ECLI:NL:GHAMS:2020:2577

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.237.815/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/623378/HA ZA 17-137 en C/13/623555/HA ZA 17-148 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2020 inzake STICHTING SAPIENTIA, gevestigd te Amsterdam, STICHTING 'T KINDERHARTJE, gevestigd te Amsterdam, STICHTING FELICITY, gevestigd te Amsterdam, appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden, advocaat: mr. R.M. Berendsen te Amsterdam, tegen 1STICHTING VOOR ISLAMITISCH SOCIAAL CULTUREEL EN MAATSCHAPPELIJK WERK, gevestigd te Amsterdam, 2. [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 3] , wonende te [woonplaats] , 4. [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 4] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, advocaat: mr. O.J. Hennis te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna ook Bevriende Stichtingen en Stichting ISMW c.s. genoemd. Geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, sub 1 wordt aangeduid met Stichting ISMW en geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, sub 2, 3 en 4 worden gezamenlijk ook Overige Bestuurders genoemd. Bevriende Stichtingen zijn bij dagvaarding van 14 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 december 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer C/13/623378/HA ZA 17-137 gewezen tussen Stichting ISMW als opposante en Bevriende Stichtingen als geopposeerden (hierna ook: de verzetzaak) en onder bovenvermeld zaak- en rolnummer C/13/623555/HA ZA 17-148 gewezen tussen Overige Bestuurders als opposanten en Bevriende Stichtingen en Stichting ISMW als geopposeerden (hierna ook: de derdenverzetzaak). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 juni 2019 doen bepleiten, elk door hun advocaat, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. Bevriende Stichtingen hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog (het hof leest:) Stichting ISMW c.s. niet ontvankelijk zal verklaren in het (derden)verzet, althans de vorderingen in verzet zal afwijzen, met veroordeling van Stichting ISMW c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. Stichting ISMW c.s. heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - in principaal hoger beroep de grieven van Bevriende Stichtingen ongegrond zal verklaren, in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis zal vernietigen ter zake van de proceskostenveroordeling en Bevriende Stichtingen en [A] (hierna: [A] senior) zal veroordelen in de daadwerkelijk door Stichting ISMW c.s. gemaakte proceskosten in eerste aanleg, en het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor het overige, met veroordeling van Bevriende Stichtingen en [A] senior in de daadwerkelijk door Stichting ISMW c.s. gemaakte kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente. Ter terechtzitting heeft Stichting ISMW c.s. verzocht in de gelegenheid te worden gesteld de daadwerkelijk gemaakte proceskosten bij akte toe te lichten. Bevriende Stichtingen hebben in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing met veroordeling van Stichting ISMW c.s. - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten. 2Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Bevriende Stichtingen hebben een kanttekening gemaakt bij hetgeen de rechtbank in ro. 2.6 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld. Het hof zal daarmee bij de feitenvaststelling rekening houden; voor de beoordeling van de zaak is de kanttekening overigens niet van belang. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 De statuten van Stichting ISMW luid(d)en met ingang van 12 augustus 1986, voor zover hier van belang: “Doel. Artikel 2. De stichting heeft ten doel; a. de bevordering en het (doen) geven van onderwijs; b. de bevordering van het sociaal en cultureel-maatschappelijk werk; c. de verwerving en het beheer van moskeeën en andere gebedsruimten; d. de coördinatie van de werkzaamheden van verschillende rechtspersonen en andere samenwerkingsverbanden; e. het organiseren van conferenties en kampen, ten behoeve van in Nederland wonende moslims. Middelen om tot het doel te geraken. Artikel 3. De stichting streeft haar doel onder meer na; a. door de verwerving en het beheer van schoolgebouwen, het bestrijden van analfabetisme, het geven van voorlichting en hulp aan groepen en individuele moslims over de manier waarop en waardoor in de Nederlandse samenleving, met inachtneming van de voorschriften uit de Koran en Hadith, geleefd kan worden, onder andere in maatschappelijke conflictsituaties, de opvang van kinderen en de jeugd, het verenigen van de jeugd, ongeacht hun taal, ras, nationaliteit, culturele of sociale achtergrond, een en ander eventueel door het inschakelen van deskundigen; b. door het verrichten van alle andere handelingen die tot het bereiken van het gestelde doel bevorderlijk zijn of daarmede in de ruimste zin verband houden. (…). Bestuur. Artikel 5. 1. Het bestuur van de stichting bestaat uit tenminste vijf en ten hoogste negen leden (...). 2. Het bestuur beslist uit hoeveel leden het bestuur zal bestaan en zo een vacature ontstaat zal daarin bij bestuursbesluit worden voorzien bij wijze van coöptatie. Artikel 6. Het bestuurslidmaatschap eindigt door (...) bestuursbesluit genomen in een vergadering waarin het gehele bestuur aanwezig is, met uitzondering van diegene over wiens ontslag moet worden beslist. Artikel 7. Het bestuur wijst uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester aan. Verschillende hoedanigheden kunnen in én persoon worden verenigd. Artikel 8. 