ECLI:NL:GHAMS:2019:4062

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.231.791/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/615998 / HA ZA 16-994 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2019 inzake 1 [X] , wonend te [woonplaats] ( [land] ), 2. [appellante sub 2], wonend te [woonplaats] ( [land] ), 3. [appellant sub 3], wonend te [woonplaats] ( [land] ), 4. [appellante sub 4], wonend te [woonplaats] ( [land] ), 5. [appellante sub 5], wonend te [woonplaats] ( [land] ), 6. [appellante sub 6], wonend te [woonplaats] ( [land] ), 7. [appellante sub 7], wonend te [woonplaats] ( [land] ), 8. [appellante sub 8], wonend te [woonplaats] ( [land] ), 9. [appellante sub 9], wonend te [woonplaats] ( [land] ), 10. [appellante sub 10], wonend te [woonplaats] ( [land] ), 11. [appellant sub 11], wonend te [woonplaats] ( [land] ), appellanten, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen MR. J.L.M. GROENEWEGEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van SWETS INFORMATION SERVICES B.V., kantoorhoudend te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.N. de Groot te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [X] c.s. en de curator genoemd. Appellanten sub 1 tot en met 10 hierna tezamen ook te noemen: appellanten 1 tot en met 10 en appellant sub 11 hierna ook te noemen: [appellant sub 11] . [X] c.s. is bij dagvaarding van 12 december 2017 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 18 januari 2017 (verder: het tussenvonnis) en 13 september 2017 (verder: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers en de curator als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. [X] c.s. heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [X] c.s. zal toewijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [X] c.s., met veroordeling - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 september 2018 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. F.E. de Neef, advocaat te Amsterdam, aan de hand van een pleitnotitie die is overgelegd, en de curator door mr. De Groot voornoemd. Ten slotte is arrest gevraagd. 2Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.2. Swets Information Services B.V. (verder: SIS) is enig aandeelhouder van Swets & Zeitlinger International Holding B.V. die op haar beurt enig aandeelhouder is van de vennootschap naar Spaans recht Swets Information Services S.L. (verder: Swets Spanje). 2.3. Op 23 september 2014 is SIS in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. 2.4. [X] c.s. was in dienst van Swets Spanje. Op 19 november 2014 is Swets Spanje in staat van faillissement verklaard. Aan [X] c.s. is vervolgens collectief ontslag verleend. De arbeidsrelaties van [X] c.s. zijn per 4 december 2014 geëindigd. 2.5. Op 9 december 2014 hebben appellanten 1 tot en met 10 bij de arbeidsrechtbank te Barcelona een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt tegen Swets Spanje, SIS en hun curatoren. De curator is, hoewel daartoe opgeroepen, in die procedure niet verschenen. 2.6. Bij brief van 19 maart 2015 heeft mr. De Neef geldvorderingen betreffende achterstallig loon en schadevergoeding van appellanten 1 tot en met 10 in het faillissement van SIS bij de curator ter verificatie ingediend. 2.7. Bij vonnis van 10 september 2015 heeft voornoemde arbeidsrechtbank Swets Spanje en SIS hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan appellanten 1 tot en met 10 van bedragen van in totaal € 106.298,71 aan achterstallig loon en € 279.810,79 aan schadevergoeding. Tegen dit vonnis (verder: het Spaanse vonnis) is geen hoger beroep ingesteld. 2.8. Bij attest van 22 januari 2015 heeft de curator in het faillissement van Swets Spanje verklaard dat [appellant sub 11] bedragen te vorderen heeft van Swets Spanje van in het totaal € 38.127,37 aan achterstallig loon en € 102.096,00 aan schadevergoeding. 3Beoordeling 3.1. In eerste aanleg heeft [X] c.s. gevorderd, na vermeerdering van eis, een verklaring voor recht dat: a. [X] c.s. als gevolg van het Spaanse vonnis is aan te merken als (gewezen) werknemer van SIS; b. het achterstallig loon, te vermeerderen met 10%, voor zover dat de periode vanaf 23 september 2014 beslaat, een boedelschuld is; c. de vordering ter zake van uitbetaling van achterstallig loon, vermeerderd met 10%, voor zover dat de periode tot aan 23 september 2014 beslaat, een preferente vordering voor [X] c.s. oplevert; d. de vordering tot schadevergoeding een boedelschuld is, een en ander met veroordeling van de curator in de proceskosten. 3.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van het Spaanse vonnis niet kan worden geconcludeerd dat tussen [X] c.s. en SIS sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat [X] c.s. naar Nederlands recht niet kan worden aangemerkt als voormalig werknemer van SIS. De vorderingen van [X] c.s. zijn afgewezen en [X] c.s. is veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] c.s. met drie grieven op. 3.3. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu deze in de kern zien op de vraag of tussen [X] c.s. en SIS al dan niet een arbeidsverhouding heeft bestaan. 3.4. [X] c.s. heeft in dit kader, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Swets Spanje kon worden aangemerkt als een zogenaamd ‘cost-plus’ kantoor. Binnen de Swets Groep was een dergelijk kantoor niet meer dan een verkoopkantoor zonder eigen omzet, waardoor de omzetten van ieder individueel cost-plus kantoor intragroup werden toegerekend aan SIS. Alle contracten met Spaanse klanten stonden op naam van SIS en de betalingen werden aan haar verricht. Van SIS ontving Swets Spanje een vergoeding voor de door haar gemaakte kosten. Op basis van dat feitencomplex is dan ook in het Spaanse vonnis geoordeeld dat sprake is van een zogenoemde ‘Grupo Patologico’. Uit de door [X] c.s. overgelegde legal opinion van mr. M. Hoogstraate, oud-advocaat en thans bedrijfsjurist in Spanje, volgt dat het gevolg van een dergelijke pathologische groep is dat andere vennootschappen die deel uitmaken van de groep ook als werkgever worden aangemerkt, dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens werknemers en dat de pathologische groep een rechtsfiguur is die voortvloeit uit het Spaanse arbeidsrecht en niet uit het vennootschapsrecht, onrechtmatige daad of algemeen vermogensrecht. Op grond van het Spaanse vonnis is dus zowel Swets Spanje als SIS als werkgever van [X] c.s. aan te merken. Dat [X] c.s. naar Nederlands recht wellicht niet is aan te merken als voormalig werknemer van SIS, is niet van belang. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [X] c.s. ten onrechte zijn afgewezen en dat [X] c.s. ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten, aldus nog steeds [X] c.s. 3.5. De curator heeft hier, samengevat, het volgende tegenover gesteld. Primair gaat het om de vraag naar welk recht dient te worden bepaald of sprake is van een arbeidsbetrekking tussen [X] c.s. en SIS. Deze vraag dient te worden beantwoord naar communautair recht. Volgens bestendige rechtspraak van het Hof van Justitie, die in overeenstemming is met de opvattingen in de literatuur, dienen de begrippen ‘werknemer’ en ‘arbeid in loondienst’ autonoom te worden uitgelegd, waarbij het hoofdkenmerk van de arbeidsbetrekking is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Niet in geschil is dat er geen rechtstreekse (schriftelijke) arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen SIS en [X] c.s. Appellanten 1 tot en met 10 verrichtten hun werkzaamheden uitsluitend ten behoeve van Swets Spanje - een separate juridische entiteit binnen de Swets groep - , hun lonen evenals de loonbelasting en de sociale premies werden betaald door Swets Spanje en zij waren niet ondergeschikt aan SIS maar werden geïnstrueerd door de directie van Swets Spanje, waarvan [appellant sub 11] directeur was. Daarmee is aan geen van de door het Hof van Justitie genoemde (cumulatieve) voorwaarden voldaan. Het enkele feit dat binnen de Swets Groep werd gewerkt met cost-plus vestigingen is niet relevant. In een groep van vennootschappen is een dergelijk systeem, mede vanuit fiscaal oogpunt, gebruikelijk en een dergelijk systeem laat onverlet dat de zeggenschap over appellanten 1 tot en met 10 uitsluitend berustte bij het lokale management van Swets Spanje. Nu tussen [X] c.s. en SIS geen arbeidsbetrekking heeft bestaan in communautaire zin, is dientengevolge ook geen sprake van een arbeidsbetrekking of een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 10 van de toen van toepassing zijnde Insolventieverordening 1346/2000 (verder: IVO), zodat de hoofdregel van artikel 4 IVO dient te worden gevolgd. Dat betekent dat de rechtsgevolgen van het faillissement van SIS door het Nederlands recht, als lex concursus, worden beheerst. De door [X] c.s. aangehaalde artikelen 40 Faillissementswet (Fw) en 3:288, sub e, BW, welke artikelen uitgaan van het bestaan van een arbeidsbetrekking, zijn niet van toepassing, zodat de vorderingen van [X] c.s. niet als boedelschulden of preferente vorderingen kwalificeren, maar (slechts) als concurrente vorderingen, aldus nog steeds de curator. 3.6. Het hof volgt de curator in zijn betoog dat bij toepassing van de IVO de vraag of tussen [X] c.s. en SIS een arbeidsverhouding heeft bestaan dient te worden beantwoord naar communautair recht. Een dergelijke vraag dient autonoom te worden getoetst omdat de begrippen ‘arbeidsverhouding’, ‘arbeidsbetrekking’ en ‘arbeidsovereenkomst’ in breder verband in Europese regelgeving worden gehanteerd. Uit het standaardarrest Lawrie/Blum (HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85) volgt - in het kader van de betekenis van het begrip ‘werknemer’ - dat als de essentialia van een arbeidsverhouding kort gezegd worden beschouwd:

1. i)het verrichten van arbeid,
2. ii)de loonbetaling en iii) de ondergeschiktheid. 3.7. [X] c.s. bediende de Spaanse markt. Vast staat dat de contracten met Spaanse klanten met SIS werden gesloten, dat de facturatie aan de Spaanse klanten door SIS plaatsvond en dat de facturen rechtstreeks aan SIS werden betaald en dat Swets Spanje als cost-plus kantoor geen eigen inkomsten ontving maar maandelijks een kostendekkend bedrag vermeerderd met een cost plus percentage (volgens de curator vanwege fiscale redenen) van SIS ontving, uit welk bedrag de salarissen van [X] c.s. en de overige kosten werden betaald. Het hof is van oordeel dat met deze constructie in wezen het loon van [X] c.s. door SIS werd betaald en de aansturing van [X] c.s. door SIS plaatsvond. Dit zijn sterke aanwijzingen voor het aannemen van een arbeidsverhouding tussen [X] c.s. en SIS. Voldaan wordt immers aan de hiervoor in 3.6 genoemde cumulatieve voorwaarden uit het gemeenschapsrecht. Ten aanzien van appellanten 1 tot en met 10 heeft daarnaast te gelden dat in het onherroepelijk geworden Spaanse vonnis is geoordeeld (overgenomen uit de naar het Nederlands vertaalde versie van dit vonnis uit de stukken) dat op grond van de vastgestelde feiten - de organisatie en leiding van Swets Spanje werd vanuit Nederland uitgeoefend en de maandelijkse vergoedingen uit Nederland waren de enige inkomsten van Swets Spanje - een pathologische bedrijfsgroep moet worden aangenomen vanwege de schijnbaar uiterlijke eenheid, de verwarring omtrent het vermogen en een geïntegreerd en unitair functioneren van beide bedrijfsorganisaties. Wat er van het leerstuk van de pathologische (bedrijfs)groep ook zij, met name van de internationale strekking en reikwijdte ervan, in ieder geval kan worden uitgegaan van de in het Spaanse vonnis aangenomen verregaande verwevenheid tussen SIS en Swets Spanje. De door de curator aangevoerde omstandigheden dat Swets Spanje een zelfstandige juridische entiteit was, dat de Spaanse werknemers alleen de Spaanse markt bedienden en dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst bestond tussen SIS en [X] c.s., acht het hof in het licht van genoemde feitenvaststelling van onvoldoende gewicht. Het hof komt tot de conclusie dat een redelijke uitleg van het communautair recht meebrengt dat tussen [X] c.s. en SIS een arbeidsbetrekking heeft bestaan. De curator heeft nog aangevoerd dat [appellant sub 11] niet als werknemer van Swets Spanje had te gelden. De curator heeft dit verweer niet feitelijk onderbouwd. Het enkele feit dat [appellant sub 11] directeur was van Swets Spanje sluit niet uit dat hij daarnaast ook als werknemer van Swets Spanje had te gelden. Uit de door [X] c.s. in eerste aanleg overgelegde stukken waaruit blijkt dat de curator van Swets Spanje [appellant sub 11] inzake loonschuld heeft aangemeld bij het salarisgarantiefonds, valt af te leiden dat dat ook het geval was. Aldus kan niet worden aangenomen dat [appellant sub 11] arbeidsrechtelijk gezien een andere positie innam dan appellanten 1 tot en met 10 die zou nopen tot een andere waardering. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht sub a toewijsbaar is. 3.8. Artikel 4 lid 1 IVO bepaalt dat de gevolgen van de insolventieprocedure worden beheerst door de lex concursus, zijnde het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend. In dit geval is dat het Nederlandse recht. Op deze hoofdregel geeft onder meer artikel 10 IVO een uitzondering. Dit artikel bepaalt dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is (de lex causae). Dit betekent dat de rechten en de hoogte van vorderingen van [X] c.s. worden bepaald naar Spaanse (arbeids)recht. Wel geldt dat volgens artikel 4 lid 2, sub i IVO insolventieaangelegenheden die los staan van de gevolgen van de opening van de procedure, zoals de vraag of loonvorderingen van werknemers door een voorrecht beschermd worden en de eventuele rangorde van het voorrecht, worden beheerst door de lex concursus. Dat betekent dat de vorderingen van [X] c.s. op de insolventierechtelijke aspecten naar het Nederlandse insolventierecht dienen te worden beoordeeld. 3.9. Wat betreft de vordering sub b. betekent dat het volgende. [X] c.s. heeft deze vordering aangeduid als boedelschuld als bedoeld in artikel 40 Fw. Dit artikel bepaalt in lid 2 dat vanaf de dag van faillietverklaring het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld zijn. Nu is geoordeeld dat tussen [X] c.s. en SIS een arbeidsbetrekking heeft bestaan, heeft de vordering met betrekking tot achterstallig loon vanaf 23 september 2014 op grond van dit artikel als boedelschuld in het faillissement van SIS te gelden. Aan de bezwaren van de curator tegen de hoogte van de door [X] c.s. gestelde boedelvordering wordt voorbij gegaan omdat de hoogte van de aan [X] c.s. toekomende vorderingen reeds door de Spaanse rechter is vastgesteld en vervolgens niet ter beoordeling van de Nederlandse rechter is. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht sub b toewijsbaar is. 3.10. Met betrekking tot de vordering sub c heeft het volgende te gelden. Artikel 26 Fw schrijft voor dat een schuldeiser uitsluitend door indiening van zijn vermeende vordering ter verificatie zijn vordering kan aanmelden. Vervolgens dient deze vordering te worden erkend door de curator en in het uiterste geval door de rechter in een renvooiprocedure te worden vastgesteld. De curator heeft de vorderingen van [X] c.s. enkel als concurrente vorderingen willen erkennen dus elke preferentie van de vorderingen betwist en de preferentie van de vorderingen van [X] c.s. is niet door de rechter vastgesteld in een renvooiprocedure. Aldus heeft [X] c.s. de dwingendrechtelijke procedure voor het vaststellen van de rangorde van vorderingen in faillissementen niet gevolgd. Om deze reden dient zij in de vordering sub c niet-ontvankelijk te worden verklaard. 3.11. [X] c.s. heeft met betrekking tot de vordering sub d aangevoerd dat ontbindingsvergoedingen tot het loonbegrip in de zin van artikel 40 Fw behoren. Het hof oordeelt dat de vraag of er een wettelijke grondslag is om de door de Spaanse rechter toegekende schadevergoeding als boedelschuld aan te merken uitsluitend dient te worden beoordeeld naar Nederlands insolventierecht. Voor de vraag of de aan [X] c.s. volgens het Spaanse vonnis, respectievelijk het attest van de Spaanse curator, toekomende schadevergoeding heeft te gelden als boedelschuld is van belang het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, JOR 2013, 224). In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een schuld als boedelschuld is aan te merken als deze rechtstreeks voortvloeit uit de wet dan wel als de schuld door de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan (bij een rechtshandeling waarbij de wil van de curator gericht dient te zijn op het aangaan van de schuld) dan wel de schuld het gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. In 3.7.3 van het arrest overweegt de Hoge Raad: “Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.”. Dit laatste doet zich hier voor. In het onderhavige geval moet de vraag of de curator bevoegd was tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten van [X] c.s. worden beoordeeld naar Spaans recht. Zowel uit het Spaanse vonnis als uit het attest van de Spaanse curator volgt dat de curator bevoegd is tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten, maar (slechts) tegen betaling van een schadevergoeding in verband met die beëindiging. Daarmee is voldaan aan het hiervoor geciteerde vereiste om te vallen onder de door de Hoge Raad op één lijn gestelde situatie. Dat de schadevergoeding naar Nederlands recht volgens artikel 40 lid 1 Fw beperkt is tot het loon gedurende zes weken doet daar niets aan af. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht sub d toewijsbaar is. 3.12. De curator heeft een bewijsaanbod gedaan, in het bijzonder door middel van het horen van getuigen, onder wie de Spaanse curator van Swets Spanje. Volgens de curator kan de Spaanse curator verklaren over de positie van [X] c.s. in het faillissement van Swets Spanje en het ontslag van [X] c.s. De ten bewijze aangeboden omstandigheden zijn niet van belang voor de beoordeling in deze zaak. Aldus gaat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij. 3.13. De conclusie is dat de grieven slagen. Het eindvonnis zal worden vernietigd. Nu het tevens bestreden tussenvonnis een zogenoemd instructievonnis betreft, heeft [X] c.s. bij vernietiging daarvan geen belang. De vorderingen van [X] c.s. sub a, sub b en sub d zullen worden toegewezen. [X] c.s. zal niet-ontvankelijk worden verklaard in de vordering sub c. De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 4Beslissing Het hof: vernietigt het eindvonnis; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [X] c.s. als gevolg van het Spaanse vonnis is aan te merken als (gewezen) werknemer van SIS; verklaart [X] c.s. met betrekking tot de vordering inzake achterstallig loon, vermeerderd met 10%, voor zover dat de periode tot aan 23 september 2014 beslaat niet-ontvankelijk; verklaart voor recht dat het achterstallig loon, te vermeerderen met 10%, voor zover dat de periode vanaf 23 september 2014 beslaat, een boedelschuld is; verklaart voor recht dat de vordering tot schadevergoeding een boedelschuld is; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 383,87 aan verschotten en € 1.086,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 415,31 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, R.J.F. Thiessen en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.