroep deed op NL Security B.V. om te voldoen aan de geschiktheidseisen, en de in dat verband vereiste informatie met betrekking tot NL Security B.V. te verstrekken. Volgens Enri had zij daartoe in de gelegenheid moeten worden gesteld, omdat het niet ging om een inhoudelijke wijziging van haar inschrijving en omdat in de aanbestedingstukken niet expliciet de sanctie van uitsluiting was verbonden aan het niet voldoen aan de geschiktheidseisen. 3.10 Uit de door de voorzieningenrechter aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat verbeteringen achteraf van inschrijvingen slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen worden toegestaan, met name wanneer de gegevens van de inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van 29 maart 2012 in zaak C-599/10, SAG, rov. 40). De geschiktheidseisen vormen een essentieel onderdeel van de aanbesteding. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter dan ook met juistheid overwogen dat het achteraf naar voren schuiven van een andere entiteit om aan deze geschiktheidseisen te voldoen en het achteraf verstrekken van nieuwe stukken om aan te tonen dat aan deze geschiktheidseisen wordt voldaan, verder gaat dan een eenvoudig herstel in de zin van deze rechtspraak. Daaraan doet niet af dat in de aanbestedingstukken niet met zoveel woorden is bepaald dat niet voldoen aan de geschiktheidseisen leidt tot uitsluiting. Dat biedt geen opening om achteraf een verbetering van een inschrijving toe te staan waardoor afbreuk zou worden gedaan aan het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting. 3.11 Ook de vierde grief van Enri faalt dus. 3.12 Grieven 5 en 6 bouwen voort op de voorgaande grieven en delen het lot daarvan. 3.13 Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de voorzieningenrechter juist is en Enri in eerste aanleg terecht in de kosten is veroordeeld. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen en Enri als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep veroordelen. 4Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 8 november 2018; - veroordeelt Enri in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Schiphol tot heden begroot op € 726,- en € 3.222,- aan salaris advocaat en € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak, dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, J.C.W. Rang en P. Glazener en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.