1. De stichting wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door twee bestuursleden gezamenlijk, onder wie de voorzitter of de secretaris of de penningmeester. (...) Artikel 10. 1. Bestuursvergaderingen worden schriftelijk zoveel mogelijk met vermelding van de te behandelen onderwerpen door de secretaris bijeengeroepen. 2. Besluiten worden genomen met meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen. (...) Stemming over zaken geschiedt mondeling, over personen schriftelijk. (…) Statutenwijziging (…) Artikel 13. 1.De statuten van deze stichting kunnen worden gewijzigd bij bestuursbesluit. Dit besluit zal echter moeten worden genomen met een meerderheid van twee/derde der zitting hebben de bestuursleden. (…) Artikel 15. In gevallen waarin de statuten niet voorzien, alsmede bij twijfel omtrent de uitleg enige bepaling daarvan beslist het bestuur.” 2.2 Stichting ISMW is eigenares van het gebouw aan [adres] te [plaats] . 2.3 Voorzitter/penningmeester van Stichting ISMW is met ingang van 11 juni 1997 [A] (hierna: [A] senior). 2.4 Bij vonnis van 23 september 2009, gewezen in de zaak tussen Stichting ISMW als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en onder anderen Overige Bestuurders als gedaagden in conventie/eisers in reconventie, heeft de rechtbank in reconventie voor recht verklaard dat het bestuur van Stichting ISMW in de periode juli tot en met november 2000 is samengesteld uit [A] senior en Overige Bestuurders. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. 2.5 Een op 18 april 2011 voor notaris Berger te Amsterdam verleden akte luidt, voor zover hier van belang: “Heden (…) verscheen voor mij (…) [A] ( [A] senior, hof) (…). De comparant verklaarde het volgende. Stichting voor Islamitisch Sociaal-Cultureel en Maatschappelijk Werk (…), hierna te noemen: “de stichting”, werd opgericht bij akte die op 2 december negentienhonderd vijfentachtig (…) werd verleden. De statuten werden nadien alleen gewijzigd bij akte die op twaalf augustus negentienhonderd zesentachtig (…) werd verleden. Het bestuur van de stichting heeft eerder op heden met algemene stemmen en conform statutair voorschrift besloten om de statuten van de stichting te wijzigen zoals hierna is beschreven en om aan de comparant volmacht te verlenen om die wijziging bij deze notariële akte tot stand te brengen. Ter uitvoering van gemelde besluiten verklaarde de comparant vervolgens de statuten van de stichting geheel opnieuw vast te stellen als volgt. “STATUTEN (…) Artikel 5 – Bestuur 1. Het bestuur van de stichting bestaat uit tenminste drie en ten hoogste zeven leden (...). 2. Elke persoon die met de stichting een overeenkomst heeft gesloten krachtens welke die persoon van de stichting het exclusieve recht verkrijgt op het gebruik van het belangrijkste gedeelte van een verdieping van een gebouwde onroerende zaak gedurende ten minste twaalf maanden is, zolang hij dat gebruiksrecht heeft, lid van het bestuur. 3. Zodra een vacature ontstaat zal daarin bij bestuursbesluit worden voorzien, bij wijze van coöptatie. 4. Het bestuurslidmaatschap eindigt voor benoemde leden door (…) een bestuursbesluit. Het bestuursbesluit over het einde van het bestuurslidmaatschap kan slechts worden genomen met een meerderheid van ten minste twee derden der geldig uitgebrachte stemmen. De stem van het bestuurslid ten aanzien waarvan wordt gestemd telt daarbij niet als uitgebrachte stem. 5. Het bestuur wijst uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester aan. Verschillende hoedanigheden kunnen in één persoon worden verenigd.” 2.6 Eveneens op 18 april 2011 hebben [A] senior, [B] en [C] namens Stichting ISMW met elk van de Bevriende Stichtingen een overeenkomst gesloten als bedoeld in artikel 5 lid 2 van de in de akte van notaris Berger opgenomen (opnieuw vastgestelde) statuten van Stichting ISMW. In de considerans van elk van die overeenkomsten is vermeld dat Stichting ISMW aan de betrokken gebruiker één bestuurszetel beschikbaar stelt. Van het bestuur van Stichting Sapientia maken (op 25 november 2016) deel uit [D] (vanaf 18 april 2011) en [E] (vanaf 1 juli 2012). Van het bestuur van Stichting Felicity maken deel uit (op 26 november 2016) [F] (hierna: [F] , vanaf 18 april 2011) en [G] (vanaf 20 april 2011). Van het bestuur van Stichting ‘t Kinderhartje maken (op 27 november 2016) deel uit [E] en [H] (beiden vanaf 18 april 2011). [E] is een zoon van [A] senior. 2.7 Bij vonnis van 20 april 2011, gewezen in de zaak tussen Overige Bestuurders als eisers en onder anderen [A] senior en Stichting ISMW als gedaagden, heeft de rechtbank (onder meer) voor recht verklaard dat Overige Bestuurders, tezamen met [A] senior, het rechtsgeldige bestuur vormen van Stichting ISMW. 2.8 In het dossier bevindt zich een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 22 september 2016. Deze uitspraak betrof een beroep van [A] senior als appellant tegen de Kamer van Koophandel als verweerster en Overige Bestuurders als derde-partij. Het beroep was gericht tegen het besluit van de Kamer van Koophandel om de inschrijving van Bevriende Stichtingen in het handelsregister als bestuurders van Stichting ISMW ongedaan te maken. Bij de uitspraak van 22 september 2016 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven dit beroep ongegrond verklaard. 