ECLI:NL:GHAMS:2020:2949

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.250.304/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/590363/HA ZA 15-635 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2020 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. R.A. Veldman te Amsterdam, tegen GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en de Gemeente genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 27 juni 2018, hersteld bij exploot van 21 september 2018, in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 november 2016, 16 augustus 2017 en 28 maart 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en de Gemeente als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met productie; - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; - akte overleggen productie van de zijde van de Gemeente; - antwoordakte van de zijde van [appellant] . Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen - naar het hof begrijpt: voor zover gewezen in reconventie - zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van de Gemeente in reconventie geheel zal afwijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties. De Gemeente heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en in incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de in haar memorie van grieven vermelde onderdelen van de bestreden vonnissen en tot (volledige) toewijzing, alsnog, van de primaire vorderingen van de Gemeente in reconventie, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten. [appellant] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven in incidenteel hoger beroep en veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep. De Gemeente heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. 2Feiten De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 9 november 2016 onder 2.1 tot en met 2.26 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover relevant in dit hoger beroep en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [appellant] is eigenaar van een pand aan de [adres 1] . De Gemeente is eigenaar van het daarnaast gelegen pand aan de [adres 2] , waarin een voorziening voor noodopvang is gevestigd. De Dienst Werk en Inkomen (DWI) had in het voor dit geding relevante tijdvak het beheer van het pand van de Gemeente. De panden dateren uit 1893 en vormen, tezamen met de naastgelegen panden aan de nummers [nummer] en [nummer] , één bouwkundige, constructieve eenheid. De souterrains van de panden van partijen zijn van origine voorzien van waterdichte/waterkerende gemetselde vloeren. De vloeren zijn gelegen onder het grondwaterpeil. De souterrains worden van elkaar gescheiden door een mandelige muur (hierna: de mandelige souterrainmuur). 2.2 In 2011 heeft [appellant] in zijn pand verbouwingswerkzaamheden laten uitvoeren door [X] Bouw B.V. (hierna: [X] Bouw), waarbij hij de fundering heeft laten herstellen en de kelder onder zijn pand heeft laten vervangen door een diepere, onderheide gewapend betonnen bakconstructie. Daarbij zijn onder meer gaten gehakt (zogenoemde kassen) ten behoeve van de constructieve verbinding van de nieuwe bakconstructie met bestaande bouwmuren. Ook is de bestaande souterrainvloer weggehakt. 2.3 Gedurende en na deze bouwwerkzaamheden hebben medewerkers van de Gemeente diverse schade aan het pand van de Gemeente aangetroffen, waaronder scheurvorming in wanden en plafonds verspreid door het pand en wateroverlast en waterschade in het souterrain. 2.4 Ing. [Y] van Strackee B.V. Bouwadviesbureau (hierna: Strackee) heeft tijdens de werkzaamheden in het pand van [appellant] inspecties uitgevoerd en overleg gehad met de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de Gemeente. Strackee was door DWI ingeschakeld om de werkzaamheden kritisch te beoordelen omdat er bij DWI grote twijfel bestond over de kwaliteit van het uitgevoerde werk. 2.5 In een brief van 12 december 2011 heeft de Gemeente aan [appellant] geschreven, voor zover hier van belang: Tot slot heeft u de wateroverlast gezien in ons pand. Het water komt aan alle kanten door de muren heen. De heer [Y] wordt door DWI ingehuurd om te onderzoeken of deze lekkage te wijten is aan de activiteiten van de aannemer. U wordt op de hoogte gehouden van de uitkomsten van dit onderzoek. 