ECLI:NL:GHAMS:2019:4503

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.237.804/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5509447 CV EXPL 16-32828 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2019 inzake OOSTEINDE MONUMENTEN B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, en verweerster in het incident, advocaat: mr. P.J. Sandberg te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats], geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, en eiser in het incident, advocaat: mr. M. Ouarani te Beek (LB). 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Oosteinde en [geïntimeerde] genoemd. Oosteinde is bij dagvaarding van 15 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 juli 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Oosteinde als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en onder andere [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en memorie in het incident; - memorie van antwoord in incidenteel appel en in het incident, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 juni 2019 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Oosteinde heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar in hoger beroep deels gewijzigde, althans vermeerderde vordering zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en restitutie van hetgeen Oosteinde op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft in het incident naar voren gebracht dat Oosteinde niet-ontvankelijk is in haar vordering op grond van artikel 7:269 lid 2 BW, en in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten. Oosteinde heeft bestreden dat zij niet-ontvankelijk is in principaal hoger beroep. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis partieel zal vernietigen, met beslissing over de proceskosten.In incidenteel hoger beroep heeft Oosteinde geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 2.1. Sinds 3 juni 2010 verhuurt Oosteinde aan [naam] de woonruimte aan de [adres] (hierna ook: de woning). Het gehuurde bestaat uit drie woonlagen, gelegen boven een souvenirwinkel. 2.2. Ingevolge de huurovereenkomst is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt als woonruimte, waarbij het huurder is toegestaan het gehuurde (gedeeltelijk) onder te verhuren. Het is, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming, niet toegestaan het gehuurde een andere bestemming te geven. 2.3. [naam] exploiteert een horeca-onderneming. Hij heeft de woning aanvankelijk gehuurd om deze onder te verhuren aan zijn personeel. Oosteinde was hiervan bij het aangaan van de huurovereenkomst op de hoogte. 2.4. In juni 2014 heeft [naam] de woning onderverhuurd aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft zich vervolgens ingeschreven op het adres van de woning en melding gemaakt bij de gemeente dat hij de woning gaat verhuren in het kader van Bed & Breakfast (B&B). In de huurovereenkomst tussen [naam] en [geïntimeerde] is gebruik als B&B toegestaan. 2.5. Op verzoek van de gemeente Amsterdam heeft de brandweer op 31 maart 2016 een inspectie in de woning uitgevoerd. Bij brief van 31 maart 2016 heeft de brandweer daarover aan de gemeente onder meer het volgende bericht: “Op elke verdieping is links en rechts een verblijfsruimte. (…) Op de 1e en de 2e verdieping vormen de twee verblijfsruimtes één logiesverblijf doordat er 2 kamers per verdieping worden verhuurd. Op de 3e verdieping kunnen de kamers apart worden verhuurd. In totaal hebben wij in de twee logiesverblijven 3 toeristen aangetroffen. In het hele gebouw hebben wij in totaal 17 slaapplaatsen aangetroffen. Op basis van de aangetroffen situatie hebben wij geconstateerd dat dit gebouw feitelijk gebruikt wordt als hotel. (…) Onze conclusie is dat in het object sprake is van een vlucht- en brandonveilige situatie. De brandweer acht het noodzakelijk dat deze situatie zo spoedig mogelijk wordt beëindigd en adviseert het Stadsdeel hiervoor passende maatregelen te nemen.” 2.6. Bij besluit van 31 maart 2016 heeft de gemeente Oosteinde en [geïntimeerde] gelast het gebruik van de woning als logiesgebouw/hotel/short stay appartementen onmiddellijk te staken en gestaakt te houden en zij heeft de woning voor in ieder geval drie maanden gesloten. In het besluit is verder onder meer bepaald: “Op de derde verdieping troffen de toezichthouders (…) [geïntimeerde] aan, in het verblijf aan de voorkant. Hij verklaarde een B&B te hebben en te wonen op deze verdieping. De toezichthouders troffen echter lege kasten, een lege ijskast en geen kleding, zoals schoenen aan. Wel lagen er matrassen op de vloer. Eén van de matrassen zag er beslapen uit. (…) [geïntimeerde] verklaarde dat hij hier slaapt en dat hij werkt in de winkel en dat zijn eten in de ijskast van de winkel ligt. (…) Op basis van de aangetroffen situatie komen wij tot de conclusie dat er geen sprake is van woningen (…) maar van strijdig gebruik en overtreding. De overtreding is niet legaliseerbaar, omdat wij geen nieuwe hotels willen in dit gebied. Dit betekent dat er, naast de strijdigheid met de brandveiligheidseisen uit het Bouwbesluit, de Woningwet en de Wabo aspect brandveilig gebruik, ook sprake is van strijd met het bestemmingsplan.” 