2.9 Bij arrest van 26 augustus 2014 heeft het hof het vonnis van 20 april 2011 (in zoverre) bekrachtigd. Dat arrest is in kracht van gewijsde gegaan. 2.10 Bij exploot van 10 oktober 2016 hebben Bevriende Stichtingen, woonplaats kiezende ten kantore van mr. Berendsen, Stichting ISMW gedagvaard om op 19 oktober 2016 te verschijnen ter terechtzitting van de rechtbank. Dat exploot, dat op het adres [adres] te [plaats] is betekend aan [A] senior, luidt, voor zover hier van belang: “DOEL VAN DE PROCEDURE: (...) De vordering (...) 3. Eisers hebben ieder sinds 18 april 2011 een gebruiksovereenkomst met ISMW (...). In de considerans van de gebruiksovereenkomst staat expliciet opgenomen dat gedaagde een bestuurszetel beschikbaar stelt voor de gebruiker. 4. Eisers maken thans nog steeds gebruik van een verdieping van de onroerende zaak van gedaagde. 5. Ofschoon eisers sinds 18 april 2011 steeds feitelijk hebben deelgenomen aan bestuursvergaderingen en ook gebruik hebben gemaakt van hun stemrechten, blijkt dat zij in het handelsregister van de kamer van koophandel niet als zodanig zijn ingeschreven. De overige leden van het bestuur weigeren in te stemmen met inschrijving van eisers in het handelsregister als bestuurder, als gevolg waarvan eisers zich naar derden toe niet kunnen legitimeren als bestuurders van gedaagde. 6. Eisers vorderen dan ook een verklaring voor recht ex art. 3:302 BW dat zij lid zijn van het bestuur van gedaagde en veroordeling van gedaagde om opgave te doen aan het handelsregister van het feit dat zij bestuurders zijn. (…) DE EIS: Op grond van deze argumenten vorderen eisers dat uw rechtbank voor recht verklaart dat eisers lid zijn van het bestuur van gedaagde en dat uw rechtbank gedaagde bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt om binnen vier weken na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan het handelsregister van de kamer van koophandel te Amsterdam opgave te doen van het feit dat eisers sedert 18 april 2011 bestuurders zijn van gedaagde (...).” 2.11 Bij exploot van 21 oktober 2016 hebben Bevriende Stichtingen, opnieuw woonplaats kiezende ten kantore van mr. Berendsen, een verschrijving in het zojuist vermelde exploot hersteld. Dat herstelexploot is betekend op het adres [adres] te [plaats] , alwaar de gerechtsdeurwaarder – volgens zijn verklaring – afschrift van het herstelexploot en het exploot van 10 oktober 2016 heeft gelaten aan “voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten”. 2.12 In de aldus door Bevriende Stichtingen aanhangig gemaakte zaak is tegen Stichting ISMW verstek verleend. 2.13 Bij vonnis van 30 november 2016 (hierna: het verstekvonnis) heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Bevriende Stichtingen lid zijn van het bestuur van Stichting ISMW en is Stichting ISMW veroordeeld om binnen vier weken na betekening van dat vonnis aan het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Amsterdam opgave te doen van het feit dat Bevriende Stichtingen sedert 18 april 2011 bestuurders zijn van Stichting ISMW. 2.14 Bij exploot van 2 december 2016 hebben Bevriende Stichtingen het verstekvonnis betekend aan Stichting ISMW. Dat exploot is – volgens de verklaring van de gerechtsdeurwaarder – betekend aan [A] senior, “hem aantreffende te [plaats] ”. De gerechtsdeurwaarder heeft – volgens zijn verklaring – afschrift van het betekeningsexploot en het verstekvonnis gelaten aan [A] senior in persoon. 2.15 Bij e-mailbericht van 4 januari 2017 heeft [F] , statutair bestuurder van Stichting Felicity, voor zover hier van belang, aan Overige Bestuurders geschreven: “Hierdoor nodig ik u allen uit voor de bestuursvergadering van ISMW op dinsdag 10 januari as., 18.30 uur in het gebouw van de Stichting. De agenda is als volgt: 1. Opening. 2. Bespreking gevolgen vonnis. 3. Bekrachtiging voor zover nodig van de besluiten die hebben geleid tot het aangaan van de Gebruiksovereenkomsten met de stichtingen Sapientia. Felicity en t Kinderhartje. 4. Bekrachtiging voor zover nodig van het besluit van 18 april 2011 tot wijziging van de statuten. 5. Ontslag voor zover vereist van de bestuursleden [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 4] , [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 2] en [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 3] , 6. Sluiting.” 2.16 Bij e-mailbericht van 6 januari 2017 hebben Overige Bestuurders, voor zover hier van belang, aan [F] geschreven: “Zoals blijkt uit het in kracht van gewijsde gegane arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 26 augustus 2014 (...) dat het bestuur van Stichting voor Islamitisch Sociaal Cultureel en Maatschappelijk Werk (...) bestaat uit de heren [A] , [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 3] , [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 4] en [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 2] (...). De Stichting Felicity is dus geen bestuurder van Stichting ISMW (laat staan secretaris). U kunt namens Stichting Felicity dan ook niet op recht[s]geldige wijze bestuursvergaderingen van Stichting ISMW bijeenroepen. U heeft geen enkele formele of materiële status binnen Stichting ISMW. Uw “uitnodiging” is dus zonder enig rechtsgevolg. Enige “besluiten” die tijdens de door u aangekondigde bijeenkomst zullen worden genomen zullen geen enkele relevantie hebben (zij zijn non-existent). Namens de Stichting verzoek - en voor zover nodig - sommeer ik u om u te onthouden van enige (rechts)handeling die betrekking heeft op één van de door u genoemde “agendapunten”.” 