ECLI:NL:GHAMS:2020:372

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.172.338/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/538133/HA ZA 13-302 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2020 inzake de rechtspersoon naar het recht van Turkije BRENER INŞAAT TAAHHÜT A.S., gevestigd te Istanbul (Turkije), appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. E.B. Doganer te Rotterdam, t e g e n HOTEL DOWNTOWN B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. H. Dogan te Amsterdam (geschrapt van het tableau). 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom Brener en Downtown genoemd. Het hof heeft op 5 juni 2018 een derde tussenarrest uitgesproken. De bij voormeld arrest gelaste comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 28 maart 2019 (in het hotel). Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft Brener een akte uitlaten genomen, waarna Downtown eveneens een akte uitlating heeft genomen. Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 2Verdere beoordeling 2.1. Het hof zal thans allereerst overgaan tot de verdere behandeling van grief 3 in incidenteel appel. Daarmee komt Downtown op tegen overweging 4.6 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de schadevergoedingsvordering van Downtown ter hoogte van € 333.500,00 wegens de door haar gestelde gebreken van het door Brener gepresteerde, niet toewijsbaar is. 2.2. Tussen partijen staat niet ter discussie dat naar (te dezen toepasselijk) Turks recht (artikel 474 TBK) geldt dat de opdrachtgever na de oplevering binnen een redelijke termijn gebreken kenbaar moet maken op straffe van verval van zijn vordering. 2.3. De rechtbank heeft geoordeeld, samengevat, dat de oplevering geacht wordt op 2 september 2012 te hebben plaatsgevonden (en dat de in artikel 474 TBK bedoelde redelijke termijn toen is aangevangen) omdat het hotel per die datum is geopend en in gebruik is genomen en Downtown ten tijde van de opening tot behoorlijke controle in staat moet zijn geweest. Downtown voert in de toelichting op de grief terecht aan dat uit de eigen stellingen van Brener volgt dat oplevering niet vóór 30 september 2012 heeft plaatsgevonden. Brener heeft immers bij herhaling gesteld dat [X] (haar directeur) op 30 september 2012 voor de oplevering naar Amsterdam is gekomen. Uit het vervolg van dit arrest zal overigens blijken dat ook het hof niettemin groot gewicht hecht aan het feit dat Downtown het hotel per 2 september 2012 is gaan exploiteren. 2.4. Vaststaat dat op 1 oktober 2012 een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden. Over wat er tijdens dat gesprek precies is gebeurd, lopen de lezingen van partijen uiteen. Wat daarvan zij, mede in aanmerking genomen dat Downtown niet althans niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat [X] op 30 september 2012 voor de oplevering naar Amsterdam is gekomen, dient ervan te worden uitgegaan dat het de bedoeling van partijen was dat het werk op 1 oktober 2012 zou worden opgeleverd. Er is geen proces-verbaal van oplevering opgemaakt. 2.5. Artikel 13 van de hoofdovereenkomst luidt (in het Nederlands): “Nadat de oplevering van de werkzaamheden schriftelijk door de aannemer aan de opdrachtgever bekend is gemaakt, zal de opdrachtgever of diens vertegenwoordiger vaststellen of de opdracht conform de overeenkomst is uitgevoerd.” Anders dan Downtown in de toelichting op de grief lijkt te betogen houdt dit artikel niet in dat de oplevering (zelf) schriftelijk moet geschieden, maar (slechts) dat de aannemer aan de opdrachtgever schriftelijk moet bekend maken dat (volgens hem) het werk klaar voor oplevering is. Nu tussen partijen vaststaat dat [X] op 30 september 2012 naar Amsterdam is gekomen voor de oplevering, heeft Downtown er geen redelijk belang bij zich erop te beroepen dat Brener voormelde schriftelijke mededeling niet heeft gedaan. 2.6. Downtown heeft niet althans onvoldoende duidelijk gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat al in oktober 2012 (lees: op 1 oktober 2012) door partijen uitgebreid is gesproken over de (door Downtown gestelde) gebreken. Downtown heeft dienaangaande in appel ook geen concrete feiten en omstandigheden gesteld. Haar desbetreffende bewijsaanbod wordt daarom verworpen. Waar Downtown bij pleidooi in appel (wel) heeft gesteld dat partijen op 1 oktober 2012 over diverse gebreken hebben gesproken (en daarvan wederom bewijs heeft aangeboden), heeft zij deze stelling onvoldoende feitelijk toegelicht, mede in het licht van de hierna te citeren e-mail, waarin niet wordt gerept van concrete gebreken, laat staan van in het gesprek van 1 oktober 2012 aan de orde gekomen gebreken. 2.7. Een op 1 oktober 2012, kennelijk na voormeld gesprek, door [Y] van Downtown aan Brener verzonden e-mail luidt (in het Nederlands): “2 oktober 12 € 20.000= verzonden En 16 oktober 12 € 25.000= 23 oktober 12 € 25.000= 30 oktober 12 € 30.000= Moet worden betaald aan Brener En al het werk dat tot nu toe (1 oktober 12) door brener is uitgevoerd en gefactureerd zal conform de overeenkomst worden gecontroleerd op levering, gebreken, pluspunten. Waarbij defecten geïnspecteerd zullen worden en in rekening zullen worden gebracht door aftrek van het totaalbedrag. Als er ontbrekende producten zijn zullen deze worden besteld of hier worden aangekocht en afgetrokken worden van het totaalbedrag. (…) In de eerste week van november zal [A] of [B] ( [X] respectievelijk [X] ; hof) naar Nederland komen om deze procedure samen met mij te doorlopen. (…)” Hoezeer in deze e-mail op zichzelf rekening wordt gehouden met nog vast te stellen gebreken (en de financiële afwikkeling daarvan), gaat het hof er op grond van de volgende omstandigheden van uit dat het werk op 1 oktober 2012 is opgeleverd althans als opgeleverd heeft te gelden:

1. a)de zojuist geciteerde e-mail bevat geen concrete door Downtown geconstateerde gebreken,
2. b)het hotel is op 2 september 2012 door Downtown feitelijk in gebruik genomen,
3. c)het was de bedoeling van partijen dat het werk op 1 oktober 2012 zou worden opgeleverd,
4. d)de zojuist geciteerde e-mail houdt niet in dat de oplevering (op 1 oktober 2012) ondanks die bedoeling níet heeft plaatsgevonden en
5. e)Downtown heeft in deze e-mail vermeld dat zij Brener binnen een maand € 100.000,00 moet betalen, hetgeen zich zonder nadere uitleg niet verdraagt met de stelling dat op 1 oktober 2012 geen oplevering heeft plaatsgevonden. 2.8. Vast staat dat Downtown Brener bij e-mail van 8 december 2012 een lijst met (volgens haar) aanwezige gebreken heeft gestuurd. In het bijzonder in het licht van de omstandigheid dat Downtown het hotel op 2 september 2012 feitelijk in gebruik heeft genomen, acht het hof de door Downtown gehanteerde termijn van ruim twee maanden na de oplevering op 1 oktober 2012 onredelijk lang in de zin van artikel 474 TBK. Dit klemt te meer omdat het volgens Downtown gaat om gebreken die zij reeds in of vóór oktober 2012 had vastgesteld en omdat Downtown tijdens de comparitie van partijen in appel de vraag waarom zij die lijst pas in december 2012 naar Brener heeft gestuurd niet heeft kunnen beantwoorden. 2.9. De conclusie is dan ook dat ook het hof – zij het op andere gronden dan de rechtbank – van oordeel is dat Downtown te laat over de volgens haar aanwezige gebreken bij Brener heeft geklaagd. De grief, hoewel op een onderdeel gegrond, slaagt dus niet. 2.10. Omdat grief 3 in incidenteel appel faalt, moet grief 5 in incidenteel appel, gezien overweging 2.12.3 van het tussenarrest van 5 juni 2018, dat lot delen. 2.11. Uit al het voorgaande blijkt dat de rechtbank de vorderingen van Downtown terecht heeft afgewezen. Bij die stand van zaken had zij Downtown in de proceskosten in reconventie moeten verwijzen. Grief 6 in principaal appel is dan ook gegrond, terwijl grief 6 in incidenteel appel, voor zover gericht (ook) tegen deze beslissing gericht, dus faalt. 2.12. De vordering van Brener zal – onder vernietiging van het bestreden vonnis – tot een bedrag van € 145.900,00, met de daarover gevorderde en niet weersproken wettelijke handelsrente, worden toegewezen, evenals ten aanzien van de door Brener gevorderde beslagkosten, en zal voor het overige worden afgewezen. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank terecht de proceskosten in conventie tussen partijen gecompenseerd. Grief 6 in incidenteel appel, voor zover daartegen gericht, faalt daarom. 2.13. Op grond van dit arrest en de daaraan voorafgaande tussenarresten zal worden beslist als na te melden. Omdat partijen in zoverre over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van het principaal appel tussen hen compenseren als na te melden. Downtown zal, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het incidentele appel. 2.14. Partijen hebben geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot andere beslissingen dan voormelde kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen, voor zover nog niet besproken, worden daarom als niet ter zake dienend van de hand gewezen. 3Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis in conventie van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2014, waarvan beroep, en, in zoverre opnieuw recht doende: veroordeelt Downtown tot betaling aan Brener van een bedrag van € 145.900,00, te vermeerderen met de in art. 6:119a BW bedoelde rente daarover vanaf 1 oktober 2012 tot de dag van de voldoening; veroordeelt Downtown tot betaling aan Brener van de door haar gemaakte beslagkosten, begroot op € 476,03 wegens verschotten en € 452,00 wegens salaris van de advocaat; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie tussen partijen aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen; vernietigt het vonnis in reconventie van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2014, waarvan beroep, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing over de proceskosten en, in zoverre opnieuw recht doende: verwijst Downtown in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Brener gevallen en begroot op € 4.515,00 wegens salaris van de advocaat; bekrachtigt voormeld vonnis in reconventie voor het overige; compenseert de kosten van het principale appel aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen; verwijst Downtown in de kosten van het incidentele appel, aan de zijde van Brener gevallen en tot op heden begroot op € 11.695,00 wegens salaris van de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2020.