2.6 In een brief van 2 februari 2012 heeft de Gemeente aan [appellant] geschreven: Hierbij deel ik u namens de Gemeente mee dat uit onderzoek is gebleken dat de lekkage zeer waarschijnlijk het gevolg is van uw werkzaamheden. (…) Hierbij stel ik u namens de Gemeente (opnieuw) in gebreke voor de volgende punten en verzoek - en voor zover nodig sommeer – ik u contact op te nemen met DWI (…) teneinde na goed overleg de volgende werkzaamheden uit te (doen) voeren: (…) een plan van aanpak te overleggen om op de kortst mogelijke termijn de opgetreden lekkage in de kelder van het pand van de Gemeente te verhelpen (…). 2.7 In een brief van 22 augustus 2012 heeft de Gemeente [appellant] opnieuw gesommeerd om, onder meer, voornoemd plan van aanpak voor te leggen. 2.8 Medio november 2012 is [X] Bouw failliet verklaard. 2.9 In een brief van 23 juli 2013 heeft de Gemeente aan [appellant] geschreven: Twee deskundigen hebben inmiddels vastgesteld dat de oorzaak van de waterschade is gelegen in de werkzaamheden die in uw opdracht aan uw pand zijn uitgevoerd. U bent derhalve aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade. 2.10 In opdracht van de Gemeente heeft Strackee een onderzoek verricht naar onder meer de lekkage-schade in het pand van de Gemeente. In zijn rapport van 22 september 2013 (hierna: het eerste rapport van Strackee) heeft hij geschreven, voor zover hier van belang: UITVOERING VAN HET FUNDERINGSHERSTEL Aan de tekeningen en berekeningen van het funderingsherstel is goedkeuring verleend door Bouw- en Woningtoezicht. De benodigde tekeningen en berekeningen ten behoeve van de uitvoering zoals damwandtekeningen, stempelplannen, en een bemalingsplan ontbreken echter. Voor de werkzaamheden had door de aannemer een uitvoeringsplan opgesteld moeten worden. Zoals verwoord in de door ons opgestelde notities was er sprake van een onjuiste uitvoering van het stempelwerk, en was er sprake van een gevaarlijke situatie. Op 20 juli 2011 was afgesproken om de bemaling te beëindigen omdat sprake was van een grondwaterstandverlaging van 500 mm in de directe omgeving, dus ter plaatse van de belendingen. Deze afspraak is echter niet nagekomen door de aannemer. Uit de beschikbare gegevens blijkt dat er vanaf de start van de werkzaamheden omstreeks mei 2011 tot december 2011 sprake is geweest van bemaling, waarbij ook de grondwaterstand buiten de bouwput aanzienlijk verlaagd is geweest. Het is zeker niet uit te sluiten dat de bestaande houten paalfunderingen onder de belendingen hierdoor droogstandschade hebben ondervonden. Wij stellen vast dat de bemalingperiode aanzienlijk langer geweest is dan 6 maanden, waardoor deze automatisch vergunningsplichtig was. Ten gevolge van het foutief aangebracht stempelwerk hebben de bouwmuren mogelijk geringe horizontale verplaatsingen ondergaan. Hierdoor zijn dan trekspanningen in de gemetselde vloeren van de belendingen ontstaan die leiden tot lekkage. Samenvattend zijn wij van mening dat de bouwwerkzaamheden onzorgvuldig voorbereid zijn, er veel voor de uitvoering benodigde tekeningen en berekeningen ontbreken, en er mede hierdoor onnodig schade is veroorzaakt aan belendende percelen. ANALYSE VAN DE OPGETREDEN SCHADE lekkage: De nieuwe souterrainvloer in de panden no. [nummer] + [nummer] is aanzienlijk dieper aangelegd dan de bestaande doorgaande gemetselde vloer. Hiertoe is de bestaande vloer direct naast de bouwmuren onderbroken. In de oorspronkelijke situatie vormde de waterdichte gemetselde souterrainvloer de waterkering, nu deze onderbroken is dient de gemetselde bouwmuur over de onderste 0,5 meter een waterkerende functie te vervullen. Deze is echter niet als zodanig ontworpen en uitgevoerd. (…) zakking en scheurvorming: ten gevolge van het heien: (…) Door de nieuwe palen op een te korte afstand naast de bestaande palen gepaard gaande met trillingen in te brengen worden de bestaande houten palen enigszins ‘meegetrokken’ waardoor geringe zakkingen ontstaan. Omdat deze zakkingen niet gelijkmatig zijn voor alle palen ontstaan zakkingsverschillen gepaard gaande met de scheurvorming. (…) ten gevolge van het inkassen: Tussen de bovenkant van het funderingshout en de onderkant van de inkassingen is een minimale maat van 500 mm noodzakelijk om het functioneren van de bestaande palen niet te verstoren. Op