ECLI:NL:GHAMS:2020:503

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.238.589/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/622278 / HA ZA 17-72 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2020 Rotolito Lombarda SPA, gevestigd te Milaan (Italië), appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam, tegen 1TCC Global NV, gevestigd te Amsterdam,

1. The Continuity Company AG, gevestigd te Zug (Zwitserland),
2. The Continutity Company Deutschland GmbH, gevestigd te Düsseldorf (Duitsland) geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, advocaat: mr. M. Wolters te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Rotolito en TCC, TCC AG en TCC Deutschland (gezamenlijk en in enkelvoud: TCC c.s.) genoemd. Rotolito is bij dagvaarding van 30 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 februari 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen TCC c.s. als eiseres en Rotolito als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - akte overlegging producties aan de zijde van TCC c.s.; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 mei 2018 doen bepleiten, Rotolito door mr. De Jong Schouwenburg voornoemd, en door mr. C.L. Starren, advocaat te Amsterdam, en TCC c.s. door mr. Wolters voornoemd en mr. M.J.E. van den Bergh, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. TCC c.s. heeft nog producties 32 tot en met 41 in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Rotolito heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van TCC c.s. zal afwijzen; TCC c.s. zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 935.399,78, te vermeerderen met handelsrente, TCC c.s. zal veroordelen tot het ophalen van de tot op heden bij Rotolito aanwezige stickeralbums, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag; TCC c.s. hoofdelijk zal veroordelen om al hetgeen Rotolito ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar terug te betalen, met rente; TCC c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. TCC c.s. heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven. In incidenteel hoger beroep heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, voor zover inhoudende afwijzing van de vorderingen van TCC c.s. en – na vermindering van haar vordering (zie pleitnota sub 29) – tot veroordeling van Rotolito, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan TCC c.s. van een bedrag van € 166.952,82, met rente. In principaal en incidenteel hoger beroep heeft zij geconcludeerd tot veroordeling van Rotolito in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. Rotolito heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.
3. TCC c.s. is gespecialiseerd in het opzetten en begeleiden van loyaliteitsprogramma’s voor de retailsector, met name voor supermarkten. Ten behoeve van een klant, supermarktketen Lidl, is TCC c.s. een loyaliteitsprogramma gaan ontwikkelen rondom een aan Lidl-klanten te verstrekken stickerboek met als thema de animatiefilm Ice Age
4. Klanten konden volgens dit programma het stickerboek vullen met stickers die zij krijgen indien zij aankopen bij Lidl deden. Het loyaliteitsprogramma had betrekking op de Duitse, de Roemeense en de Deense markt van Lidl. TCC c.s. heeft Rotolito benaderd om de stickerboeken te produceren. 2.
5. Op 6 januari 2016 is ter zake van productie en (ver)koop van de stickerboeken (Products) een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen Rotolito (Supplier) en ‘TCC Global N.V. and its affiliates’ (the Client). Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: 2.2.
6. Tot de Overeenkomst behoort Schedule
7. Dit stuk benoemt de afmetingen, het te gebruiken materiaal, de wijze van boekbinden en de verpakkingswijze. 2.2.
8. Tot de Overeenkomst behoort Schedule 3, houdende nadere verkoopvoorwaarden. Daarin is onder meer het volgende bepaald: 2.
9. In de week van 18 januari 2016 heeft een zogenoemde kick-off ontmoeting plaatsgevonden, waarbij vertegenwoordigers van TCC c.s. en Rotolito allerhande kwesties hebben besproken wat betreft productie, vervoer en kwaliteitscontrole. Tijdens deze vergadering is gecommuniceerd dat Rotolito zou gaan produceren volgens de methode van heat set web printing terwijl wat betreft de kwaliteitscontrole in het verslag is vermeld “TCC will arrange with Intertek for weekly inspections”. 2.
10. Hierna hebben partijen elkaar met betrekking tot de kwaliteit en de kwaliteitscontrole van de stickerboeken als volgt bericht, steeds bij e-mail: 8 februari 2016: TCC c.s. aan Rotolito: 8 februari 2016: Rotolito c.s. aan TCC c.s.: 12 februari 2016: TCC c.s. aan Rotolito: 18 februari 2016: TCC c.s. aan Rotolito: [volgt checklist, voor zover hier van belang luidende:] 19 februari 2016: Rotolito aan TCC c.s.: 2.
