ECLI:NL:GHAMS:2020:2730

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.261.606/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/611250/HA RK 16-261 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 oktober 2020 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. R.G. Meester te Amsterdam, tegen VIVESTA VASTGOEDBELEGGINGEN B.V., gevestigd te Ede, geïntimeerde, advocaten: mr. M.P.C. Radović en mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en Vivesta genoemd. [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 27 juni 2019, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechter-commissaris) op 8 mei 2019, nader gemotiveerd op 15 mei 2019 (hierna: de beschikking) heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de beschikking zal vernietigen en het verzoek van [appellant] tot het horen van twee getuigen alsnog zal toestaan, met beslissing over de proceskosten. Op 22 augustus 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Vivesta ontvangen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente. Er heeft wegens de Coronacrisis geen mondelinge behandeling plaatsgevonden, partijen hebben schriftelijk voortgeprocedeerd. Op 6 juli 2020 is ter griffie van het hof een memorie van repliek, met productie ontvangen van [appellant] . Vivesta heeft op 21 juli 2020 een memorie van dupliek ingediend. Vervolgens is uitspraak is bepaald. 2Feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. 2.1 Vivesta is actief in Nederland als projectontwikkelaar, vastgoedbelegger en adviseur. [appellant] is (mede-)eigenaar van verschillende panden in postcodegebied [postcodegebied] . 2.2 In 2015 hebben [appellant] en Vivesta gesprekken gevoerd over een mogelijke verkoop van een aantal panden door [appellant] aan Vivesta. De verkoop heeft geen doorgang gevonden. Tussen partijen is een verschil van inzicht ontstaan over de vraag of overeenstemming was bereikt over de essentialia van de koop, althans of de onderhandelingen in een zodanig stadium waren dat Vivesta deze niet kon afbreken zonder schadeplichtig te worden. 2.3 Bij verzoekschrift van 1 juli 2016 heeft [appellant] de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Als te horen getuigen heeft hij in het verzoekschrift genoemd: [A] , [B] (hierna: [B] ), [C] (hierna: [C] ), [D] (hierna: [D] ), [E] en zichzelf. Vivesta heeft zich niet verzet tegen het houden van een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] bij beschikking van 6 april 2017 toegewezen. 2.4 In de periode van 11 september 2017 tot en met 18 maart 2019 hebben op vier data getuigenverhoren plaatsgevonden: op 11 september 2017 is [C] als getuige gehoord; op 5 maart 2018 is [B] als getuige gehoord; op 29 mei 2018 is [D] als getuige gehoord; en op 18 maart 2019 zijn [appellant] en [F] als getuigen gehoord. 2.5 Bij brief van 3 april 2019 heeft [appellant] de rechter-commissaris bericht over de voortzetting van de getuigenverhoren. Hij heeft verzocht [G] (hierna: [G] ) te mogen horen en daarnaast [D] voor de tweede keer te mogen horen. [appellant] heeft dit verzoek als volgt toegelicht: “(…) De heer [G] was aanwezig bij de bezichtiging van de panden op 12 september 2015 inclusief het afscheid op de brug. (…) De heer [D] is reeds gehoord, doch heeft de advocaat van verweerder tijdens het verhoor van de heer [appellant] d.d. 18 maart 2019 de vraag gesteld: “Nu de heer [D] heeft aangegeven geen volmacht te hebben gehad van Vivesta, waarom heeft u de heer [D] niet aansprakelijk gesteld?”. Blijkbaar legt Vivesta de op 29 mei 2018 door de heer [D] afgelegde verklaring zo uit dat deze niet bevoegd was om c.q. geen volmacht had om namens Vivesta Beleggingen B.V. te handelen. Dit roept discussie op over de wijze waarop de verklaring van de heer [D] moet worden uitgelegd. (…)” 2.6 Vivesta heeft per e-mail van 24 april 2019 bezwaar gemaakt tegen het verzoek van [appellant] . Zij heeft aangevoerd, kort samengevat, dat het horen van [G] en het nogmaals horen van [D] disproportioneel kostbaar en tijdrovend zou zijn in het licht van de lange duur van het voorlopige getuigenverhoor en het feit dat [appellant] deze getuigen eerder had kunnen doen horen. 2.7 De rechter-commissaris heeft op 8 mei 2019 het verzoek tot het horen van [G] en [D] afgewezen. Op 15 mei 2019 heeft de rechter-commissaris deze beschikking nader gemotiveerd. 