basis van de nu bekende gegevens blijkt dat slechts een maat van 350 mm aanwezig was. Dit kan er toe geleid hebben dat enkele palen niet meer functioneel waren, waardoor door herverdeling de overige palen zwaarder belast werden, gepaard gaande met zettingen. ten gevolge van de grondwaterstandverlaging: (…) 2.11 In opdracht van de verzekeraar van de Gemeente heeft [A] & [B] expertisebureau onderzoek verricht naar de schade in het pand van de Gemeente. In haar rapport van 20 september 2013 heeft [A] & [B] onder meer geconcludeerd: 1. scheurvorming in wanden en plafonds verspreid door het pand Tijdens onze inspectie werden wij (…) gewezen op diverse scheuren in wanden en plafonds verspreid over diverse vertrekken. (…) Wij constateerden dat er thans meerdere nieuwe scheuren in het pand aanwezig zijn die niet worden benoemd in het vooropnamerapport. Als oorzaak van de nieuwe scheuren verwijzen wij naar de bevindingen van Strackee BV die tijdens de funderingswerkzaamheden bij [adres 1] inspecties heeft uitgevoerd en overleg heeft gevoerd met Bouw en Woningtoezicht. (…) Gelet op het bovenstaande is onmiskenbaar dat de uitgevoerde funderingsherstelwerkzaamheden als oorzaak zijn aan te merken van de nieuwe scheuren die zichtbaar zijn bij het pand [adres 3] . (…) 2. wateroverlast in souterrain met waterschade tot gevolg Vanaf medio oktober 2011 werd DWI geconfronteerd met lekkage in het souterrain van pand [adres 3] . De lekkage is in de daaropvolgende weken/maanden toegenomen waarbij in de periode van december 2011 tot en met medio januari 2012 sprake was van extreme watertoetreding in het souterrain. (…) Strackee heeft onderzoek verricht naar de exacte oorzaak van de plotselinge extreme wateroverlast in het souterrain van nr. [nummer] / [nummer] . Uit het onderzoek van Strackee blijkt dat de nieuwe souterrainvloer van nr. [adres 1] aanzienlijk dieper is aangelegd dan de bestaande doorgaande gemetselde vloer zoals die aanwezig was in de bouweenheid van nummer [nummer] t/m [nummer] . De vloerconstructie is vanwege de verbouwing direct naast de bouwmuur onderbroken. (…) met tot gevolg dat de waterkerende functie van de vloer is komen te vervallen. Dit verklaart waarom er sinds de verbouwing sprake is van wateroverlast in het souterrain van nummer [nummer] / [nummer] . Ten gevolge van de wateroverlast is er schade opgetreden in het souterrain (…). 2.12 Bij beschikking van 6 februari 2014 heeft de rechtbank op verzoek van de Gemeente een voorlopig deskundigenbericht gelast. De door de rechtbank benoemde deskundige, ir. [C] van Wareco Ingenieurs (hierna: de rechtbankdeskundige) heeft op 17 februari 2014 de panden bezocht en op 27 augustus 2014 zijn rapportage uitgebracht. Deze rapportage luidt, voor zover hier van belang, als volgt: (…) Het doel van het deskundigenbericht is duidelijkheid te verschaffen over de oorzaak van het ontstaan van de schade in het souterrain en de gevolgen daarvan. 1. Is in het pand [adres 3] sprake van wateroverlast? Ja, er is sprake van wateroverlast. Er treedt zichtbaar water door de muur tussen [nummer] en [nummer] binnen op plaatsen waar ook schade in de muur aanwezig is. De schade is gezien de locatie en de vorm veroorzaakt door hakwerkzaamheden vanuit pand [nummer] . Het niveau van de zichtbare lekkages ten opzichte van de normale grondwaterstand en de continuïteit van de stroming duidt op het intreden van grondwater. Uit de informatie over het voormalig gebruik van dezelfde ruimtes leid ik af dat toendertijd geen lekkages aanwezig geweest zijn. Niet uitgesloten kan worden dat enige vochtdoorslag bij de keldermuren ook toen aanwezig was. Dit is achteraf niet vast te stellen maar gezien de functie als opslagkamers voor linnen en papier moet verwacht worden dat het binnenklimaat door mogelijk aanwezige vochtdoorslag niet nadelig is beïnvloed. 