11. In maart 2016 heeft TCC c.s. drie Purchase Orders (PO’s) gedaan zoals bedoeld in de Overeenkomst: PO 17768, gedaan door TCC Deutschland op 10 maart 2016 voor 1.600.704 stickerboeken in het Duits; PO 17854, gedaan door TCC AG op 21 maart 2016 voor 50.688 stickerboeken in het Roemeens; PO 17857, gedaan door TCC op 22 maart 2016 voor 32.496 stickerboeken in het Deens. 2.
12. Bij e-mail van 20 april 2016 heeft TCC c.s. het volgende aan Rotolito bericht met betrekking tot het iets naar voren halen van (een deel van) de levering van de stickerboeken voor de Duitse markt: waarop Rotolito bij e-mail van dezelfde dag heeft gereageerd met: 2.
13. Tussen 2 en 23 mei 2016 hebben diverse kwaliteitscontroles plaatsgevonden ter zake van de reeds geproduceerde stickerboeken, uitgevoerd door de inspectiebureau’s Intertek, TÜV en UL. Naar aanleiding van enkele kwaliteitscontroles heeft Rotolito bij e-mail van 20 mei 2016 aan TCC c.s. geschreven: ‘Books with wavy pages cannot be regarded as defective because they are the result of heat-set printing and this is the process that was agreed with you and for which we ran tests therefore your request for a reprint would not be an option as the copies would look exactly the same. (…) The wavy issue has never been flagged by none of the inspectors that you and Lidl have appointed and there was no mention on the reports either. ‘ 2.
14. Naar aanleiding van de verschillende testresultaten heeft op 23 mei 2016 ter plaatse van de drukkerij van Rotolito een ontmoeting plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van TCC c.s. en Rotolito. In aansluiting op die ontmoeting heeft TCC c.s. het volgende aan Rotolito bericht, bij e-mail van 25 mei 2016: met als bijlage de volgende e-mail aan UL: 2.
15. Op 30 en 31 mei 2016 hebben weer kwaliteitscontroles plaatsgevonden, uitgevoerd door UL en TÜV. Uit het TÜV-rapport van 31 mei 2016 volgt dat een inspectie heeft plaatsgevonden van 209.088 exemplaren. Van de 800 willekeurig geselecteerde samples zijn er 58 (7,25%) gekwalificeerd als een major defect (waarvan 56 wave) en 148 (18,5%) als een minor defect (waarvan 131 soft wave). 2.
16. Bij e-mails van 1 juni 2016 is het volgende tussen Rotolito en TCC c.s. gewisseld: Rotolito aan TCC c.s.: Rotolito aan TCC c.s.: TCC c.s. aan Rotolito: TCC c.s. aan Rotolito: Rotolito aan TCC c.s.: TCC c.s. aan Rotolito: TCC c.s. aan Rotolito: TCC c.s. aan Rotolito (althans: met cc aan Rotolito) 2.
17. Op 7 juni 2016 heeft TCC c.s. het volgende aan Rotolito bericht: 2.
18. Bij brief van 9 juni 2016 heeft Rotolito TCC c.s. aangemaand tot afname van de stickerboeken en tot tijdige betaling. 2.
19. Op 17 juni 2016 heeft Rotolito drie facturen aan TCC c.s. gezonden, corresponderend met de drie PO’s: factuur t.a.v. PO 17768 aan TCC Deutschland ad € 893.375,06 voor 1.600.704 stickerboeken in het Duits; factuur t.a.v. PO 17854 aan TCC AG ad € 28.156,68 voor 50.688 stickerboeken in het Roemeens; en factuur t.a.v. PO 17857 aan TCC ad € 18.051,20 voor 32.496 stickerboeken in het Deens. 2.
20. Bij brief van 24 juni 2016 heeft TCC c.s. de koopovereenkomsten, blijkend uit het samenstel van de Overeenkomst en de drie PO’s, ontbonden en Rotolito aansprakelijk gesteld voor door TCC c.s. geleden en te lijden schade. In de brief staat, voor zover verder van belang: 2.