2.17 Bij e-mailbericht van 9 januari 2017 heeft [F] , voor zover hier van belang, aan Overige Bestuurders geschreven: “Volgens bijgevoegd vonnis zijn de stichting Felicity, ‘t Kinderhartje en Sapientia sinds 18 april 2011 bestuurder van de Stichting Islamitisch Sociaal-cultureel Maatschappelijk Werk (ISMW). Dit vonnis is onherroepelijk.” [F] heeft bij dat e-mailbericht het verstekvonnis gevoegd. 2.18 Bij e-mailbericht van 10 januari 2017 hebben Overige Bestuurders, voor zover hier van belang, aan [F] geschreven: “Tot onze grote verbazing en ontzetting ontvingen wij gisteravond om 20.01 uur uw e-mail, waaraan een scan van een voor ons onbekend verstekvonnis d.d. 30 november 2016 was gehecht. Wij moeten het er vooralsnog voor houden dat de verstekprocedure door de heer [A] tezamen met Stichting Felicity, Stichting Sapientia en Stichting ‘t Kinderhartje (de “Stichtingen”) is georkestreerd met het enige vooropgezette doel om ons als bestuurders van Stichting ISMW op de vanavond (...) te houden “bestuursvergadering” (met opzet tussen aanhalingstekens) te ontslaan, en de overige geagendeerde “besluiten” te nemen. Ik wijs u erop dat enig rechtsgeldig benoemingsbesluit van de Stichtingen ontbreekt. Het moet er dus voor nu dus voor gehouden worden dat - los van de verklaring van recht in het verstekvonnis - de Stichtingen dus nog altijd geen bestuurders van Stichting ISMW. Uw uitnodiging d.d. 4 januari 2017 voor de “bestuursvergadering” is dan ook zonder rechtsgevolg. Enige besluiten die vanavond genomen zouden worden blijven derhalve non-existent.” 2.19 De notulen van de vergadering die [A] senior, [F] namens Stichting Felicity, [I] namens Stichting Sapientia en [E] namens Stichting ‘t Kinderhartje op 10 januari 2017 hebben gehouden, luiden, voor zover hier van belang: “1. Opening De voorzitter opent om 18:30 uur de vergadering. Hij constateert dat de heren [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 2] , [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 3] en [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 4] niet aanwezig zijn, ofschoon zij wel de uitnodiging met de agenda hebben ontvangen. Dat blijkt onder andere uit een e-mailbericht van die drie heren van 6 januari 2017 aan de overige bestuursleden. De vergadering besluit dat de heer [F] aantekening zal maken van hetgeen wordt besproken en dat de agenda moet worden uitgebreid met de rondvraag. 2. Bespreking gevolgen vonnis 30 november 2016 De bestuursleden Felicity. Sapientia en ‘t Kinderhartje hebben kennis genomen van de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 22 september 2016 en besloten om aan de rechtbank Amsterdam een verklaring voor recht te vragen dat zij met ingang van 18 april 2011 lid zijn van het bestuur van ISMW. Bij vonnis van 30 september 2016 is de vordering van deze (...) bestuursleden toegewezen. Het vonnis is op 2 december 2016 aan ISMW in persoon betekend. Het is inmiddels onherroepelijk geworden en inmiddels heeft de voorzitter uitvoering gegeven aan de veroordeling om tot inschrijving van Sapientia, Felicity en ‘t Kinderhartje als bestuurders over te gaan. De Kamer van Koophandel heeft de opgaven in behandeling. 3. Bekrachtiging voor zover nodig van de besluiten die hebben geleid tot het aangaan van de Gebruiksovereenkomsten met de stichtingen Sapientia, Felicity en ‘t Kinderhartje. De drie stichtingen menen dat onzekerheid bestaat over de vraag of de besluiten van ISMW in 2011 rechtsgeldig zijn en dat zij daarom belang hebben bij bekrachtiging van die besluiten. Het gaat om de besluiten die hebben geleid tot het sluiten van de gebruiksovereenkomsten tussen ISMW en de drie stichtingen. Het bestuur bekrachtigt vervolgens met algemene stemmen voor zover nodig de bestuursbesluiten die hebben geleid tot het aangaan van de Gebruiksovereenkomsten van 18 april 2011 met de stichtingen Sapientia, Felicity en ‘t Kinderhartje. 4. Bekrachtiging voor zover nodig van de besluiten die hebben geleid tot wijziging van de statuten. Op verzoek van de drie stichtingen bekrachtigt het bestuur met algemene stemmen voor zover nodig ook het besluit van 18 april 2011 tot wijziging van de statuten. Het bestuur geeft volmacht aan de voorzitter om alles te doen dat nodig is om die statuten voor zover nodig te deponeren bij het handelsregister. 5. Ontslag voor zover vereist van de bestuursleden [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 4] , [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 2] en [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 3]. Het is onzeker of de bestuursleden [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 4] , [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 2] en [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 3] in de vergadering van 6 december 2014 rechtsgeldig zijn ontslagen. In artikel 5 lid 4 van de statuten staat dat een bestuursbesluit over het einde van het bestuurslidmaatschap slechts kan worden genomen met een meerderheid van ten minste twee derden der geldig uitgebrachte stemmen en dat de stem van het bestuurslid ten aanzien waarvan wordt gestemd daarbij niet als uitgebrachte stem geldt. Het bestuur besluit opnieuw te stemmen over het ontslag van de heren [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 4] , [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 2] en [geïntimeerde, tevens incidenteel appellant sub 3] en wel schriftelijk. De betreffende heren zijn voor zover nodig ontslagen met de vereiste meerderheid van de uitgebrachte stemmen. De stembriefjes zullen worden gehecht aan de notulen.” 