2. Zo ja, kunt u vaststellen dat die wateroverlast is veroorzaakt door gebreken in/aan het pand [adres 1] , dan wel om andere redenen aan de eigenaar of gebruiker van dit pand is toe te rekenen? Gezien het feitenrelaas en de waarnemingen ter plaatse is het volstrekt duidelijk dat de lekkages veroorzaakt zijn door de werkzaamheden van het funderingsherstel bij nummer [nummer] en [nummer] . Een groot scala aan oorzaken zijn hiervoor aan te geven. - Er zijn gaten gehakt (kassen) voor de constructieve verbinding van de nieuwe, onderheide betonconstructie en de bestaande bouwmuren. Het niveau van de deze kassen bevinden zich onder de normale grondwaterstand. - Er is voor de uitvoering van het werk “in den droge” een bemaling van het grondwater actief geweest (schatting Strackee: 50 cm verlaging) zonder afdoende begrenzing van de invloedsfeer naar de omgeving. Het grondwater is hierdoor in de omgeving van het werk langdurig verlaagd. De panden in de invloedsfeer zullen hierdoor enige (ongelijkmatige)zakking hebben ondergaan met mogelijk scheurvorming van waterdichte vloeren/afsluitingen tot gevolg. - Door het te dicht bij de oude palen aanbrengen van de nieuwe palen kan schade veroorzaakt zijn aan de oude funderingsconstructie met eveneens scheurvorming en lekkages tot gevolg. - Door het enige tijd ontbreken van deugdelijke stempeling van de bouwmuren kunnen ook scheuren/lekkages in de bestaande bouwmuren en aansluitingen met vloeren zijn ontstaan. - Door (…) Strackee, indertijd tijdens de uitvoering van de werkzaamheden op locatie geweest, wordt aangegeven ((…); d.d. 22 september 2013) dat het werk onzorgvuldig is voorbereid en dat de voor een zorgvuldige uitvoering noodzakelijke tekeningen en berekeningen ontbreken. 3. Indien u vraag 2 met ja beantwoordt: a. Kunt u aangeven welke maatregelen getroffen dienen te worden teneinde de wateroverlast in/aan het pand (…) [nummer] - [nummer] te verhelpen, voorzien van een kostenbegroting? Gezien de veelheid aan schademogelijkheden is een reparatietechniek gebaseerd op plaatselijke injectie hier geen adequate oplossing. Deze oplossing is ook niet toekomstvast omdat door het vernieuwen van de fundering onder [nummer] / [nummer] en niet onder [nummer] / [nummer] op termijn kleine zakkingsverschillen zullen optreden tussen beide panden. Hierdoor zullen nieuwe lekkages ontstaan. De geadviseerde en inmiddels uitgevoerde betonnen waterdichte bakconstructie is hier een passend, toekomstvast, herstel. Voor de kosten verwijs ik naar de in bijlage 7 opgenomen offerte van [D] & [E] (…). Ik heb deze kostenraming bestudeerd en redelijk gevonden. b. Kunt u de (overige) schade in/aan het pand (…) [nummer] - [nummer] veroorzaakt door de wateroverlast begroten? Deze kosten zijn door mij niet meer te begroten. Veel van de schade zal door het aanbrengen van de betonnen bak direct zijn verholpen en overige schade is gelijktijdig met de renovatie van het pand hersteld. Voor de kosten van de overige schade en gemaakte kosten ten gevolge van de wateroverlast verwijs ik naar de in bijlage 6 opgenomen rapportage van [A] & [B] (…) opgenomen begroting. 4. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij verdere beoordeling? Op dit moment heb ik geen andere punten naar voren te brengen op de rol van gemeentelijk bouwtoezicht na. Het is bevreemdend dat bij een dergelijk grote constructieve ingreep in een gevoelige omgeving kennelijk weinig toezicht van de gemeente is geweest. Het ontbreken van tekeningen en berekeningen en het langdurig, klaarblijkelijk ongecontroleerd, verlagen van de grondwaterstand in de binnenstad van Amsterdam is anno 2011 slecht voor te stellen. De kennis over schade aan belendingen bij dit soort ingrepen moet bij gemeentelijk bouwtoezicht bekend zijn geweest en de direct betrokken omgeving van de bouw had mijns inziens mogen rekenen op belangenbehartiging van Bouwtoezicht. 3Beoordeling 3.1 [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de akte overleggen productie van de Gemeente. Dit bezwaar wordt verworpen. De akte valt, gelet op de inhoud daarvan, weliswaar aan te merken als een verkapte conclusie, maar [appellant] heeft de gelegenheid gekregen en benut om daarop bij antwoordakte (inhoudelijk) te reageren. Voorts is de akte inhoudelijk niet in strijd met de tweeconclusieregel. Het toelaten van beide aktes levert dus geen strijd met de goede procesorde op. 3.2 Zowel het principale als het incidentele hoger beroep is beperkt tot (enkele onderdelen van) de zaak in reconventie. In eerste aanleg heeft de Gemeente in reconventie gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, (

