ECLI:NL:GHAMS:2020:338

afdeling strafrecht parketnummer: 23-001234-19 datum uitspraak: 5 februari 2020 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 maart 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-106416-18 tegen de betrokkene [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973, adres: [adres]. Procesgang Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van € 60.797,96 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 maart 2019 veroordeeld ter zake van: - feit 1: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel; - feit 2: diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking; - feit 3: diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak. Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 14 maart 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 27.098,98 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman naar voren is gebracht. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof - gezien de inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen - de duur van de gijzeling zal berekenen op basis van hetgeen in artikel 36e lid 11 Wetboek van Strafrecht is bepaald. Naar aanleiding van de door de advocaat-generaal en de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen standpunten/verweren, overweegt het hof als hieronder weergegeven. Het standpunt van de advocaat-generaal Bij schriftelijke conclusie heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting zal vaststellen op € 54.197. Zij gaat er van uit dat voordeel is genoten uit twee eerder gerealiseerde oogsten. Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de betrokkene gemaakte kosten, die per saldo tot een negatief resultaat hebben geleid. Ten aanzien van de kosten heeft de raadsman het volgende aangevoerd. De betrokkene heeft een betalingsregeling met Liander getroffen voor € 50,00 per maand en hij zou inmiddels € 450 moeten hebben afbetaald. Daarnaast dienen (naar het hof begrijpt:) de investeringskosten - en niet slechts de afschrijvingskosten - op het voordeel in aftrek te worden gebracht. Deze kosten zijn hoger dan de betrokkene bij de politie heeft verklaard. De raadsman heeft een factuur van [bedrijf] - naar gesteld (tevens) een growshop - overgelegd waaruit een deel van de investering zou moeten blijken. De raadsman heeft het hof verzocht het standpunt van de betrokkene te volgen, inhoudende dat hij geen voordeel heeft genoten, dan wel het wederrechtelijk verkregen voordeel in ieder geval niet hoger te schatten dan de rechtbank heeft gedaan. Voor het geval het hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van enig voordeel, heeft de raadsman betoogd dat dat geld verdampt is. De betrokkene is immers failliet verklaard en zijn financiële situatie zal niet beter worden; het faillissement is bij gebrek aan baten opgeheven. Het hof begrijpt laatstgenoemd verweer als een draagkrachtverweer. Het oordeel van het hof Aantal eerder gerealiseerde oogsten Het hof is met de rechtbank - en anders dan door de advocaat-generaal is gerequireerd - van oordeel dat sprake is van één eerder gerealiseerde oogst waaruit voordeel is genoten. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank hieromtrent in haar vonnis heeft overwogen. Ter verwerping van het verweer van de verdediging dat deze oogst zou zijn mislukt wordt ook verwezen naar de overweging van de rechtbank. Het hof neemt die overweging over, met daarbij de kanttekening dat hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep nog naar voren is gebracht - bij gebreke van enige nadere onderbouwing - niet leidt tot een ander oordeel. Aftrek van kosten De stelling dat de betrokkene € 50 per maand aan Liander betaalt, en thans in totaal € 450 zou moeten hebben afbetaald, is onvoldoende onderbouwd. Het hof zal deze kosten dan ook niet op het verkregen voordeel in mindering brengen. Indien de elektriciteitskosten aan Liander daadwerkelijk betaald zijn, kan de betrokkene een verminderingsverzoek (bij de rechtbank) indienen. Ten aanzien van de afschrijvingskosten geldt dat niet de investeringskosten, maar de specifiek op de gerealiseerde oogst betrekking hebbende afschrijvingskosten, tot vermindering van het voordeel leiden, waarbij wordt opgemerkt dat het hof hierbij de standaardberekening volgt en niet hetgeen door de verdediging in dit verband naar voren is gebracht. De overgelegde factuur waarop niet staat voor wie die bestemd was, is daartoe onvoldoende. Draagkracht De draagkracht komt in beginsel pas in de executiefase aan de orde. In de ontnemingsprocedure kan de draagkracht alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben om het te betalen te bedrag te voldoen. Daarvan is in de onderhavige zaak niet, althans onvoldoende gebleken. BESLISSING Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene. Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. S. Clement en mr. A.M. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 februari 2020.