3Beoordeling 3.1. Stichting ISMW heeft in eerste aanleg in verzet, na wijziging van eis, vernietiging van het verstekvonnis van 30 november 2016 gevorderd, alsmede ontheffing van de tegen haar uitgesproken veroordelingen, afwijzing van de door Bevriende Stichtingen tegen haar ingestelde vorderingen, veroordeling van Bevriende Stichtingen tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het verstekvonnis heeft voldaan en tot betaling van de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten in het verzet, te begroten op € 11.848,02 per 23 oktober 2017 en te vermeerderen met overige proceskosten. Overige Bestuurders hebben in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd hun derdenverzet tegen het verstekvonnis gegrond te verklaren, het verstekvonnis te vernietigen, Bevriende Stichtingen te veroordelen in de daadwerkelijk door hen gemaakte proceskosten in het derdenverzet, te begroten op € 11.848,02 per 23 oktober 2017 en te vermeerderen met overige proceskosten. De rechtbank heeft met het bestreden vonnis - in de verzetzaak -

1. i)het verstekvonnis vernietigd,
2. ii)Stichting ISMW ontheven van de bij het verstekvonnis tegen haar uitgesproken veroordelingen en deze vorderingen alsnog afgewezen, iii) Bevriende Stichtingen veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Stichting ISMW begroot op € 1.620,31, en - in de derdenverzetzaak -
3. iv)het derdenverzet gegrond verklaard,
4. v)het verstekvonnis vernietigd,
5. vi)Bevriende Stichtingen veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Overige Bestuurders begroot op € 1.289,31, en - in beide zaken - vii) Bevriende Stichtingen veroordeeld in de na het bestreden vonnis ontstane kosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Bevriende Stichtingen met vier grieven op. Stichting ISMW c.s. heeft een grief voorwaardelijk voorgesteld. 3.2. Met hun grief I betogen Bevriende Stichtingen dat het verzet tegen het verstekvonnis niet tijdig is ingesteld. 3.3. Het hof overweegt het volgende. Het verstekvonnis is op 2 december 2016 betekend aan [A] senior in persoon (ro. 2.14). [A] senior was op dat moment statutair bestuurder van Stichting ISMW, zoals ook blijkt uit het vonnis van 20 april 2011 (ro. 2.7) en het arrest van 26 augustus 2014 (ro. 2.9). Gelet op het bepaalde in art. 50, derde volzin, Rv is daarmee het exploot gedaan aan Stichting ISMW in persoon. De wettelijke termijn van vier weken waarbinnen ingevolge art. 143 lid 2 Rv verzet kan worden gedaan is derhalve op 2 december 2016 aangevangen. Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat onverkorte toepassing van de verzettermijn zich niet verdraagt met het bepaalde in art. 6 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.4. Overige Bestuurders waren op 2 december 2016 bestuurder van Stichting ISMW. Dat blijkt eveneens uit het vonnis van 20 april 2011 en het arrest van 26 augustus 2014. In die hoedanigheid hebben zij tot taak het belang van Stichting ISMW in en buiten rechte te behartigen. Dat brengt mee dat zij en Stichting ISMW er belang bij hebben hun kant van de zaak aan de rechter te kunnen voorleggen. 3.5. De inleidende dagvaarding is op 10 oktober 2016 betekend en door [A] senior in ontvangst genomen. Hij heeft Overige Bestuurders niet over de dagvaarding geïnformeerd. Bevriende Stichtingen hebben aangevoerd dat Stichting ISMW c.s. op de hoogte kon zijn van de procedure door middel van het herstelexploot van 21 oktober 2016. Die stelling baat Bevriende Stichtingen niet, aangezien zij onvoldoende hebben toegelicht op welke wijze (informatie betreffende) het herstelexploot Stichting ISMW zou hebben bereikt. Het enkele feit dat Overige Bestuurders, zoals Bevriende Stichtingen hebben gesteld, maar door Overige Bestuurders is betwist, toegang hadden tot het gebouw van de Stichting ISMW, kan naar het oordeel van het hof niet dienen als een voldoende concrete adstructie van de door Bevriende Stichtingen aan de zijde van Overige Bestuurders vooronderstelde (mogelijkheid tot) bekendheid met de procedure die leidde tot het verstekvonnis van 30 november 2016. Stichting ISMW is niet verschenen in de procedure die met de dagvaarding is ingeleid. Daaruit moet worden afgeleid dat [A] senior daartoe geen instructie heeft gegeven. Het exploot waarmee het verstekvonnis is betekend houdt de (vooraf) afgedrukte vermelding in dat het exploot aan [A] senior wordt gedaan. Dit is een aanwijzing dat over de in ontvangstname van het exploot tevoren is overlegd met [A] senior. Overige bestuurders zijn ook over het verstekvonnis niet geïnformeerd, althans niet voordat de op 2 december 2016 aangevangen termijn van vier weken was verstreken. Het hof leidt uit deze gang van zaken, in het licht van de hierna te vermelden omstandigheden, af dat Bevriende Stichtingen in samenspraak met [A] senior moedwillig Overige Bestuurders onwetend hebben gehouden van het verstekvonnis. Daarbij slaat het hof acht op