1. i)een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade aan het pand van de Gemeente - waaronder wateroverlast en waterschade in het souterrain en scheurvorming in wanden en plafonds verspreid door het pand - alsmede voor de kosten die de Gemeente heeft moeten maken ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, (
2. ii)veroordeling van [appellant] tot vergoeding van deze schade en kosten en (iii) veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de kosten van de verzoekschriftprocedure waarin het voorlopig deskundigenbericht is gelast. De Gemeente heeft deze vorderingen gegrond op het bepaalde in artikel 6:162 BW en artikel 6:174 BW. De Gemeente heeft als schadevergoeding gevorderd € 56.813,00 voor het aanbrengen van een nieuwe kelderbak en € 31.412,00 voor verder herstel (in totaal: € 88.225,00). De Gemeente heeft de kosten voor de door haar ingeschakelde deskundigen begroot op € 14.625,00. 3.3 In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank, in reconventie en voor zover in hoger beroep van belang, voor recht verklaard (in rov. 3.6) dat “[appellant] aansprakelijk is voor 50% van de schade aan het pand van de Gemeente (als bedoeld in rov. 2.14) alsmede voor 50% van de kosten die de Gemeente heeft moeten maken ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid (als bedoeld in rov. 2.15)” en [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan de Gemeente te betalen een vergoeding van € 44.112,50 voor de schade aan het pand (rov. 3.7, eerste gedachtestreepje) en € 7.312,50 voor de kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat [appellant] niet aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, dat de schade van de Gemeente feitelijk voornamelijk een gevolg is van de schade aan de mandelige souterrainmuur, welke schade is veroorzaakt door hakwerkzaamheden van [X] Bouw B.V., dat [appellant] en de Gemeente ieder een gelijk aandeel hebben in de muur en dat [appellant] daarom, op de voet van artikel 6:174 BW, voor 50% aansprakelijk is. Daarnaast heeft de rechtbank het beroep van [appellant] op artikel 6:98 BW en 6:100 BW afgewezen. Tegen deze beslissingen in reconventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven in principaal hoger beroep en de Gemeente met drie grieven in incidenteel hoger beroep op. Ter afbakening van het geschil stelt het hof vast dat [appellant] weliswaar om vernietiging van het gehele eindvonnis in reconventie heeft verzocht, maar geen grieven heeft gericht tegen de overige onderdelen van de in reconventie gewezen vonnissen, zoals de motivering en/of beslissing aangaande de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid (rov. 2.15 en 3.7, tweede gedachtestreepje van het bestreden eindvonnis) en de beslissing aangaande de proceskosten van de verzoekschriftprocedure (rov. 2.31 en rov. 3.9 van het bestreden eindvonnis). 3.4 [appellant] betwist niet dat de onderhavige schade is ontstaan als gevolg van de verbouwingswerkzaamheden in zijn pand. Hij betwist wel de stelling van de Gemeente dat hij daarvoor aansprakelijk is, op de voet van artikel 6:162 BW dan wel 6:174 BW. Het hof zal, binnen de grenzen van de grieven van [appellant] en de Gemeente, eerst ingaan op de vraag of [appellant] op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is. Gebrekkige opstal? 3.5 Grief 1 van [appellant] in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.13 van het bestreden tussenvonnis van 16 augustus 2017), dat de gemeenschappelijke bouwmuur een waarborgfunctie had tegen binnentredend grondwater, dat de waterschade voornamelijk een gevolg is van de schade in de gemeenschappelijke bouwmuur welke schade is veroorzaakt door “hakwerkzaamheden vanuit pand [adres 1] ”, en dat de bevindingen van de rechtbankdeskundige voldoende zijn om aan te nemen dat de opstal van [appellant] uit een oogpunt van veiligheid niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor een gevaar voor zaken opleverde alsmede dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. [appellant] voert in dit verband onder meer aan dat de rechtbankdeskundige zich helemaal niet heeft uitgelaten over de vraag of de mandelige souterrainmuur een waarborgfunctie tegen binnentredend grondwater heeft en in dit opzicht gebrekkig is; hij heeft slechts geconcludeerd dat de door de aannemer uitgevoerde werkzaamheden van het funderingsherstel de oorzaak zijn van de lekkages in het pand van de Gemeente, aldus [appellant] . Naar aanleiding van de hiervoor genoemde rechtsoverweging 2.13 van de rechtbank heeft [appellant] een deskundig advies laten uitbrengen door ing. [F] , van Duyts Bouwconstructies (hierna: Duyts Bouwconstructies). In dit advies van 5 februari 2019 is onder meer vermeld: Conclusie (…) Er zijn geen concrete gegevens over de kwaliteit en eventuele beschadigingen van het metselwerk van de gemeenschappelijke bouwmuur [nummer] - [nummer] in het dossier te vinden. Onze ervaring met vergelijkbare projecten bij panden van deze leeftijd is dat het metselwerk van de bouwmuur prima in staat is de daarop werkende krachten over te brengen. Dat een metselwerk bouwmuur welke in aanraking komt met grondwater een lichte capillaire werking heeft is “normaal” en kan niet worden gezien als een gebrek in de bouwmuur. De staat van de bouwmuur op zich heeft niet bijgedragen aan de schade. De kennelijke aanname van de rechtbank dat de bouwmuur een waarborgfunctie had tegen binnentredend grondwater is onjuist. Een gemetselde bouwmuur heeft niet een dergelijke functie. Als het zo is geweest dat het grondwater via de bouwmuur de kelder van [nummer] [naar het hof begrijpt: 23] heeft kunnen instromen, dan kan die omstandigheid niet worden gezien als een gebrek in de bouwmuur. 3.6 De Gemeente daarentegen stelt zich op het standpunt dat de mandelige souterrainmuur weliswaar oorspronkelijk niet de functie had als waarborg tegen binnentredend grondwater, maar die functie, als gevolg van de werkzaamheden in het pand van [appellant] , heeft gekregen en die functie niet heeft kunnen waarmaken. Door het onderbreken van de waterdichte vloer had de bouwmuur, bij een hogere grondwaterstand, een beschermende functie moeten hebben tegen toetredend grondwater om waterschade in het buurpand te voorkomen. De Gemeente verwijst in dit verband naar een deskundigenrapport van Strackee van 23 april 2019 (hierna: het tweede rapport van Strackee) dat een reactie vormt op het deskundige advies van Duyts Bouwconstructies. In de conclusie van dit rapport is onder meer vermeld: “Met de uitvoering van het funderingsherstel en aanleg van verdiepte kelders in de panden no. [nummer] + [nummer] is een nieuwe situatie gecreëerd. De doorgaande waterkerende vloer is onderbroken. Door het wegbreken van de souterrainvloer, en het inhakken van de gemeenschappelijke bouwmuur is een verslechterde situatie gecreëerd. Er is dus een nieuwe situatie gecreëerd waarbij de gemetselde bouwmuur een waarborgfunctie tegen instromend grondwater heeft gekregen. Zoals terecht door Dutys bouwconstructies gesteld “een gemetselde bouwmuur heeft niet een dergelijke functie”. 3.7 Bij de beantwoording van de vraag of een opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Om te beginnen wijst het hof erop dat ook de Gemeente (in punt 42 van de memorie van antwoord) zich op het standpunt stelt dat een gemetselde bouwmuur als onderhavige souterrainmuur niet bedoeld is als waterkerende constructie. Ook de beide door partijen ingeschakelde deskundigen schrijven dit met zoveel woorden. Partijen zijn het er dus over eens dat, voordat de werkzaamheden in de kelder van [appellant] begonnen, de muur die waterkerende functie niet had en in dat opzicht dan ook niet gebrekkig was. De vraag is of de muur die functie “opgedrongen” heeft gekregen als gevolg van de werkzaamheden in de kelder van [appellant] , zoals de Gemeente, ondersteund door Strackee, stelt. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Als al vast zou komen te staan dat de muur, tijdens en/of na de werkzaamheden in de kelder van [appellant] water zou hebben doorgelaten, dan is dat niet aan te merken als een gebrek aan die muur zelf. Het te verwachten gebruik van die muur was immers niet het keren van water. Dat de muur die functie eventueel had kunnen vervullen in de ongelukkige situatie dat zich grote wateroverlast zou voordoen in de kelder van [appellant] , maakt niet dat de muur die functie had moeten vervullen. De toestand van de muur kan dan ook niet als gebrekkig worden aangemerkt. Grief 1 van [appellant] treft dus doel. 3.8 Grief 2 van de Gemeente in incidenteel hoger beroep is eveneens tegen rechtsoverweging 2.13 van het eindvonnis gericht. Volgens de Gemeente moet niet alleen de souterrainmuur maar ook de