GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.095.136/02 zaak-/rolnummer rechtbank Alkmaar: 123722/HA ZA 10-938 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2020 inzake J.L. BROEREN BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te Den Haag, geïntimeerde, advocaat: mr. F. Sepmeijer te Den Haag. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna weer Broeren en de Staat genoemd. Het hof heeft in deze zaak op 16 januari 2018 een vierde tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen. Bij het laatste tussenarrest heeft het hof een onderzoek door deskundigen bevolen ter beantwoording van de vraag wat per 1 april 2010 een gelijkwaardige tegenprestatie is voor het genot van de erfpachtzaak met betrekking tot het perceel [adres 1] te [plaats 1] , en [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] als deskundigen benoemd om dat onderzoek te verrichten. Op 24 mei 2019 is het deskundigenbericht ter griffie van het hof binnengekomen. Broeren en de Staat hebben gelijktijdig een memorie na deskundigenbericht ingediend. Beide partijen hebben het concept van het deskundigenbericht overgelegd en Broeren nog enige andere producties. Daarna is weer arrest gevraagd. 2Verdere beoordeling 2.1 In hun bericht hebben de deskundigen op de door het hof daarnaar gestelde vraag geantwoord dat per 1 april 2010 een gelijkwaardige tegenprestatie voor het genot van de erfpachtzaak met betrekking tot het perceel [adres 1] te [plaats 1] een canon is van € 6.882,05 per jaar en dat die canon is gebaseerd op een marktwaarde van de grond van € 185.500,= (k.k.) en een canonpercentage van 3,71% per die datum. 2.2 In haar memorie na deskundigenbericht heeft Broeren, na een inhoudelijke bespreking van het rapport van de deskundigen, waarin zij zich grotendeels niet kan vinden, twee nieuwe verweren aangevoerd met betrekking tot het hier aan de orde zijnde artikel 3 lid 1 van de Algemene Erfpachtsvoorwaarden beheer Rijkswaterstaat 1993 (hierna: AE 1993), dat luidt: De canon wordt telkens na verloop van een periode van vijf jaren op verzoek van de Staat of de erfpachter (…) herzien, indien het bedrag van de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtzaak. Broeren betoogt dat, als het hof de deskundigen volgt in hun berekening van de canon, artikel 3 lid 1 AE 1993 onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233a BW en de toepassing daarvan door de Staat in strijd is met de algemene beginsel van behoorlijk bestuur. Dit is volgens Broeren het geval omdat moet worden aangenomen dat andere deskundigen de canon op een ander (waarschijnlijk lager) bedrag zouden hebben vastgesteld. De vaststelling van de canon wordt aldus onzeker en willekeurig, hetgeen maatschappelijk niet aanvaardbaar is en het uit het erfpachtrecht voorvloeiende evenwicht in ernstige mate verstoort, terwijl het beroep van de Staat op deze onevenwichtige en onvoorspelbare wijze van totstandkoming van de nieuwe canon strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, omdat de canon even goed op voor Broeren veel gunstigere wijze had kunnen worden bepaald als andere deskundigen zouden zijn benoemd. 2.3 De bezwaren die Broeren thans opwerpt zijn inherent aan de uitleg die het hof in zijn arrest van 20 mei 2014 aan het bepaalde in artikel 3 lid 1 AE 1993 heeft gegeven. De beoordeling door deskundigen van wat een “gelijkwaardige tegenprestatie” is, is immers mede een kwestie van waardering en die kan nu eenmaal van deskundige tot deskundige verschillen. Na het tussenarrest van 20 mei 2014 heeft het hof nog verscheidene tussenarresten gewezen, waarin mede op andere nieuwe verweren van Broeren is ingegaan. In de tussentijd hebben een cassatieprocedure en een deskundigenonderzoek plaatsgevonden. Broeren heeft niet uitgelegd waarom dit verweer niet eerder in de procedure kon worden gevoerd, wat, gelet op het stadium waarin de procedure thans verkeert, van haar gevergd kon worden. Dit nieuwe verweer acht het hof daarom te laat. Ten overvloede merkt het hof op dat Broeren niet als consument kan worden beschouwd, zodat ambtshalve toetsing van haar verweer niet aan de orde is. 2.4 De deskundigen hebben de nieuwe (jaar)canon