2.7. Bij brief van 21 september 2016 heeft Oosteinde de huurovereenkomst met [naam] buitengerechtelijk ontbonden. Deze ontbinding is echter nietig. 2.8. Op 25 oktober 2016 hebben [naam] als verhuurder en [geïntimeerde] als huurder een overeenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald: “1. Verhuurder doet per direct afstand van alle rechten en plichten die opkomen uit de huurovereenkomst met Oosteinde (…) en stelt huurder in zijn plaats. 2. Huurder aanvaardt per direct de indeplaatsstelling en alle rechten en plichten die zijn verbonden aan de huurovereenkomst d.d. 3 juni 2010. Huurder verklaart bekend te zijn met de voornoemde huurovereenkomst. 3. Huurder verklaart verhuurder te vrijwaren voor eventuele aanspraken van Oosteinde (…) opkomend uit voornoemde huurovereenkomst, voor zoveel deze aanspraken betrekking hebben op de periode na ondertekening van deze overeenkomst.” 2.9. Nadat [geïntimeerde] een bedrijfsplan heeft geschreven, heeft hij op 31 oktober 2016 de sleutels terug ontvangen van de gemeente onder de voorwaarde dat hij zich aan de B&B regels zal houden. 3Beoordeling 3.1. Bij inleidende dagvaarding heeft Oosteinde vorderingen ingesteld tegen zowel [naam] als [geïntimeerde]. Oosteinde heeft daarbij ontbinding van de huurovereenkomst tussen Oosteinde en [naam] en veroordeling van [naam] tot ontruiming alsmede veroordeling in proceskosten gevorderd. Deze vorderingen heeft de kantonrechter toegewezen. Oosteinde heeft in eerste aanleg ook gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld het tegen [naam] te wijzen vonnis te gehengen en gedogen alsmede dat hij wordt veroordeeld tot ontruiming en betaling van proceskosten. Deze vorderingen heeft de kantonrechter afgewezen. In reconventie heeft [geïntimeerde] vorderingen ingesteld die er toe strekken dat Oosteinde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en schadevergoeding aan hem verschuldigd is (primair) en dat Oosteinde ongerechtvaardigd is verrijkt (subsidiair), alles met veroordeling van Oosteinde in de proceskosten. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. In het incident 3.2. [eiser] heeft gesteld dat Oosteinde niet-ontvankelijk is in haar vordering op grond van artikel 7:269 lid 2 BW omdat (

1. i)deze vordering geen deel uitmaakte van het geschil in eerste aanleg en (
2. i)Oosteinde inmiddels een nieuwe procedure in eerste aanleg aanhangig heeft gemaakt waarin zij hetzelfde vordert. 3.3. Deze stellingen leiden niet tot niet-ontvankelijkheid van Oosteinde. Ten eerste omdat, zelfs indien de in eerste aanleg gevorderde ontruiming van [eiser] niet op het bepaalde in artikel 7:269 lid 2 BW zou zijn gebaseerd, het hoger beroep er mede toe dient eventuele omissies te herstellen. Ten tweede omdat bij pleidooi in hoger beroep is gebleken dat de kantonrechter de behandeling van de door Oosteinde aanhangig gemaakte nieuwe procedure heeft aangehouden in afwachting van de uitkomst van de uitspraak van dit hof in de onderhavige zaak, zodat niet valt te vrezen voor tegenstrijdige beslissingen. 3.4. Dat betekent dat Oosteinde ontvankelijk is in haar vordering in hoger beroep. [eiser] dient, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten te dragen van het incident. Deze kosten worden begroot op nihil, omdat partijen het incident in feite hebben besproken als ware het een verweer in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 3.5. In het principaal appel voert Oosteinde met de grieven 1 en 2 aan dat de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [naam] een pseudo-onderhuurovereenkomst is. Oosteinde stelt daartoe onder meer dat de onderhuurovereenkomst ongedateerd is, dat een ongespecificeerde huurprijs is vermeld, dat er geen BTW is overeengekomen terwijl zowel huurder als verhuur de overeenkomst hebben gesloten in de uitoefening van een bedrijf, dat onjuiste verwijzingen naar algemene voorwaarden zijn opgenomen en dat de huurovereenkomst innerlijk tegenstrijdig is. [geïntimeerde] en [naam], zo stelt Oosteinde, hebben de bedoeling gehad om [naam] uit de huurovereenkomst te laten verdwijnen nadat de problemen met de gemeente waren ontstaan. [naam] had bij de onderhuurovereenkomst geen enkel belang omdat hij geen plannen had om terug te keren en omdat hij geen winst maakte op de onderverhuur. In feite, zo stelt Oosteinde, heeft [naam] met de onderhuurovereenkomst afstand gedaan van de hoofdhuurovereenkomst. Ook uit een latere overeenkomst tussen [naam] en [geïntimeerde] van 10 september 2016 blijkt de eigenlijke bedoeling van de partijen, te weten dat [naam] niets meer met het gehuurde te maken zou hebben. De overeenkomst van 25 oktober 2016 bevat daarvan een verdere bevestiging. 