21. Bij verzoekschrift van 22 november 2016 heeft Rotolito de rechtbank Milaan verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten om eventuele gebreken in de stickeralbums te verifiëren. De rechtbank Milaan heeft dat verzoek bij gerechtelijk bevel van 16 juni 2017 toegewezen. Aan de getuigedeskundige is onder meer de vraag gesteld of deze kan vaststellen of het drukwerk tekortkomingen, non-conformiteiten en gebreken vertoont. Bij verzoekschrift van 4 maart 2018 heeft TCC c.s. verzocht, samengevat, het bevel tot het houden van het voorlopige deskundigenonderzoek te herroepen, althans op te schorten. Op 6 maart 2018 heeft de rechtbank Milaan dit verzoek afgewezen. Op 20 maart heeft de getuigedeskundige zijn rapport overgelegd. De getuigedeskundige heeft ten aanzien van het golven van de pagina’s onder meer verklaard geen enkel album te hebben aangetroffen dat dit gebrek in aanzienlijke mate vertoonde (p. 64). 2.
22. Rotolito heeft verklaringen overgelegd van haar medewerkers [medewerker 1] , [medewerker 2] en [medewerker 3] . Deze verklaringen zijn op onderdelen gelijkluidend. Elk van hen verklaart onder meer: ‘I declare that waviness is a common aspect of the heat set web printing method. (…) In the heat set web printing method the printed paper is dried through intense heat. At the end of the process, the paper reacquires humidity from the environment. The combination of these two factors causes the waviness effect. The extension of the effect depends on the environmental conditions and other factors such as the inks used. Usually the waviness reduces itself in a variable time (days, one month or more), much depending on various conditions (humidity, temperature, stocking conditions…).’ 3Beoordeling in principaal hoger beroep 3.
23. TCC c.s. vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat Rotolito ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat TCC c.s. de ontbinding rechtmatig heeft ingeroepen. Voorts vorderde TCC c.s. dat Rotolito wordt veroordeeld tot betaling van € 1.044.997,51, met nevenvorderingen. Rotolito vorderde op haar beurt dat TCC c.s. wordt veroordeeld tot betaling van € 935.399,78 aan hoofdsom en veroordeling van TCC c.s. om de stickerboeken op te halen op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met nevenvorderingen. 3.
24. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Rotolito ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de met TCC c.s. gesloten overeenkomsten, de door TCC c.s. gevorderde verklaringen voor recht afgegeven en de door TCC c.s. gevorderde geldsom toegewezen tot een bedrag van (in hoofdsom) € 729.928,10, met nevenvorderingen. De vorderingen van Rotolito heeft de rechtbank afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen met hun grieven op; Rotolito in het principaal appel omdat zij meent dat de vordering van TCC c.s. ten onrechte (deels) is toegewezen en TCC c.s. in het incidenteel appel omdat zij van oordeel is dat haar vordering volledig moet worden toegewezen. 3.
25. Naar de rechtbank bij vonnis in incident van 1 november 2017 heeft geoordeeld, bevat de overeenkomst tussen Rotolito en ‘TCC Global N.V. and its affiliates’ een niet-exclusieve forumkeuze voor de Nederlandse rechter. Dit brengt mee dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. 3.
26. Geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de overeenkomst een rechtskeuze voor Nederlands recht bevat, zodat dit recht ingevolge artikel 3 Verordening (EG) Nr. 593/2008 (Rome I) van toepassing is. Evenmin is een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het Weens Koopverdrag (Wkv) naar Nederlands recht van toepassing is. 3.