vloerconstructie als een gebrekkig bestanddeel van de opstal van [appellant] worden aangemerkt. Bij het aanbrengen van de kelderbak is de doorgaande waterkerende souterrainvloer onderbroken, waardoor het waterkerende effect is weggenomen. Daardoor is het grondwater tot ruim 300 mm boven de souterrainvloer gekomen. De Gemeente verwijst in dit verband naar het tweede rapport van Strackee. Van de vloerconstructie van [appellant] mag worden verwacht dat deze een waterkerende functie heeft, temeer daar op deze locatie en met deze grondwaterstand vochtproblemen optreden als de vloerconstructie deze niet heeft. Het gevaar van vochtproblemen heeft zich ook daadwerkelijk gemanifesteerd, aldus de Gemeente. 3.9 Uit het hiervoor genoemde tweede rapport van Strackee leidt het hof het volgende af. De souterrainvloer van [appellant] had volgens deze deskundige oorspronkelijk niet alleen een waterkerende functie voor het pand van [appellant] zelf, maar, doordat die vloer ononderbroken doorliep in de souterrainvloer van de Gemeente, ook voor het pand van de Gemeente. Nu in het pand van [appellant] de souterrainvloer is verwijderd en vervangen door een dieperliggende bak, kan water tussen de zijkant van de bak en de rand van de souterrainvloer van het pand van de Gemeente via de gemeenschappelijke bouwmuur het pand van de Gemeente binnentreden. [appellant] heeft bestreden dat de vloerconstructie van zijn pand gebrekkig is. Dit verweer slaagt. Het enkele feit dat de oorspronkelijke souterrainvloer van [appellant] feitelijk tevens een waterkerende functie had voor het pand van de Gemeente, is onvoldoende voor de conclusie dat de (nieuwe) vloerconstructie in het pand van [appellant] gebrekkig is omdat deze die eigenschap niet heeft. Naar het oordeel van het hof strekte de waterkerende functie van de oorspronkelijke souterrainvloer in het pand van [appellant] ten behoeve van dat pand en niet tevens ten behoeve van de naastgelegen panden. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat daarover anders moet worden geoordeeld, zijn door de Gemeente niet naar voren gebracht. Uit het vorenstaande volgt dat grief 2 van de Gemeente faalt en dat [appellant] niet op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is voor de door de Gemeente geleden schade. Onrechtmatige daad? 3.10 De tweede te beantwoorden vraag is of [appellant] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor mogelijke fouten van [X] Bouw. In eerste aanleg heeft de rechtbank beslist dat dit niet het geval is. Grief 1 van de Gemeente in incidenteel beroep is (deels) tegen deze beslissing gericht. 3.11 Om te beginnen overweegt het hof dat een particuliere opdrachtgever die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (zoals [appellant] ) in beginsel niet aansprakelijk is voor fouten van een door hem ingeschakelde aannemer. De Gemeente stelt evenwel dat [appellant] desalniettemin als opdrachtgever aansprakelijk is, omdat de werkzaamheden, bestaande uit het plaatsen van een kelderbak en het onderbreken van de doorgaande souterrainvloer, niet uitgevoerd konden worden zonder het veroorzaken van waterschade aan het pand van de Gemeente. Hiertegenover stelt [appellant] dat het vervangen van een souterrainvloer in Amsterdam een gebruikelijke en veel voorkomende ingreep is die doorgaans zonder het optreden van schade plaatsvindt. Er was voor [appellant] geen aanleiding om te veronderstellen dat dat in zijn geval anders zou zijn, zo stelt [appellant] . 3.12 Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente, tegenover de betwisting door [appellant] , haar stelling dat de vernieuwing van de kelderbak bij [appellant] hoe dan ook niet gerealiseerd had kunnen worden zonder het veroorzaken van waterschade aan het pand van de Gemeente onvoldoende gemotiveerd. In tegenstelling tot hetgeen de Gemeente beweert, zijn hiervoor geen duidelijke aanknopingspunten te vinden in de adviezen van Strackee die de Gemeente als producties 9 en 10 in hoger beroep heeft ingebracht. In productie 9 respectievelijk 10 heeft Strackee weliswaar vermeld: ‘Instromen van grondwater was dus bij het uitgevoerde ontwerp onvermijdelijk’ respectievelijk ‘doordat de vloer aan de zijde van [appellant] is onderbroken en de muur niet waterkerend was, was de waterschade bij een hogere grondwaterstand hoe dan ook onafwendbaar’ maar die uitlatingen impliceren niet dat de aanleg van een kelderbak hoe dan ook tot schade moest leiden. Ook overigens is niet gebleken dat voor [appellant] aanleiding bestond te veronderstellen dat [X] Bouw de opgedragen werkzaamheden niet zou kunnen uitvoeren overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk deskundig aannemer in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden. Anders dan de Gemeente stelt, is [appellant] onder die omstandigheden niet aansprakelijk voor mogelijke fouten die [X] Bouw bij het uitvoeren van de opgedragen werkzaamheden zou hebben gemaakt. 