berekend door de waarde van de grond te vermenigvuldigen met een canonpercentage. Beide partijen hebben in hun memorie na deskundigenbericht kritiek uitgeoefend op het canonpercentage. Broeren bestrijdt tevens de vaststelling van de grondwaarde. het canonpercentage 2.5 De deskundigen zijn van mening dat het canonpercentage in dit geval drie determinanten heeft: het moet een redelijke vergoeding voor de geldontwaarding inhouden, rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de bloot eigenaar op lange termijn profijt heeft van de waardeontwikkeling van de grond en de erfpachter niet en het percentage moet een redelijke opslag voor kosten en risico’s bevatten. In concreto hebben de deskundigen het gemiddelde genomen van de gemiddelde vijfjaarsrente op Nederlandse staatsobligaties over de periode 2005 tot en met 2009 (3,35%) en de gemiddelde rente op tienjarige staatsobligaties over die zelfde periode (3,87%). Wat betreft het aanknopen bij de vijfjaarsrente hebben de deskundigen verwezen naar het RICS Briefing Paper “Taxeren bij erfpacht” en de reactie van Broeren op het conceptrapport (waarin nog volledig was aangeknoopt bij de tienjaarsrente) en wat betreft de tienjaarsrente naar een recente uitgifte in erfpacht door Staatsbosbeheer van een woning in De Koog (Texel). Vervolgens hebben de deskundigen het gevonden gemiddelde van 3,61% verminderd met 1,25% ter compensatie van het feit dat in de rente van de staatsobligaties meer inflatiecorrectie is verwerkt dan bij erfpacht in verband met de te verwachten waardeontwikkeling van de grond noodzakelijk is. Vervolgens is een opslag van 1,35% toegepast voor risico en kosten, waarmee het canonpercentage uitkomt op 3,71%. 2.6 Beide partijen hebben kritiek op de gekozen basisrente. Broeren meent dat wat betreft de termijn van de rente moet worden aangesloten bij de termijn van herziening van de canon, zodat van de vijfjaarsrente zou moeten worden uitgegaan. Zij meent dat het onjuist is dat de deskundigen mede acht hebben geslagen op de eenzijdige keuze van Staatsbosbeheer voor de tienjaarsrente in een recente erfpachtuitgifte. De Staat voert daarentegen aan dat de deskundigen in hun concept nog van de tienjaarsrente zijn uitgegaan en kennelijk alleen vanwege het bezwaar van Broeren voor deze middenweg hebben gekozen. De Staat wijst erop dat Broeren zelf in de conclusie van antwoord heeft erkend dat de tienjarige staatobligaties tot uitgangspunt kunnen worden genomen. 2.6.1 Nu het in dit geval gaat om een canonvaststelling voor een korte periode (vijf jaar) komt het op het eerste oog logisch voor het canonpercentage te ontlenen aan een even korte renteperiode. Dat is ook wat in het RICS Briefing Paper wordt bepleit. Anderzijds blijkt uit het feit dat Broeren zelf in eerste aanleg nog van de tienjaarsrente is uitgegaan, dat die keuze voor dezelfde termijn niet zo vanzelfsprekend is als Broeren thans doet voorkomen. Uit de door de Staat bij memorie van antwoord overgelegde Benchmark marktconformiteit blijkt dat het hanteren van een langer lopende rente, ook bij kortere herzieningstermijnen, niet ongebruikelijk is. Voor het hanteren van een langer lopende rente pleit ook, zoals de Staat heeft aangevoerd, dat daardoor de canonhoogte stabieler wordt. Een en ander afwegend ziet het hof geen aanleiding af te wijken van de keuze die de deskundigen hier uiteindelijk hebben gemaakt om het gemiddelde van de beide rentes te nemen, zijnde 3,61%. 2.7 De Staat acht het onjuist van het gemiddelde rentepercentage over de voorgaande vijf jaar uit te gaan en meent dat moet het actuele rentepercentage ten tijde van de herzieningsdatum moet worden toegepast. 2.7.1 Het hof volgt de Staat niet in dit bezwaar. Het hanteren van het gemiddelde over de afgelopen vijf jaar in plaats van de dagkoers vergroot eveneens de door de Staat bepleite stabiliteit van de canon. In het rapport “Groene erfpacht in balans” van de Commissie De Jong is om die reden ook niet voor die dagkoers, maar voor het gemiddelde over vijf jaar gekozen. 