27. Met grief I keert Rotolito zich tegen rov. 4.7.
28. Daarin oordeelt de rechtbank dat de rechtsverhouding tussen partijen niet uitsluit dat TCC c.s. een beroep doet op de resultaten van een of meer kwaliteitscontroles, ook als deze plaatsvinden na vervoer en/of door een persoon die niet door partijen gezamenlijk is aangewezen. Rotolito betoogt met de grief dat TCC c.s. op grond van artikel 8 van de verkoopvoorwaarden de albums voorafgaand aan de levering mocht laten controleren door een derde partij (zie 2.2.2), maar niet erna. De gedachte hierachter is dat schade die tijdens de levering is opgelopen voor rekening van TCC c.s. is, aldus Rotolito. Mede op deze grond heeft de rechtbank haar oordeel ten onrechte gebaseerd op de bevindingen van het onder 2.9 bedoelde onderzoeksrapport van TÜV, zo klaagt Rotolito in grief III. Daarbij wijst zij erop dat de inspecteurs van TÜV en UL de inspecties in één werkdag hebben uitgevoerd, waarbij zij 800 albums hebben moeten selecteren en controleren uit ladingen van honderdduizenden albums. Het TÜV rapport van 31 mei 2016 vermeldt niet duidelijk welke ISO-norm is gehanteerd. Rotolito is bij het onderzoek niet betrokken geweest en heeft de resultaten pas achteraf vernomen. De rechtbank negeert bovendien ten onrechte de positieve inspecties die in de maanden mei en juni door Intertek en UL zijn uitgevoerd, aldus Rotolito in grief III. Daar komt bij dat de uitkomsten van het TÜV rapport van 31 mei 2016 niet stroken met het deskundigenonderzoek. Grief II houdt hiermee verband: met deze grief beklaagt Rotolito zich erover dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan (de uitkomsten van) het deskundigenonderzoek dat is gelast door de rechtbank Milaan. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven als volgt. 3.5.
29. Naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen, neemt artikel 6.1 van de overeenkomst tot uitgangspunt dat TCC c.s. zelf een kwaliteitscontrole mag organiseren. Uit artikel 6.1-6.3 van de overeenkomst valt niet af te leiden dat is beoogd dat deze controle diende te geschieden vóór de levering. Daarin wordt immers in algemene zin gesproken van het recht van client (TCC c.s.) om de producten te inspecteren teneinde vast te stellen of deze voldoen aan de overeengekomen kwaliteitseisen. Artikel 6 bevat geen beperking tot pre-shipment inspections. Artikel 8 van de onder 2.2.2 aangehaalde verkoopvoorwaarden bevat weliswaar een afspraak over pre-shipment inspections maar bepaalt niet dat alle controles voorafgaand aan de levering dienen te geschieden. Evenmin valt uit artikel 8 anderszins af te leiden dat is beoogd af te wijken van de veel gedetailleerdere bepalingen uit de overeenkomst. Omstandigheden of feiten die overigens steun zouden kunnen bieden voor de door Rotolito voorgestane uitleg van hetgeen is overeengekomen en hetgeen zij dienaangaande mocht verwachten zijn niet gesteld of gebleken. Het hof vermag ook niet in te zien dat deze uitleg met de strekking van de overeenkomst in strijd is. De omstandigheid dat schade na levering wordt geconstateerd vormt immers niet op voorhand een beletsel voor het vaststellen van non-conformiteit. Dit brengt mee dat de overeenkomst niet in de weg stond aan eigen kwaliteitscontroles in opdracht van TCC c.s. 3.5.
30. Het hof volgt Rotolito niet in haar stelling dat de in opdracht van TCC c.s. verrichte onderzoeken ondeugdelijk zijn. De onderzoeken zijn verricht door gespecialiseerde bureaus. De onderzoeken van 18 en 20 mei 2016 (productie 13d en 13e bij dagvaarding) betreffen, naar TCC c.s. onweersproken heeft aangevoerd, inventarisaties die geschiedden met instemming van Rotolito en in aanwezigheid van een van haar medewerkers. De overige onderzoeken zijn op gestructureerde wijze ingericht en lichten de bevindingen toe aan de hand van talrijke foto’s. Deze onderzoeken zijn verricht ten kantore van Rotolito en vermelden de contactpersoon van Rotolito. Wat het TÜV-rapport van 31 mei 2016 (prod. 13i dagvaarding) betreft – de rechtbank heeft aan dit rapport blijkens rov. 4.9.4 bijzonder gewicht toegekend – is op p. 1 vermeld dat het onderzoek voldoet aan ‘ISO 2859, Single Sampling Plan’. Het rapport is ondertekend door de twee onderzoekers onder wier verantwoordelijkheid het onderzoek heeft plaatsgevonden. Het hof heeft kortom geen aanleiding te veronderstellen dat de onderzoeken (behoudens die van 18 en 20 mei 2016 die als inventarisatie waren bedoeld) niet deugdelijk zijn. Het beroep van Rotolito op enkele positieve onderzoeksrapporten faalt, nu de twee door Intertek verrichte onderzoeken door haarzelf zijn ingetrokken, de rapporten van 1 en 3 juni 2016 niet zijn overgelegd, terwijl het UL rapporten van 30 en 31 mei 2016 herdrukken betreffen. 3.5.