3.6. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling onderscheid moet worden gemaakt tussen het moment van het sluiten van de onderhuurovereenkomst in 2014 enerzijds en hetgeen zich na het sluiten van de onderhuurovereenkomst heeft voorgedaan anderzijds. Het hof overweegt dat de door Oosteinde aangevoerde omstandigheden voor een belangrijk deel betrekking hebben op de afspraken tussen [naam] en [geïntimeerde] die gemaakt zijn nadat de onderhuurovereenkomst was gesloten, zodat deze omstandigheden niet zonder meer kunnen afdoen aan de bedoelingen van partijen in 2014. Uit hetgeen Oosteinde aanvoert omtrent de bedoeling van deze partijen in 2014 kan het hof onvoldoende afleiden dat destijds partijen een andere bedoeling hadden dan dat [geïntimeerde] onderhuurder zou worden van [naam]. De grieven falen daarom. 3.7. Met grief 5 heeft Oosteinde onder meer betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de huurovereenkomst niet op de onder artikel 269 lid 2 sub c BW genoemde grond heeft beëindigd. Oosteinde stelt daartoe onder meer dat onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Oosteinde gevergd kan worden de huurovereenkomst met [geïntimeerde] voort te zetten. 3.8. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft bestreden dat hij aan Oosteinde geen toegang heeft willen verschaffen tot het gehuurde, zodat daartoe een kortgeding nodig was, dat [geïntimeerde] een verbouwing heeft uitgevoerd zonder Oosteinde daarover te informeren dan wel daarvoor toestemming te vragen en dat [geïntimeerde] Oosteinde niet heeft geïnformeerd over nieuwe onderhuurders. Daar komt bij dat [geïntimeerde] kennelijk inmiddels van een nieuwe onderhuurder, Shehu, een aanzienlijke vergoeding heeft ontvangen om B&B activiteiten te mogen uitvoeren, terwijl [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken dat deze activiteiten ook daadwerkelijk nog steeds plaatsvinden, zelfs nadat [geïntimeerde] daarover tegen Shehu in kortgeding heeft geprocedeerd. Uit deze omstandigheden volgt dat Oosteinde een groot belang heeft bij beëindiging van de voortgezette huurovereenkomst. Ook na vragen daarover ter zitting kan het hof niet anders concluderen dan dat [geïntimeerde] twee keer langdurig niet in het gehuurde heeft gewoond. Dat doet afbreuk aan zijn belang om het gehuurde te kunnen blijven bewonen. Hetgeen [geïntimeerde] overigens heeft aangevoerd kan gelet op een en ander niet afdoen aan de conclusie dat het, voornoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Oosteinde kan worden gevergd dat zij de huurovereenkomst met [geïntimeerde] voortzet. De grief slaagt. 3.9. Het slagen van grief 5 brengt mee dat de vorderingen van Oosteinde alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat het hof de primaire vordering zal afwijzen. [geïntimeerde] zet immers in de plaats van [naam] de (ontbonden) hoofdhuurovereenkomst met Oosteinde voort. De subsidiaire vorderingen strekkend tot beëindiging van de aldus voortgezette huurovereenkomst en voorts strekkend tot ontruiming van het gehuurde worden toegewezen. Onder die omstandigheden heeft Oosteinde geen belang heeft bij behandeling van de overige grieven. Uit deze beoordeling volgt tevens dat het incidenteel appel faalt. [geïntimeerde] zal in de kosten van het principaal en incidenteel appel worden verwezen en worden veroordeeld tot restitutie van hetgeen Oosteinde op grond van het vonnis heeft betaald. 4Beslissing Het hof: rechtdoende in het incident: verklaart Oosteinde ontvankelijk in haar vorderingen in hoger beroep; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, tot heden begroot op nihil; rechtdoende in principaal en incidenteel appel: vernietigt het vonnis in hoger beroep voor zover daarbij de vorderingen van Oosteinde jegens [geïntimeerde] zijn afgewezen, en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de huurovereenkomst tussen Oosteinde en [geïntimeerde] met betrekking tot de woning [adres] zal eindigen op 31 januari 2020; veroordeelt [geïntimeerde] het gehuurde [adres] op 31 januari 2020 leeg en ontruimd te verlaten onder inlevering van de sleutels aan Oosteinde; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Oosteinde begroot op € 318,- aan verschotten en € 3.222,-- voor salaris; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Oosteinde begroot op € 1.611,- voor salaris; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Oosteinde van het door haar ingevolge het vonnis aan hem betaalde bedrag van € 468,-; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs , J.C. Toorman, C. Uriot en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.