GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer : 200.253.562/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 6677752 \ CV EXPL 18-786 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2020 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. A.J. Engelsma te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. I. Delcour te Hoorn. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 27 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 4 oktober 2018, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vordering zal toewijzen en de tegenvordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 en 2.2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.
- [appellant] en [geïntimeerde] voeren allebei ondernemingen die zich bezig houden met, onder meer, (ver)bouwklussen. 2.
- [appellant] heeft aan [geïntimeerde] opdracht gegeven om in onderaanneming werk te verrichten aan twee projecten van [appellant] , te weten in [plaats] en [plaats] . Daarover is tussen partijen een geschil ontstaan. 3Beoordeling 3.
- [appellant] heeft in eerste aanleg van [geïntimeerde] betaling van € 7.490,00 gevorderd. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] het werk dat hij in opdracht van [appellant] heeft verricht, slecht uitgevoerd. [appellant] heeft hierdoor schade geleden die [geïntimeerde] aan hem moet vergoeden, aldus [appellant] . De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen, omdat – kort gezegd – voor zover er al sprake was van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] , [geïntimeerde] niet in verzuim was. 3.
- In reconventie heeft [geïntimeerde] betaling van het restant van de vergoeding voor week 41 en betaling gevorderd voor een partij schroeven en materialen die [geïntimeerde] voor [appellant] heeft gekocht. De kantonrechter heeft deze vordering, van in totaal € 1.063,85, toegewezen. 3.
- Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. 3.
- Het hof zal eerst de tweede grief bespreken. Deze grief richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat voor toewijzing van de vordering van [appellant] , hetzij op grond van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming, hetzij wegens ontbinding van de overeenkomst, vereist is dat [geïntimeerde] in verzuim is en dat niet is gebleken dat tussen hem en [geïntimeerde] fatale termijnen golden of dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was. [appellant] stelt in de toelichting op de grief dat hij met zijn opdrachtgevers termijnen had afgesproken voor het opleveren van het werk in [plaats] en [plaats] , op straffe van verbeurte van een boete. [appellant] heeft [geïntimeerde] juist ingeschakeld met het oog op het halen van deze termijnen. Door het slechte werk van [geïntimeerde] zijn deze termijnen niet gehaald. Dat nakoming blijvend onmogelijk was, blijkt tevens uit overgelegde ‘text messages’, aldus (nog steeds) [appellant] . 3.
- Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder a BW treedt verzuim in zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Ter onderbouwing van zijn stelling dat in dit geval zo een fatale termijn gold, heeft [appellant] slechts aangevoerd dat een dergelijke afspraak ‘in de bouw gebruikelijk is’. Ook als [appellant] in dit standpunt zou worden gevolgd volgt hieruit echter nog niet dat tussen [appellant] en zijn opdrachtgevers overeengekomen oplevertermijnen ook tussen [appellant] en [geïntimeerde] als fatale termijn hebben te gelden. In het licht van de betwisting door [geïntimeerde] had het op de weg van [appellant] gelegen om te onderbouwen dat [geïntimeerde] op de hoogte was of had moeten zijn van deze termijnen en dat deze ook tussen hen golden. Dit heeft [appellant] niet gedaan. Het aanbod van [appellant] om bewijs te leveren van de afspraken die hij met de opdrachtgevers heeft gemaakt, zal bij deze stand van zaken dan ook worden gepasseerd als niet ter zake doende. Ook het beroep van [appellant] op de ‘text messages’ treft geen doel, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe uit die berichten, die volgens [appellant] gaan over een mogelijke (andere vorm van) compensatie van de schade, zou kunnen blijken dat een fatale termijn is overeengekomen of nakoming blijvend onmogelijk was geworden. 3.
- [appellant] slaagt dus niet in zijn stelling dat tussen hem en [geïntimeerde] fatale termijnen golden of dat nakoming door [geïntimeerde] tijdelijk of blijvend onmogelijk was geworden. Dit betekent dat het verzuim, voor zover al sprake was van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] , niet zonder ingebrekestelling – die niet heeft plaatsgevonden - kon intreden. Grief II faalt. 3.
- Grief I - die zich richt tegen de overweging van de kantonrechter dat grondslag van de vordering deels is gelegen in een ongedaanmakingsverplichting na ontbinding - en grief III - die ziet op onderbouwing van de schade - hebben geen zelfstandige betekenis en hoeven daarom niet verder te worden besproken. 3.
- Grief IV houdt verband met de in reconventie door [geïntimeerde] gevorderde betaling voor de schroeven. [appellant] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het verweer van [appellant] dat schroeven ontbraken, hem niet ontsloeg van zijn betalingsverplichting en dat hij [geïntimeerde] in de gelegenheid had moeten stellen de ontbrekende schroeven alsnog te leveren. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] hem verkeerde schroeven geleverd en lagen de schroeven, volledig verpakt, klaar om door [geïntimeerde] opgehaald en omgeruild te worden. Dat is nooit gebeurd en [appellant] hoeft voor deze onjuiste schroeven niet te betalen, zo stelt hij. 3.
- De grief faalt. Dat [geïntimeerde] onjuiste schroeven heeft geleverd en dat [appellant] hem in de gelegenheid heeft gesteld alsnog de juiste schroeven te leveren, is door [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd. Dit had, mede gelet op zijn eigen stellingname in eerste aanleg, wel op zijn weg gelegen, bij gebreke waarvan hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en reeds daarom niet aan bewijslevering wordt toegekomen. 3.
- Dit alles leidt tot de conclusie dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318,00 aan verschotten en € 759,00 voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. van der Kwaak en J.M.R. Vastenburg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.