31. Het deskundigenonderzoek dat Rotolito heeft overgelegd kan al op grond van het volgende niet tot een andere conclusie leiden. TCC c.s. heeft haar ontbinding op 24 juni 2016 in belangrijke mate gegrond op de omstandigheid dat het drukwerk te veel golvende bladen bevat. Rotolito betoogt zelf dat deze golvingen na verloop van tijd weer wegtrekken (onder meer in memorie van grieven onder 11.8), waaruit volgt dat zij het bestaan van de golvingen erkent. Haar medewerkers spreken in de hiervoor onder 2.16 aangehaalde verklaringen in dit verband van ‘days, one month or more’. Vast staat dat de deskundige zijn onderzoek heeft verricht meer dan een jaar nadat de albums waren gedrukt en dat hij zijn onderzoek meer dan anderhalf jaar nadien heeft afgerond. In zijn onderzoek verklaart de deskundige onder meer geen enkel album te hebben aangetroffen dat in aanzienlijke mate golvingen vertoonde. In het licht van de eigen stellingen van Rotolito dat de golvingen binnen afzienbare tijd weer verdwijnen, voert de bevinding van de deskundige dan ook niet tot de slotsom dat de boekjes ten tijde van de levering deugdelijk waren. Nu het beroep van Rotolito op het deskundigenonderzoek al op deze grond faalt, kan in het midden blijven of, zoals TCC c.s. heeft aangevoerd, de rechtbank Milaan niet bevoegd was tot het gelasten van dit onderzoek en of het onderzoek de toets der kritiek kan doorstaan. 3.5.
32. De grieven I, II en III kunnen gelet op het voorgaande niet slagen. Tekortkoming 3.
33. Partijen zijn verdeeld over de vraag of Rotolito is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Tegen dat oordeel komt Rotolito met de grieven IV tot en met IX op. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 3.6.
34. Bij een wezenlijke tekortkoming is TCC c.s. in beginsel bevoegd de overeenkomst te ontbinden (artikel 25 Wkv). Daarvan is sprake, indien de nakoming leidt tot zodanige schade voor TCC c.s. dat haar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uit hoofde van de overeenkomst mag verwachten. Hetgeen TCC c.s. uit hoofde van de overeenkomst mag verwachten, wordt vastgesteld door middel van uitleg van de overeenkomst overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 Wkv. Ingevolge dit artikel dienen verklaringen van een partij te worden uitgelegd in overeenstemming met hun bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn. Bij het bepalen van die bedoeling dient rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen en alle latere gedragingen van partijen. 3.6.
35. Ter vaststelling van hetgeen TCC c.s. uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten, acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. Blijkens Schedule 4 bij de overeenkomst was bij het sluiten van de overeenkomst bekend dat de albums betrekking hadden op de animatiefilm Ice Age. Rotolito was ervan op de hoogte dat de albums werden gedrukt ten behoeve van een reclamecampagne van supermarktketen Lidl in Denemarken, Duitsland en Roemenië. Uit de overeenkomst blijkt verder dat de tijdige nakoming voor TCC c.s. van groot belang was (vgl. artikel 5.1, 5.6 en 20). Tegen die achtergrond moest Rotolito redelijkerwijs begrijpen, ook zonder dat dit expliciet tussen partijen was besproken, dat de productie van de albums erop diende te zijn afgestemd dat de albums ten tijde van het verschijnen van de film in de schappen van de supermarkten zouden liggen en als promotiemateriaal er netjes uit zouden zien. In de