3Beoordeling 3.1 De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat het horen van [G] en (het nogmaals horen van) [D] strijd oplevert met de goede procesorde. De rechter-commissaris heeft hieraan ten grondslag gelegd dat vanaf 11 september 2017 steeds op (aanvullend) verzoek van [appellant] getuigen zijn gehoord. In die periode is niet aan de orde geweest dat [appellant] [G] wilde horen, terwijl bij [appellant] wel bekend was dat [G] aanwezig was geweest bij de bezichtiging van de panden en het afscheid op de brug. Tegen die achtergrond, en gelet op het tijdsverloop, is het horen van [G] in strijd met de goede procesorde. [D] is al gehoord op 5 maart 2018 (het hof leest: 29 mei 2018). Dat Vivesta de (getuigen)verklaring van [D] anders uitlegt dan [appellant] is inherent aan de door partijen ingenomen standpunten en had [appellant] ook bekend kunnen zijn tijdens het al gehouden verhoor van [D] . Om die reden weegt het belang van [appellant] om [D] nogmaals te horen niet op tegen het tijdsbeslag dat daardoor op Vivesta wordt gelegd en het belang van Vivesta bij een voortvarende procedure. Tegen deze beschikking en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep op. 3.2 [appellant] heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat zijn belang om [G] en [D] te horen is gelegen in het inschatten van zijn slagingskans in de (nog te entameren) hoofdzaak en het anticiperen op de bewijslevering van feiten en stellingen waarvan hij de bewijslast draagt. [appellant] heeft verder belang bij het spoedig houden van de verhoren, omdat tijdsverloop een ongunstige invloed heeft op de herinnering van de getuigen. De verhoren van [D] en [G] hoeven niet veel tijd in beslag te nemen, aldus [appellant] . Vivesta wenst in contra-enquête dezelfde getuigen op te roepen als de getuigen die [appellant] al heeft opgeroepen, waaruit volgens [appellant] volgt dat voortvarendheid van de procedure ook voor Vivesta ondergeschikt is aan waarheidsvinding. Verder is het tijdsverloop volgens [appellant] ook te wijten aan de rechtbank, die niet toestond dat er meer dan drie getuigen per keer werden gehoord. 3.3 Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor geen discretionaire bevoegdheid heeft tot begrenzing van het aantal of de personen van de te horen getuigen en de aan de getuigen te stellen vragen. Het horen van een voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen mag slechts worden geweigerd indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen dit eist (HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0571 en HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922). Tot deze belangen behoren onder andere het belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs in een eventueel aanhangig te maken of reeds aanhangige procedure en het mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging. 3.4 [appellant] heeft naar het oordeel van het hof ruim gelegenheid gehad om tijdens een van de al gehouden verhoren [G] als getuige op te roepen. [appellant] was zelf bij de bezichtiging en bij het afscheid op de brug, zodat hij (zelfs voor aanvang van de getuigenverhoren) wist dat ook [G] daarbij aanwezig was. Dit volgt ook uit het verhoor van [appellant] als getuige op 18 maart 2019, waarin hij verklaart: “(…) We zijn toen rond gaan lopen langs de panden. [G] deed de panden open waarvan hij de sleutels had, [F] deed de andere panden open. (…) Bij het afscheid op de brug waren aanwezig [D] , [B] , [G] en [F] .” 3.5 [appellant] heeft verder aangevoerd dat het belang van de bezichtiging en het afscheid bij de brug pregnanter naar voren is gekomen na de verhoren van [C] en [B] . Tijdens die verhoren zou nog duidelijker zijn geworden dat Vivesta het bestaan van een koopovereenkomst bleef ontkennen. Opgemerkt zij dat het verhoor van [C] heeft plaatsgevonden op 11 september 2017 en het verhoor van [B] op 5 maart 2018, en dat nadien nog twee verhoren hebben plaatsgevonden, op 29 mei 2018 en op 18 maart

1. Nog daargelaten dat het [appellant] voorafgaand aan de getuigenverhoren al duidelijk moet zijn geweest dat Vivesta zich op het standpunt zou (blijven) stellen dat er geen koopovereenkomst tussen haar en [appellant] bestond - dat was immers een van de centrale onderwerpen uit de getuigenverhoren -, valt zonder nadere toelichting die ontbreekt niet te begrijpen waarom [appellant] heeft nagelaten [G] als getuige op te roepen in een van de verhoren die hebben plaatsgevonden na het getuigenverhoor van 5 maart
2. 3.6 Ten aanzien van het verzoek van [appellant] om [D] nogmaals te doen horen, geldt dat het voor [appellant] al tijdens het (eerste) verhoor van [D] op 29 mei 2018 duidelijk had kunnen zijn dat Vivesta zich op het standpunt stelt dat [D] geen volmacht van Vivesta had en (dus) niet bevoegd was Vivesta te vertegenwoordigen. Dit volgt uit de vragen die (de advocaat van) Vivesta tijdens het verhoor aan [D] heeft gesteld en de antwoorden daarop van [D] : “Op vragen van mr. Radovic: Vivesta heeft mij geen courtage betaald. (…) Ik heb geen schriftelijke volmacht van Vivesta. Dat is ook niet gebruikelijk (…) Ik ben niet aansprakelijk gesteld door [appellant] (…)”. Tijdens het verhoor van [appellant] op 18 maart 2019 heeft (de advocaat van) Vivesta ook aan [appellant] gevraagd waarom hij [D] niet aansprakelijk heeft gesteld. Dit is dezelfde vraag als de vraag die (de advocaat van) Vivesta eerder aan [D] had gesteld; dat deze vraag [appellant] nieuwe inzichten heeft gebracht over het standpunt van Vivesta over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [D] , ligt dus niet voor de hand. Verder heeft Vivesta onbetwist gesteld dat zij van meet af aan het standpunt heeft ingenomen dat [D] onbevoegd was om namens Vivesta te handelen. Dit blijkt ook uit de schriftelijke verklaring van [B] die Vivesta bij brief van 7 september 2017 voorafgaand aan en ten behoeve van de getuigenverhoren aan de rechtbank heeft gezonden: “(…)Voor zover ik weet is […] (…) benaderd door de heer [D] , hij trad niet op namens ons. (…)”. Tijdens het verhoor van [D] op 29 mei 2018 heeft [appellant] dus al gelegenheid gehad [D] te bevragen over diens vertegenwoordigingsbevoegdheid. 