2.8 Broeren meent dat de deskundigen ten onrechte op de gevonden rente slechts 1,25% inflatiecorrectie in mindering hebben gebracht. Zij betoogt dat de gehele in de rente verdisconteerde inflatiecorrectie daaruit moet worden geëlimineerd, omdat de bloot eigenaar door de waardestijging van de grond al volledig wordt gecompenseerd voor de eventuele geldontwaarding. De Staat daarentegen meent dat de aftrek geheel achterwege moet blijven, omdat daardoor de waardestijging, die volgens de Staat aan de bloot eigenaar moet toekomen, aan de erfpachter wordt toegerekend. Ook meent de Staat dat de aftrek te hoog is. 2.8.1 In de rente van obligaties is een inflatiecorrectie verwerkt. De deskundigen hebben naar analogie van de hypotheekrente beredeneerd dat het hanteren van de volledige rente op obligaties ertoe zou leiden dat de bloot eigenaar dubbel voor inflatie wordt gecorrigeerd, namelijk in het rentepercentage en door de waardestijging van de grond. Hiervoor dient volgens de deskundigen te worden gecorrigeerd. Zij hebben berekend dat in de periode 2005 tot en met 2009 de gemiddelde inflatie 1,59% bedroeg. Zij hebben niet dit gehele percentage van de gevonden rente afgetrokken, omdat dat zou passen bij een canon die jaarlijks wordt herzien, terwijl hier de canon iedere vijf jaar wordt herzien; het hanteren van de feitelijke inflatie zou dan leiden tot overcorrectie, aldus de deskundigen. Het hof acht deze redenering overtuigend. Niet valt in te zien waarom, zoals Broeren bepleit, voor de inflatie in de periode tussen twee canonvaststellingsdata niet enige correctie zou mogen plaatsvinden, terwijl anderzijds onjuist is een erfpachtcanon, zoals de Staat doet, geheel gelijk te stellen aan de rentevergoeding van een obligatie, omdat de waardevermeerdering van de grond op basis van de gedurende zeer lange tijd gebruikelijke waardeontwikkeling als uitgangspunt mag worden gehanteerd en het erom gaat te bepalen wat voor de prestatie die de Staat levert een gelijkwaardige tegenprestatie is. Dat de door de deskundigen gehanteerde aftrek van 1,25% alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijk is, acht het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. 2.9 Nog te behandelen is de door de deskundigen toegepaste opslag voor kosten en rente van 1,35%. Broeren acht die opslag te hoog. Zij meent dat 0,5% een redelijk percentage is, omdat de apparaatskosten niet hoog zouden hoeven zijn als de Staat voor een transparante en voorspelbare wijze van canonherziening zou hebben gekozen en omdat de risico’s niet cijfermatig zijn onderbouwd. 2.9.1 Het hof acht evident dat een erfpacht als de onderhavige een aanmerkelijk hoger incassorisico met zich brengt dan een staatsobligatie. Dat in de canon daarvoor een vergoeding wordt opgenomen, is redelijk. Hetzelfde geldt voor de kosten van inning en aanpassing van de canon. Doordat de canon in absolute zin hoe dan ook niet heel hoog is, zullen met name de kosten van canonwijziging relatief zwaar drukken, ook als de gerechtelijke kosten buiten beschouwing worden gelaten. Het hof ziet niet in waarom in de canon daarvoor niet een vergoeding zou mogen worden opgenomen. Niet kan worden gezegd dat de wijze van canonvaststelling zo manifest ondeugdelijk is geregeld dat de kosten daarvan niet, in de canon, mogen zouden worden doorbelast aan de erfpachter. Een cijfermatige onderbouwing van de betwisting van het percentage risico en kosten heeft het hof niet aangetroffen, zodat het hof zal afgaan op het oordeel van de door hem benoemde deskundigen dat dit percentage redelijk is. Dit is immers juist het soort schatting waartoe de deskundigen, op grond van hun deskundigheid, in staat moeten worden geacht. 2.10 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof de deskundigen zal volgen in de hoogte van de berekende canonpercentage, zijnde 3,71%. de grondwaarde 2.11 De deskundigen hebben de grondwaarde, waarop het hiervoor gevonden canonpercentage is toegepast, als volgt berekend. Zij hebben vier transacties geselecteerd waarbij in 2009 en 2010 percelen bouwgrond in [plaats 1] en [plaats 2] zijn verkocht. Die percelen hebben zij in drie zones verdeeld, te weten zone 1: het bouwvlak volgens het bestemmingsplan, zone 2: de rest van de grond tot 1000 m2 en zone 3: de rest van de grond boven 1000 m
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.