offerte was de drukmethode al opgenomen. De overeenkomst zelf vermeldde de drukmethode niet, maar bepaalde wel dat Rotolito de albums zou drukken ‘to the highest standards as agreed between the Parties and reasonably expected within the factories as elected and communicated by [Rotolito] to [TCC]’ (art. 5.3). Ingevolge art. 6.1 dienden de albums te voldoen aan ‘mutually agreed quality levels’. Daarbij diende het drukwerk te worden geproduceerd overeenkomstig de eisen, vermeld in Schedule 1 bij de overeenkomst, en overigens ‘as can be reasonably be expected by [SCC c.s.] as a bona fide purchaser’ (art. 3.1). De productspecificaties in Schedule 1 zien op het aantal bladzijden, de grootte van het drukwerk, het gebruikte materiaal en de verpakking. Na het sluiten van de overeenkomst, tijdens de bijeenkomst in de week van 18 januari 2018, heeft Rotolito aan TCC c.s. bevestigd dat zij de albums zou drukken door middel van heat set web printing. TCC c.s. is toen niet geïnformeerd over het gegeven dat deze druktechniek kon leiden tot (tijdelijke) golvingen in het papier. Tussen partijen is niet in geschil dat kwaliteitscontroles dienden te geschieden volgens de norm van ISO 2859-1, meer in het bijzonder de AQL-methode, waarbij AQL staat voor accepted quality level. Deze behelst een steekproef van een grootte die afhankelijk is van de grootte van de te controleren voorraad en het te hanteren inspection level. De AQL-methode stelt een pass of fail afhankelijk van het niet of wel overschrijden van een tevoren bepaald aantal critical, major en minor defects, in dit geval: 0 critical, 1,5% major en 4% minor (zie onder meer de e-mail van 8 februari 2016, hiervoor aangehaald onder 2.4). Verder is niet in geschil dat geen critical defects zijn geconstateerd, dat een major defect een gebrek betreft dat de functie van het product aantast en dat een minor defect een beperkt gebrek behelst (zie rov. 4.8.1, in hoger beroep niet bestreden). 3.6.
36. Op grond van de overeenkomst was Rotolito weliswaar bevoegd om de drukmethode te kiezen – deze was ook al in de offerte aan TCC c.s. vermeld – maar dat laat onverlet dat haar prestatie diende te voldoen aan hetgeen redelijkerwijs door TCC c.s. als ‘bona fide purchaser’ kon worden verwacht (art. 3.1). Naar het oordeel van het hof behoefde TCC c.s. als klant niet op de hoogte te zijn van het risico dat het drogingsproces na een drukproces door middel van heat set web printing (tijdelijk) kan leiden tot golvende bladen. Het gaat hier immers niet om een feit dat (althans buiten kringen van professionele drukkers) bekendheid geniet. Het feit dat TCC c.s. met de drukmethode als zodanig bekend was, brengt niet mee dat zij ook van het risico van golvende bladen op de hoogte moest worden geacht. Mede gelet op het belang van een tijdige nakoming had het derhalve op de weg van Rotolito gelegen om TCC c.s. hierover tijdig te informeren. Tussen partijen is niet in geschil dat Rotolito TCC c.s. niet heeft geïnformeerd over het risico van golvende bladen toen partijen in de week van 18 januari 2016 de door Rotolito verkozen drukmethode bespraken. Pas bij e-mail van 20 mei 2016 – toen de golvingen door de tests aan het licht waren gekomen – heeft Rotolito TCC c.s. hierover geïnformeerd. 3.6.
37. Gelet op het voorgaande had TCC c.s. er belang bij dat de pagina’s niet zouden golven en behoefde TCC c.s. geen rekening te houden met golvende bladen als gevolg van de gekozen drukmethode. 3.6.