6. i)de twist over de samenstelling van het bestuur van Stichting ISMW, die onder meer blijkt uit de procedures die hebben geleid tot het vonnis van 23 september 2009, het vonnis van 20 april 2011 en het arrest van 26 augustus 2014, en de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 22 september 2016,
7. ii)het streven van [A] senior, in de procedure bedoeld in ro. 2.8, naar handhaving van de inschrijving van Bevriende Stichtingen in het handelsregister als bestuurders van Stichting ISMW, iii) de uitnodiging door een bestuurder van Stichting Felicity, onmiddellijk na het verstrijken van de termijn van 4 weken na 2 december 2016, van Overige Bestuursleden voor een bestuursvergadering van Stichting ISMW waarvoor hun ontslag als bestuursleden was geagendeerd,
8. iv)de stemverhouding – ingevolge het verstekvonnis – waardoor [A] senior en Bevriende Stichtingen in die vergadering tot dat ontslag zouden kunnen besluiten tegen de wil van Overige Bestuursleden, en
9. v)de betrokkenheid van zoons van [A] senior bij Stichting Sapientia en Stichting ’t Kinderhartje – [I] (blijkens de notulen van 10 januari 2017 (ro. 2.19)) als vertegenwoordiger van Stichting Sapientia en [E] als bestuurder (ro. 2.6). 3.6. Het hof merkt dit, uit de hiervoor sub (
10. i)tot en met (
11. v)af te leiden, doelbewuste handelen van [A] senior en Bevriende Stichtingen aan als misbruik van (proces)recht. Door dit handelen is aan Overige Bestuurders de mogelijkheid ontnomen om Stichting ISMW binnen de wettelijke termijn verzet te doen in te stellen en van hun kant de zaak aan de rechter voor te leggen. Naar het oordeel van het hof dient onder deze omstandigheden het beroep van Stichting ISMW c.s. op verruiming van de termijn, ter effectuering van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, te worden gehonoreerd. 3.7. De rechtbank heeft – in hoger beroep onbestreden – vastgesteld dat Overige Bestuurders op 10 januari 2017 kennis hebben genomen van het verstekvonnis. Het hof bepaalt, met de rechtbank, de aanvang van de verzettermijn op 10 januari 2017. Stichting ISMW c.s. is ontvankelijk in het verzet. Grief I heeft geen succes. 3.8. Grief II strekt ten betoge dat Bevriende Stichtingen lid zijn van het bestuur van Stichting ISMW. 3.9. Aan de klacht van Bevriende Stichtingen, dat de rechtbank geen gelegenheid heeft gegeven om een nadere akte te nemen inzake de statuten, gaat het hof voorbij. Het hoger beroep is immers mede bedoeld om stellingen aanvullend toe te lichten, zodat zij in hoger beroep alsnog die gelegenheid hebben kunnen benutten. 3.10. Ter toelichting van de grief stellen Bevriende Stichtingen het volgende. Op 18 april 2011 gingen [A] senior, [J] , [K] , [C] en [B] ervan uit dat zij het bestuur van Stichting ISMW vormden en dat zij tot statutenwijziging konden besluiten. Zij hebben besloten tot de statutenwijziging van 18 april 2011. Ingevolge de op die datum gewijzigde statuten zijn Bevriende Stichtingen op die datum van rechtswege lid geworden van het bestuur van Stichting ISMW. Tussen 20 april 2011 en 24 december 2014 waren zij als bestuurder van Stichting ISMW ingeschreven in het handelsregister. 3.11. Het hof overweegt het volgende. De rechtbank heeft in 4.1 van het bestreden vonnis tot uitgangspunt genomen dat het bestuur van Stichting ISMW vanaf juli 2000 heeft bestaan uit [A] senior en Overige Bestuurders. Daartegen is geen grief voorgesteld, zodat dit ook het hof tot uitgangspunt strekt. Bevriende Stichtingen hebben, tegenover de stelling van Stichting ISMW c.s. dat geen rechtsgeldige bestuursbesluiten na juli 2000 een wijziging in de bestuurssamenstelling tot gevolg hebben gehad, onvoldoende concreet en met schriftelijke bescheiden gestaafd toegelicht dat [J] , [K] , [C] en [B] tussen juli 2000 en 18 april 2011 overeenkomstig de in de statuten voorgeschreven procedure tot bestuurder van Stichting ISMW zijn benoemd. Die procedure blijkt uit de statuten van 1986, waarin is bepaald uit hoeveel leden het bestuur bestaat (art. 5 lid 1), op welke wijze in een vacature wordt voorzien (art. 5 lid 2), op welke wijze tot beëindiging van het bestuurslidmaatschap wordt beslist (art. 6), op welke wijze bestuursvergaderingen worden bijeen geroepen (art. 10 lid 1), met welke meerderheid bestuursbesluiten worden genomen (art. 10 lid 2), en dat over personen schriftelijk wordt gestemd (art. 10 lid 2). Evenmin hebben Bevriende Stichtingen voldoende concreet en met schriftelijke bescheiden gestaafd toegelicht dat het bestuurslidmaatschap van Overige Bestuurders in die periode zou zijn beëindigd volgens de statutaire procedure. Dat een en ander had wel op de weg van Bevriende Stichtingen gelegen. Dat klemt te meer aangezien Bevriende Stichtingen een oordeel bepleiten dat tegenstrijdig is aan het oordeel van dit hof in het arrest van 26 augustus 2014 over de rechtsgeldige samenstelling van het bestuur van Stichting ISMW, welke rechtsbetrekking ook in de onderhavige procedure voorligt. Immers, in het op 26 augustus 2014 tussen onder anderen [A] senior, [J] , [K] , [C] en [B] enerzijds en Overige Bestuurders anderzijds gewezen arrest, waarvan een afschrift in het geding is gebracht, heeft het hof het oordeel van de rechtbank bekrachtigd dat Overige Bestuurders, tezamen met [A] senior, het rechtsgeldige bestuur vormen van Stichting ISMW. Dat arrest is in kracht van gewijsde gegaan, zoals de rechtbank in de onderhavige procedure heeft vastgesteld (ro. 2.9). Het hof merkt voor de goede orde op, dat oordelen in die procedure in de onderhavige procedure geen gezag van gewijsde kunnen hebben, reeds omdat Bevriende Stichtingen geen partij waren. 