3.13 Een tweede argument van de Gemeente is dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht, omdat de werkzaamheden aan de mandelige souterrainmuur in strijd zijn met artikel 5:67 lid 1 BW. Hierin is bepaald dat iedere mede-eigenaar tegen de mandelige scheidsmuur mag aanbouwen en daarin tot op de helft werken mag aanbrengen, mits hij aan de muur geen nadeel toebrengt. De Gemeente stelt dat de werkzaamheden het waterkerende karakter van de muur hebben aangetast. Voor dit argument geldt hetzelfde als hiervoor reeds werd overwogen: als particulier opdrachtgever is [appellant] in beginsel niet aansprakelijk voor de door zijn aannemer gemaakte fouten en voor een uitzondering op dit beginsel zijn geen gronden gebleken. 3.14 Als derde argument brengt de Gemeente naar voren dat het onderbreken van de souterrainvloer in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is immers zeer onzorgvuldig om een waterkerende souterrain vloer te onderbreken zonder zich te vergewissen van de invloed daarvan op de waterkerende functie van de souterrainvloer onder de belendende panden en zonder daarvoor passende maatregelen te nemen om schade te voorkomen, aldus de Gemeente. Ook dit argument stuit af op hetgeen hiervoor werd overwogen over de (niet-) aansprakelijkheid van [appellant] als particuliere opdrachtgever voor fouten van zijn aannemer. 3.15 De conclusie is dat [appellant] niet op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade aan het pand van de Gemeente. In zoverre faalt de eerste grief in incidenteel appel. Gelet op deze conclusie hoeft het tweede onderdeel van de eerste grief in incidenteel appel, dat gericht is tegen het oordeel dat [appellant] voor slechts 50% aansprakelijk is, geen behandeling meer. Slotsom 3.16 Nu grief 1 in principaal hoger beroep reeds slaagt, en het besproken onderdeel van grief 1 alsmede grief 2 in incidenteel appel falen, behoeven de overige grieven van [appellant] en de Gemeente geen behandeling meer. 3.17 Het bestreden eindvonnis zal voor wat betreft punt 3.6 (gedeeltelijk), 3.7 (gedeeltelijk) en 3.8 worden vernietigd en de vordering van de Gemeente aangaande vergoeding van de schade aan het pand (kelderbak en verder herstel) zal alsnog worden afgewezen. Er bestaat geen noodzaak tot vernietiging van de bestreden tussenvonnissen. Aangezien partijen in reconventie over en weer alsnog beide in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten van het geding in eerste aanleg te compenseren. De Gemeente zal zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten. 4Beslissing Het hof: vernietigt punt 3.6 van het bestreden eindvonnis voor zover de verklaring voor recht ziet op de in rov. 2.14 genoemde schade aan de kelderbak (€ 56.813,00) en de kosten voor verder herstel (€ 31.412,00) en vernietigt punt 3.7 eerste gedachtestreepje en punt 3.8; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst af (
3. i)de vordering van de Gemeente inzake de verklaring voor recht, voor zover die verklaring ziet op de schade aan de kelderbak en de kosten voor verder herstel alsmede (
4. ii)de vordering van de Gemeente inzake de vergoeding van schade aan het pand van de Gemeente; bepaalt dat de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd; bekrachtigt het in reconventie gewezen eindvonnis waarvan beroep voor het overige; bekrachtigt de bestreden tussenvonnissen voor zover gewezen in reconventie; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 824,01 aan verschotten en € 1.959,00 respectievelijk € 979,50 voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. J.C.W. Rang, mr. C.A.H.M. ten Dam en mr. S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.