38. Anders dan Rotolito betoogt, behelsden de golvende bladen naar het oordeel van het hof aldus een wezenlijke tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigde. De albums voldeden blijkens onder meer het rapport van TÜV van 31 mei 2016 niet aan hetgeen TCC c.s. redelijkerwijs mocht verwachten. De in dat rapport toegepaste marges - ten hoogste 1,5% major defect en ten hoogste 5% minor defect – werden ver overschreden: van de geselecteerde samples kende 7,25% een major defect (7% als gevolg van golvingen) en 18,5% een minor defect (ruim 16% als gevolg van golvingen). Dat is een substantieel aantal dat zich niet verdraagt met het belang bij en de verwachtingen van een tijdige en presentabele levering van het drukwerk zoals TCC c.s. had, ongeacht of partijen die marges ook expliciet zijn overeengekomen. Rotolito had pas kort voordien, op 20 mei 2016 en dus geruime tijd nadat de albums in productie waren genomen, verklaard dat deze gebreken als typerend voor de drukmethode moesten worden beschouwd en schreef op 1 juni 2016 in reactie op de testresultaten dat ‘the wavy pages cannot be flagged as an issue’. Dezelfde dag schreef zij dat ‘[t]he waviness of the albums we produced is within tolerance and not a discretionary choice. (…) [W]e are honouring our commitments (…).’ Daarmee gaf zij te kennen de golvende bladen niet als een tekortkoming te beschouwen en daaruit mocht TCC c.s. afleiden dat zij evenmin bereid was om dit probleem zodanig te verhelpen dat wel tijdig zou worden voldaan aan de verwachtingen van TCC c.s., te weten binnen de in artikel 13.1 van de overeenkomst bepaalde termijn van dertig dagen. Onder die omstandigheden schoot Rotolito wezenlijk tekort in de tijdige nakoming van haar verplichtingen. Bij die stand van zaken was TCC c.s. op grond van artikel 72 lid 1 en 3 Wkv bevoegd de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de e-mail van 7 juni 2016, waarmee Lidl de albums inmiddels had verworpen, volgt dat de schade voor haar ook voorzienbaar was. Of TCC c.s. handelde onder druk van Lidl, zoals Rotolito stelt, laat het hof verder in het midden, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat TCC c.s. zich, in het licht van hetgeen is overeengekomen en TCC c.s mocht verwachten, niet op de tekortkoming van Rotolito kan beroepen. Grief VIII is daarom evenmin gegrond. De grieven IV tot en met VII en IX falen derhalve eveneens. Schade 3.
39. Grief X betreft de hoogte van de schade. TCC c.s. heeft de albums uiteindelijk elders laten drukken. Dit geschiedde volgens een andere druktechniek (de vellendruk methode) en tegen hogere kosten. TCC c.s. vordert de hogere kosten (€ 729,928,10) als schadevergoeding. TCC c.s. heeft de hogere kosten verklaard doordat het herdrukproces op heel korte termijn diende plaats te vinden en doordat de opdrachten bij verschillende drukkerijen moesten worden uitgezet. Dit bracht mee dat zij niet kon profiteren van gebruikelijke volumevoordelen. Nu Rotolito hierop niet heeft gereageerd, heeft de rechtbank het gevorderde bedrag toegewezen (rov. 4.16). Tegen deze beslissing is de grief gericht. 3.7.
40. De grief faalt, voor zover zij is gegrond op de aanname dat TCC c.s., al voordat zij de productie met Rotolito wilde beëindigen, externe partijen had ingeschakeld. Deze aanname wordt niet van concrete onderbouwing voorzien, zodat Rotolito in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Evenmin kan de grief slagen, voor zover zij betoogt dat nakoming niet blijvend onmogelijk was nu ook Rotolito zelf had kunnen drukken volgens een andere printmethode. Daarmee gaat Rotolito voorbij aan het feit dat zij de klachten van TCC c.s. van de hand had gewezen met de stellingname dat zij met de heat set web printing methode voldeed aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, terwijl uit de e-mailwisselingen van 1 juni 2016 niet valt af te leiden dat zij bereid was te zoeken naar een oplossing, zoals bij wege van een andere drukmethode. Onder die omstandigheden valt het feit dat TCC c.s. haar heil elders heeft gezocht niet aan TCC c.s. tegen te werpen. Ook de stelling van Rotolito, dat stickeralbums van andere drukkerijen grotere gebreken vertoonden dan die van Rotolito, baat niet. Wat daarvan zij, dit doet niet af aan de tekortkoming en aan de omstandigheid dat TCC c.s. als gevolg daarvan additionele kosten heeft moeten maken om aan haar verplichtingen jegens Lidl te voldoen. 3.7.
41. De grief voert verder aan dat de uiteindelijk gehanteerde vellendruk methode aanzienlijk duurder is dan de heat set web printing methode. De vellendruk is nooit overeengekomen, terwijl duidelijk is dat door partijen gekozen was voor de heat set web printing methode. Dat TCC c.s. later kiest voor een significant duurdere methode bij andere drukkerijen, kan niet aan Rotolito ten titel van schadevergoeding in rekening worden gebracht, nu Rotolito zich daartoe nooit heeft gecommitteerd, zo wordt met de grief betoogd. 3.7.