3.12. Het moet er ook dan voor worden gehouden dat het bestuur van Stichting ISMW op 18 april 2011 bestond uit [A] senior en Overige Bestuurders. De enkele omstandigheid dat [A] senior, [J] , [K] , [C] en [B] ervan uitgingen dat deze laatste vier personen op 18 april 2011 bestuurder waren, is, wat daar ook van zij, onvoldoende voor hun rechtsgeldige deelname aan besluitvorming van het bestuur. Tussen partijen staat vast dat Overige Bestuurders niet betrokken zijn geweest bij een op 18 april 2011 genomen besluit tot het wijzigen van de statuten van Stichting ISMW. Anders dan Bevriende Stichtingen menen, is het op 18 april 2011 genomen besluit niet een overeenkomstig art. 13 lid 1 juncto art. 5 lid 1 van de statuten van 1986 rechtsgeldig genomen bestuursbesluit tot het wijzigen van die statuten. 3.13. Voor zover Bevriende Stichtingen met grief II betogen dat het besluit van 18 april 2011 geldend is zolang het niet is vernietigd, overweegt het hof nog het volgende. Stichting ISMW heeft in de statuten tot uitdrukking gebracht dat van een bestuursbesluit tot wijziging van haar statuten slechts sprake kan zijn indien het bestuur uit ‘tenminste’ vijf leden bestaat en een twee derde meerderheid der zitting hebbende bestuursleden met het besluit heeft ingestemd. Een in strijd met deze statutaire bepalingen genomen besluit is ingevolge art. 2:14 lid 1 BW een nietig besluit. 3.14. Bevriende Stichtingen ontlenen hun gestelde lidmaatschap van het bestuur van Stichting ISMW derhalve aan een statutenwijziging die rechtens geen effect sorteert, zoals ook de rechtbank heeft overwogen. Dat Bevriende Stichtingen tussen 20 april 2011 en 24 december 2014 als bestuurder van Stichting ISMW waren ingeschreven in het handelsregister, zoals zij nog hebben opgeworpen, maakt dit niet anders. 3.15. Bevriende Stichtingen doen met grief II voorts een beroep op het bepaalde in art. 2:16 lid 2 BW. De nietigheid van het op 18 april 2011 genomen besluit kan hen niet worden tegengeworpen, omdat zij niet op de hoogte waren van een aan dat besluit klevend gebrek, aldus Bevriende Stichtingen. Zij verliezen met dit betoog echter uit het oog dat noch het besluit van 18 april 2011, noch de ter uitvoering daarvan geëffectueerde statutenwijziging een tot een wederpartij gerichte rechtshandeling van de rechtspersoon betreft. Het betoog faalt. 3.16. De slotsom is dat grief II geen doel treft. 3.17. De grieven III en IV hebben betrekking op de oordelen van de rechtbank in de derdenverzetzaak. Het hof ziet aanleiding om die grieven gezamenlijk te behandelen. 3.18. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft Stichting ISMW c.s. het volgende doen zeggen. In de verzetprocedure is een beroep op art. 6 EVRM gedaan, en voor het geval dat beroep niet zou slagen is het derdenverzet ingesteld. Het hof begrijpt dat het derdenverzet in die zin voorwaardelijk en subsidiair is ingesteld. Aangezien uit het voorgaande (ro. 3.3 – 3.7) volgt dat het beroep op art. 6 EVRM succes heeft en Stichting ISMW c.s. ontvankelijk is in het verzet, gaat de voorwaarde niet in vervulling. Stichting ISMW c.s. heeft geen belang meer bij beoordeling van het derdenverzet. Daarmee is ook het belang van Bevriende Stichtingen bij de grieven III en IV komen te vervallen. De grieven hebben geen succes. 3.19. Met de incidentele grief bepleit Stichting ISMW c.s. veroordeling van Bevriende Stichtingen in de reële door haar gemaakte proceskosten in eerste aanleg in het verzet en in het derdenverzet. Het incidentele appel is ingesteld voor zover nodig om het hof tot die veroordeling in staat te stellen, dat wil zeggen voorwaardelijk. 3.20. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in de verzetzaak overwogen dat de vordering tot veroordeling van Bevriende Stichtingen in de reële proceskosten van Stichting ISMW dient te worden afgewezen (ro. 4.14), dat Bevriende Stichtingen zullen worden veroordeeld in de aan de zijde van Stichting ISMW gevallen proceskosten, berekend aan de hand van het liquidatietarief (ro. 4.15), en heeft Bevriende Stichtingen veroordeeld in die proceskosten, berekend aan de hand van het liquidatietarief (dictum). In de derdenverzetzaak heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tot veroordeling van Bevriende Stichtingen in de reële proceskosten van Overige Bestuurders dient te worden afgewezen (ro. 4.16), dat Bevriende Stichtingen zullen worden veroordeeld in de aan de zijde van Overige Bestuurders gevallen proceskosten, berekend volgens het liquidatietarief (ro. 4.17), en heeft Bevriende Stichtingen veroordeeld in die proceskosten, berekend aan de hand van het liquidatietarief (dictum). De rechtbank heeft daarmee oordelen gegeven die slechts kunnen worden aangetast door ertegen in hoger beroep op te komen. Aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is derhalve voldaan. 