3.7 Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] bekend was (althans had kunnen zijn) met zijn belang bij van het horen van [G] en bij het bevragen van [D] over diens vertegenwoordigingsbevoegdheid. Desalniettemin heeft [appellant] [G] niet opgeroepen tijdens een van de getuigenverhoren die al hebben plaatsgevonden, en heeft hij [D] (kennelijk) niet afdoende bevraagd. [appellant] heeft ervoor gekozen om tijdens de al gehouden verhoren steeds één, en eenmaal twee, getuigen tegelijkertijd te doen horen, en om zich aan het einde van ieder verhoor te beraden over aanvullende verhoren. Als gevolg van deze keuze heeft het horen van vijf getuigen verspreid plaatsgevonden over vier afzonderlijke verhoren, en is vanaf de toewijzing van het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor op 6 april 2017 tot het laatste verhoor op 18 maart 2019 geruime tijd verstreken. Naar Vivesta onbetwist heeft aangevoerd, heeft de rechtbank [appellant] (herhaaldelijk) gewezen op de inefficiëntie van het oproepen van één getuigen per verhoor en heeft zij [appellant] ervoor gewaarschuwd dat zij geen afzonderlijke verhoren zou blijven inplannen. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat de wijze van verhoren (en de inefficiëntie daarvan) voor een belangrijk deel is veroorzaakt door de rechtbank die [appellant] niet toestond meer dan drie getuigen te horen, met een maximum van drie uur per keer. Nog afgezien van het feit dat Vivesta heeft betwist dat de rechtbank deze instructie heeft gegeven, heeft [appellant] geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om drie getuigen per verhoor op te roepen. Zij heeft bij drie van de vier verhoren zelfs slechts één getuige opgeroepen. 3.8 Het hof onderkent het belang van [appellant] bij waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs in een eventueel aanhangig te maken procedure. Tegenover het belang van [appellant] bij waarheidsvinding staat echter het belang van Vivesta bij een doelmatige en voortvarende rechtspleging. Met het plannen en houden van een vijfde verhoor waarin [G] en [D] zouden worden gehoord, is (weer) een periode van in ieder geval zes tot negen maanden gemoeid. Dat het verhoor zelf maar beperkte tijd in beslag hoeft te nemen, zoals [appellant] naar voren heeft gebracht, is daarbij niet relevant. 3.9 Anders dan [appellant] naar voren heeft gebracht, valt niet in te zien dat en waarom het belang van [appellant] zwaarder zou wegen dan het belang van Vivesta vanwege het aanzienlijke financiële belang van [appellant] . Ook het feit dat Vivesta in contra-enquête ook al gehoorde personen als getuigen oproept, kan niet tot de conclusie leiden dat (ook voor Vivesta) het belang van een voortvarende procedure ondergeschikt is aan de waarheidsvinding. Het staat Vivesta immers vrij in contra-enquête die getuigen op te roepen die zij van belang acht voor het leveren van tegenbewijs. 3.10 Uit het bovenstaande volgt dat het hof van oordeel is dat genoemde proceshouding van [appellant] , waarbij [appellant] bekend was, althans had kunnen zijn, met zijn belang bij van het horen van [G] , maar heeft nagelaten [G] als getuige op te roepen, maakt dat het (alsnog) horen van deze getuige in strijd is met de goede procesorde en dat het belang van Vivesta bij een doelmatige en voortvarende rechtspleging zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij het doen horen van [G] . Hetzelfde geldt voor het nogmaals doen horen van [D] over een onderwerp waarmee [appellant] al tijdens het eerste verhoor van [D] bekend was (althans had kunnen zijn). Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de waarheidsvinding onder omstandigheden kan meebrengen dat een partij na sluiting van het getuigenverhoor recht heeft op heropening daarvan. Aangezien ook dit recht wordt begrensd door de eisen van de goede procesorde, leidt dit niet tot een ander oordeel. 3.11 Het hoger beroep van [appellant] faalt. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vivesta begroot op € 741,00 aan verschotten en € 2.148,00 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, I.A. Haanappel-van der Burg en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2020.