42. Uit het voorgaande volgt dat TCC c.s. recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de tekortkoming door Rotolito. Het hof acht evenwel zonder nadere toelichting Rotolito niet aansprakelijk voor de kosten als gevolg van de keuze van TCC c.s. voor de duurdere vellendruk methode. Niet valt immers uit te sluiten dat het voor TCC c.s. in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogelijk was om toch albums van voldoende kwaliteit – elders dan bij Rotolito – volgens de heat set web printing methode alsnog tijdig te laten drukken, en dat een keuze voor de vellendruk methode dus niet noodzakelijk was om te voldoen aan haar verplichtingen jegens Lidl. Het hof zal TCC c.s. daarom in de gelegenheid stellen om bij akte nader te onderbouwen (zo mogelijk onder overlegging van aanvullende producties) dat er redelijkerwijs geen andere mogelijkheid bestond om aan haar verplichtingen jegens Lidl te kunnen voldoen dan de albums te laten drukken volgens de vellendruk methode. Bij akte kan zij zich tevens uitlaten of zij alternatieve opties heeft onderzocht en, als dat het geval was, waarom die niet in aanmerking zijn genomen. Rotolito zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. 3.
43. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4Beoordeling in incidenteel hoger beroep 4.
44. Het incidenteel appel betreft de hoogte van de schade, in het bijzonder de kosten van extra inspecties en logistiek. De rechtbank heeft overwogen dat de met extra kwaliteitscontroles gemoeide kosten in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen, zij het dat TCC c.s. de hoogte van de door haar op € 79.710,96 begrote kosten naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de vordering van € 9.680 aan controlekosten op de opslagplaats in Duitsland. TCC c.s. heeft naar het oordeel van de rechtbank ook onvoldoende onderbouwd dat zij extra logistieke kosten, groot € 138.886,45 heeft moeten maken. 4.
45. In incidenteel appel heeft TCC c.s. enkele facturen van TÜV overgelegd. Daarin zijn de inspectiekosten voor de nieuwe albums opgenomen voor een bedrag van in totaal € 56.564,
46. Voorts heeft zij twee facturen van UL overgelegd voor inspecties van de albums van Rotolito op de locatie van R&S (de Duitse opslagplaats). Deze inspecties waren louter uitgevoerd, omdat de productie van Rotolito aanzienlijke gebreken vertoonde, zodat Rotolito daarvan de kosten, groot € 9.680 dient te vergoeden, zo stelt TCC c.s. Verder heeft zij een factuur overgelegd betreffende door haar gemaakte vervoerskosten, groot € 106.595 (waar € 57.952,90 was begroot), een drietal facturen, optellend tot een bedrag van € 10.863,12, en een factuur van Lidl van € 21.428,33 met betrekking tot de inzet van extra personeel. 4.
47. Aldus heeft TCC c.s. deze door de rechtbank afgewezen schadeposten alsnog voldoende feitelijk onderbouwd. Anders dan Rotolito betoogt, zijn de overgelegde producties voldoende leesbaar. De kosten staan in causaal verband tot de tekortkoming en zijn redelijkerwijs voorzienbaar als mogelijk gevolg van de tekortkoming als bedoeld in artikel 74 Wkv. Onredelijk noch onvoorzienbaar is immers dat TCC c.s. ook de kwaliteit van de elders gedrukte albums heeft willen controleren, te minder nu haar relatie met Lidl reeds onder druk was komen te staan. Deze kosten van herinspectie komen dan ook als schade voor vergoeding in aanmerking. De omstandigheid dat TCC c.s. op grond van de overeenkomst verantwoordelijk was voor het transport en opslag, laat onverlet dat Rotolito aansprakelijk is voor de extra transport- en opslagkosten die TCC c.s. als gevolg van de tekortkoming van Rotolito heeft moeten betalen. 4.
48. Nu Rotolito deze schadeposten, optellend tot een bedrag van € 147.177,82 (€ 56.564,27 + € 9.680 + (€ 106.595 -/- € 57.952,90) + € 10.863,12 + € 21.428,33) overigens niet heeft bestreden, zullen deze in het eindarrest worden toegewezen. 4.
49. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van de aktewisseling in het principaal hoger beroep. 5Beslissing Het hof, rechtdoende in principaal en incidenteel appel: 5.
50. stelt TCC c.s. in de gelegenheid op 31 maart 2020 de onder 3.7.3 bedoelde akte te nemen; 5.
51. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, D.J. Oranje en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.