3.21. Volgens het primaire betoog van Stichting ISMW c.s. hebben Bevriende Stichtingen in oktober 2016 Stichting ISMW te kwader trouw gedagvaard. De zaak was inhoudelijk al uitgeprocedeerd: nadat het arrest van 26 augustus 2014 in kracht van gewijsde was gegaan stond de samenstelling van het bestuur van Stichting ISMW vast. 3.22. Het hof stelt het volgende voorop. Het wettelijke uitgangspunt is dat de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van de wederpartij (art. 237 lid 1 Rv), waaronder in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen slechts het salaris en de voorschotten van de advocaat vallen (art. 239 Rv). De hoofdregel is dat het salaris van de advocaat wordt berekend volgens het liquidatietarief (HR 15 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4004). De vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, waarvan sprake kan zijn als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat is het geval als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de juistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828; HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past evenwel terughoudendheid. Gelet daarop faalt het primaire betoog. 3.23. Met betrekking tot het subsidiaire betoog van Stichting ISMW c.s., dat Bevriende Stichtingen de procedure hebben misbruikt met het doel een verstekvonnis te verkrijgen en dat in kracht van gewijsde te laten gaan, overweegt het hof het volgende. Stichting ISMW heeft in de verzetprocedure kosten gemaakt, die zij ook zou hebben gemaakt ten behoeve van overeenkomstige proceshandelingen indien zij tijdig op de hoogte was geweest van de op 10 oktober 2016 betekende dagvaarding. Die kosten kunnen niet worden aangemerkt als door het in ro. 3.6 vastgestelde misbruik veroorzaakte schade. 3.24. Voor zover in het derdenverzet en in het voegingsincident kosten zijn gemaakt die niet zouden zijn gemaakt indien Stichting ISMW c.s. tijdig op de hoogte was geweest van de op 10 oktober 2016 betekende dagvaarding, wordt het volgende overwogen. 3.25. In eerste aanleg hebben Overige Bestuurders en Stichting ISMW een antwoordconclusie in het voegingsincident genomen. Bij vonnis in incident van 8 maart 2017 heeft de rechtbank de derdenverzetzaak gevoegd bij de verzetzaak. De rechtbank heeft de kosten van het voegingsincident tussen partijen gecompenseerd. Tegen dit vonnis heeft Stichting ISMW c.s. geen (incidenteel) appel ingesteld. Kosten die Stichting ISMW c.s. in het voegingsincident heeft gemaakt kunnen daarom niet worden betrokken in de beoordeling van de incidentele grief. 3.26. De rechtbank heeft in de derdenverzetzaak Bevriende Stichtingen veroordeeld in de proceskosten van Overige Bestuurders. Deze zijn aan de hand van het liquidatietarief begroot op € 385,31 aan verschotten (griffierecht € 288; dagvaarding € 97,31) en € 904 aan salaris advocaat op basis van twee punten volgens tarief II, in totaal € 1.289,31. Voor zover de door Overige Bestuurders gemaakte kosten in het derdenverzet het aldus toegewezen bedrag overstijgen, gaat het hof ervan uit dat Stichting ISMW c.s. voor een deel van die extra kosten is gecompenseerd. Immers, in eerste aanleg hebben Stichting ISMW, opposant in de verzetzaak, en Overige Bestuurders, opposanten in het derdenverzet, zich laten bijstaan door dezelfde advocaat, hetgeen hun reële kosten zal hebben beperkt, terwijl Stichting ISMW ontvankelijk is verklaard in het verzet en de rechtbank Bevriende Stichtingen heeft veroordeeld in de proceskosten van Stichting ISMW, aan de hand van het liquidatietarief begroot op € 1.620,31. Bovendien heeft de rechtbank Bevriende Stichtingen in beide zaken veroordeeld in de nakosten. 3.27. Voor zover bedoelde extra proceskosten niet door deze veroordelingen zijn gecompenseerd, heeft Stichting ISMW c.s. onvoldoende toegelicht dat ze voortvloeien uit misbruik van procesrecht. De incidentele grief heeft geen succes. 3.28. Evenmin heeft Stichting ISMW c.s. voldoende toegelicht dat de in hoger beroep door haar gemaakte daadwerkelijke proceskosten voortvloeien uit misbruik van procesrecht. Stichting ISMW c.s. heeft gevorderd om [A] senior op de voet van art. 245 Rv te veroordelen in de daadwerkelijk door hen gemaakte proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Nu naar het oordeel van het hof noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep plaats is voor veroordeling in daadwerkelijk door Stichting ISMW c.s. gemaakte proceskosten, behoeven die vorderingen geen bespreking. Ze zullen worden afgewezen. Het hof heeft, gelet op deze en de vorige overweging, geen behoefte aan de door Stichting ISMW c.s. ter terechtzitting in hoger beroep aangeboden specificatie van die kosten bij akte. 3.29. De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep geen succes hebben. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bevriende Stichtingen zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Stichting ISMW c.s. wordt in incidenteel appel in het ongelijk gesteld, en zal worden verwezen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 4Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Bevriende Stichtingen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Stichting ISMW c.s. begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; veroordeelt Stichting ISMW c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bevriende Stichtingen begroot op nihil aan verschotten en op € 1.611,- voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door A.C. Faber, M.M. Korsten-Krijnen en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.